Com o título Perda da Chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada, notícia recente1, divulgada pelo Superior Tribunal de Justiça, colaciona precedentes julgados pela Corte, em que se discutia a responsabilidade civil pela perda de uma chance.
Surgida na França em meados do século XX, a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) encerra a ideia de responsabilização por se criar óbices à consecução de vantagens por outrem, resultando a frustração em "prejuízos".
Não há que se falar, no entanto, em "prejuízo direto", e sim em probabilidade de sua ocorrência, uma vez que, obstada "chance real" de ganho, torna-se difícil distinguir o dano efetivo do dano meramente hipotético ou aventureiro.
Neste ponto, avalia a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, que "a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas".2
O ilustre doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, por seu turno, sustenta que a "perda de uma chance guarda relação com o lucro cessante, uma vez que a doutrina francesa, onde a teoria teve origem na década de 60 do século passado, dela se utiliza nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor".3
Cavalieri caracteriza como perda de uma chance a conduta de alguém que faz desaparecer a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a "vítima". Como exemplo, citam-se julgados do Superior Tribunal de Justiça envolvendo uma pessoa que teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de 1 milhão de reais no programa televisivo "Show do Milhão", em virtude de pergunta mal formulada (REsp nº 788.459-BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.03.06) e a negligência de profissionais liberais no exercício da atividade (REsp nº 1.079.185-MG, Relª. Minª. Nancy Andrighi, DJe 04.08.09).
Ainda segundo Cavalieri, caracteriza-se perda de uma chance, também, impedir alguém de "progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego [...]".4 Neste sentido, vale lembrar fato ocorrido nas Olimpíadas de Atenas, em 2004, com o maratonista brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, quando faltavam seis quilômetros para terminar a corrida, cujo percurso total era de quarenta e dois quilômetros. Encontrava-se ele em primeiro lugar e com vinte e oito segundos de vantagem sobre o segundo colocado quando, barrado por um homem na pista, perdeu o equilíbrio e caiu. Sem apoio de qualquer preposto da organização do evento, levantou-se com a ajuda de pessoas que assistiam à maratona e voltou a correr após 8 segundos, finalizando a prova na terceira colocação.
Leciona o doutrinador Caio Mário que "a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo".5
Há, portanto, que existir uma chance real de se alcançar o objeto almejado, o que conduz à aplicação do princípio da razoabilidade no caso concreto, dentro das circunstâncias socioeconômicas, culturais e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros constitucionais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Pois bem, seguindo o raciocínio de que a perda de uma chance resulta em probabilidade de dano, afastando-se do dano meramente hipotético ou aventureiro, assim como de suposição, desejo ou probabilidade aleatória alegada pelo ofendido, torna-se necessária a caracterização do prejuízo material ou imaterial decorrente de fato consumado, sob pena de se dar guarida a oportunismos.6
Incontestável, desta maneira, a asserção de que se a chance significa mera possibilidade de se obter determinada vantagem, como alguém pode exigir reparação equivalente ao valor integral da vitória, se há dúvidas quanto à sua ocorrência? Por tal razão, a probabilidade não pode ter o mesmo valor econômico daquele devido no caso de sucesso.
Com efeito, assevera Savi que "a chance de vitória terá sempre valor inferior à vitória futura, o que refletirá no montante da indenização".7 Não se pode, contudo, deixar de mencionar que, no caso de pedido de indenização, aplicam-se todas as excludentes inerentes à responsabilidade subjetiva e objetiva, a exemplo da legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior, que implicam no afastamento da ilicitude ou do nexo causal, e, ainda, se for possível demonstrar, que, mesmo sem a perda da chance, o resultado útil não seria alcançado.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
No julgamento do Recurso Especial nº 788.459-BA, o Relator, Ministro Fernando Gonçalves, afirmou em seu voto que, no caso do "’Show do Milhão’, há uma série de fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final", que poderiam interferir no andamento dos fatos, não havendo, portanto, como se afirmar categoricamente que a recorrida sairia vitoriosa, levando o prêmio máximo de 1 milhão de reais.
Sobre exemplo citado, merece destaque o comentário de Cavalieri:
O valor da indenização deverá ser fixado de forma equitativa pelo juiz, atentando também aqui para o princípio da razoabilidade. Bem ilustrativo é o caso do programa de televisão que ficou conhecido como "Show do Milhão". [...] A empresa promotora do concurso, entretanto, talvez intencionalmente, formulou uma pergunta que não admitia nenhuma resposta correta, uma vez que todas as opções apresentadas estavam incorretas. Diante da inviabilidade lógica de uma resposta correta, a candidata optou por não responder à indagação para salvaguardar a premiação já acumulada. [...] Em muitas oportunidades, os tribunais indenizam a perda de uma chance, ainda que não se refiram à expressão, a título de lucros cessantes; outras vezes como dano moral.8
Em outro caso (REsp nº 1.079.185-MG), no qual se discutia a responsabilidade civil de profissional liberal por negligência, a Ministra Relatora, Nancy Andrighi, assentou que, mesmo que "comprovada a culpa grosseira do advogado, é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso do profissional liberal depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle".
Destaca-se o posicionamento do Ministro Massami Uyeda no REsp nº 1.104.665-RS, DJe 04.08.09, no sentido de que, para "a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal". No caso, assentou que "a chamada teoria da perda de uma chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável".
A propósito desse assunto, aduz Cavalieri que a conduta omissiva do médico faz com que o doente perca a possibilidade de cura, de forma que a omissão culposa não seria a causa do dano, mas, sim, da perda de uma possibilidade.
O tema também foi objeto de julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em acórdão do qual se extrai a seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E MATERIAL. REPROVAÇÃO DE ALUNA.
Comprovada a irregularidade na reprovação da aluna, à qual não foi oportunizada adequada recuperação terapêutica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu equilíbrio psicológico, impõe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A frustração dos pais, porém, não constitui dor passível de reparação, nas circunstâncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte.9
O julgado transcrito foi colacionado para demonstrar que, em uma análise individual, a condenação em dano material somente teria cabimento se o prejuízo pudesse ser visualizado, e na forma de lucro cessante, uma vez que os valores não auferidos pelo prejudicado se traduzem na lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular.
Particularmente, gosto de lembrar o Juiz José Tadeu Picolo Zanoni ao comparar os danos morais às "batatas fritas"10, enfatizando que a popularização e, em muitos casos, a banalização desse direito distorcem o conceito.
Sendo assim, a criatividade do defensor dos direitos do ofendido deve ter a mesma proporção da parcimônia do aplicador do direito!
CONCLUSÃO
Ante o exposto, tem-se que a jurisprudência ainda não firmou entendimento quanto ao cabimento de indenização por danos morais em decorrência da perda de uma chance ou sua concessão a título de lucro cessante.
A perda de uma chance constitui, sim, importante modalidade de responsabilidade civil, consoante demonstra a doutrina, muito embora poucos doutrinadores tenham sido citados neste artigo, e a divergência de entendimento que se verifica, inclusive, na Corte Superior. Isto leva à conclusão de que a responsabilidade objetiva decorre do resultado útil angariado pela vitima ou que certamente seria almejado (lucro cessante); já a perda da chance corresponde à privação da oportunidade de se alcançar o resultado útil.
Certamente, a polêmica que circunda o tema exigirá discussões mais amplas visando pacificar o entendimento.
NOTAS
1 SuperiorTribunal de Justiça. Notícia postada pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa, em 21 de novembro de 2010, às 10h00. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>. Acesso em: 23.11.10.
2 Superior Tribunal de Justiça. Loc. cit.
3 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 77-81.
4 Idem, ibidem.
5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 42.
6 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. P. 77-81.
7 SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. P. 11.
8 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. P. 77-81.
9 TJRS – Apelação Cível n° 7000726179-5, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Leo Lima, j. 27.11.03.
10 In: A Indústria do Dano Moral. Revista Jurídica Consulex nº 189, de 30.11.04.