O Direito Romano negou veementemente a capacidade delitiva de pessoas jurídicas, sob o pálio de que tão-somente o cidadão livre titularizava direitos e obrigações. Apoiando o posicionamento jurídico-romano, Feuerbach negou a possibilidade de um delito corporativo e Savigny concluiu pela exclusão da responsabilidade criminal à pessoa jurídica (DEVESA, 1985, p. 391).
Entretanto, não há como não se reconhecer que a pessoa jurídica vem desempenhando um papel cada vez mais significativo junto à sociedade, principalmente no âmbito econômico, o que inevitavelmente a aproxima da delitividade econômica (ordem econômica, relações de consumo, meio ambiente etc.), sendo mister a análise jurídica pormenorizada de sua responsabilização quando da ocorrência de atividade delitiva em que a mesma esteja direta ou indiretamente envolvida.
Destarte, é notória no meio jurídico a dificuldade de individualização da responsabilidade penal, o que traz à tona a grande celeuma que se debate atualmente: afinal, é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica?
A priori convém analisar as relevantes teorias sobre as quais se fundam o debate acerca da responsabilização penal da pessoa jurídica, quais sejam: a Teoria da Ficção e a Teoria da Realidade, da Personalidade Real ou Orgânica.
A Teoria da Ficção, criada por Savigny, sustenta que as pessoas jurídicas possuem uma mera existência fictícia, irreal ou de pura abstração, o que se deve a um privilégio lícito da autoridade soberana, não sendo, portanto, capazes de delinqüir, haja vista carecerem de vontade e de ação. Sob esta ótica, o ilustre jurista asserta que os delitos não podem ser imputados às pessoas jurídicas, visto que são perpetrados por seus membros ou diretores (pessoas naturais), não tendo qualquer utilidade a ciência de que sua prática se deu para o atendimento dos interesses da corporação (PRADO, 2005, p. 158).
Embora bastante considerada e relevante em decorrência do brilhantismo de seu autor, a Teoria da Ficção recebeu e ainda recebe críticas severas, sob o argumento de "como reconhecer à ficção, mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível existência real? Se a pessoa jurídica é uma criação da lei, mera abstração, quem havia criado o Estado, pessoa jurídica de direito público por excelência?" (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 227) [01].
Pelas críticas, a pessoa jurídica é um ser com real juízo de existência.
Em contrapartida, a Teoria da Realidade, da Personalidade Real ou Orgânica, a qual teve como precursor Otto Gierke, baseia-se em pressupostos amplamente diversos, onde a pessoa moral não consiste em um ser artificial criado pelo Estado, mas sim um ente real, independentemente dos indivíduos que a compõem. Esta teoria afirma que a pessoa jurídica tem personalidade real, dotada de volitividade própria, com plena capacidade de ação, bem como capacidade para a prática de ilícitos penais, sendo sujeito de direitos e obrigações, sendo, portanto, capaz de ser responsabilizado civil e penalmente (PRADO, 2005, p. 158).
A doutrina atual superou totalmente a teoria da pessoa jurídica como ficção, prevalecendo o posicionamento de que a pessoas coletivas se trata de uma realidade objetiva, entretanto, possuem uma realidade distinta das pessoas físicas.
Mesmo que superada a questão da definição da pessoa jurídica como uma realidade objetiva há um grande embate no na doutrina penal brasileira acerca da possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas.
René Ariel Dotti (1995, p. 201) sustenta que tanto os crimes quanto as contravenções penais não podem ser praticadas pelas pessoas jurídicas, ao passo que a imputabilidade penal se aplica apenas a seres humanos. No mesmo linear, Duek Marques (1995, p. 201), considera que aos entes coletivos só se podem atribuir sanções civil ou administrativa, haja vista que a responsabilidade destes decorrem da vontade de seus representantes, os quais devem ser os sujeitos passivos das infrações penais. Ainda neste diapasão, Miguel Reale Júnior (2001, p. 138) afirma que falta à pessoa jurídica uma capacidade criminal, considerando o princípio da individualização da pena, sendo suficiente a punição pela via administrativa.
Em decorrência da concepção de irresponsabilidade da pessoa jurídica, distinta corrente doutrinária postulou pela imprescindibilidade da criação intermediária entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, visando neutralizar a periculosidade que determinadas pessoas jurídicas podem trazer ao sistema social.
Assim, foi apresentado o "Direito de Intervenção", para explicá-lo, cumpre transcrever excerto das lições de Winfred Hassemer (1994, p. 49) proferidas em conferência do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais:
"[...] Acho que o Direito Penal tem que abrir mão dessas partes modernas que examinei. O Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal formal, a um campo no qual pode funcionar, que são os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade física, enfim, direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal normal. (...) Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo do direito que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal, sobretudo as sanções de privação de liberdade e que, ao mesmo tempo possa ter garantia menores. Eu vou chamá-lo de Direito de Intervenção".
Ou seja, o Direito de Intervenção seria um meio termo entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, que não aplica as gravosas sanções do primeiro, todavia se apresenta eficaz a ponto de combater a criminalidade coletiva, sendo um instrumento eficiente contra as pessoas jurídicas (CABETTE, 2003, p. 130).
O modelo sugerido pelo Direito de Intervenção possui o escopo principal da prevenção, sendo constituído pela adoção de medidas preventivas especiais, as quais seriam aplicadas às pessoas jurídicas, e não se confundiriam com as medidas de segurança, visto que em razão do ente coletivo não ser dotado de capacidade para a prática delitiva, não é passível de oferecer periculosidade criminal, não sendo, portanto, cabível a aplicação de medida de segurança (SAKAE, 2004, p. 50).
Eduardo Cabette (2003, p. 131) afirma que o combate à criminalidade exige o estudo de regras especiais para imputação, sob pena de fracasso do Direito Penal, sendo ainda indispensável a regulamentação especial do tema, com regras processuais, de execução e até materiais mais adequadas a esses casos.
Para Sérgio Shecaira (1999, p. 101), é imprescindível que se crie penas de cunho processual criminal e não medidas análogas ao plano administrativo ou civil (através de multas), haja vista que a carga estigmatizante e mais severa da sanção penal, sob o aspecto da ética, é bem mais convincente uma vez que reflete negativamente na imagem da pessoa jurídica apenada, sendo esta a profunda diferença entre a multa penal e aquela de caráter administrativo.
Ataides Kist (1999, p. 118), reforçando a idéia de insuficiência de punição da pessoa coletiva por meio das esferas civil e administrativas alega que estas não possuem a força coercitiva que se pode atribuir às penas criminais, haja vista que não possuem a publicidade do processo penal e permitem a negociação entre os infratores e as autoridades administrativas, não se podendo conceber que uma pessoa jurídica possa cometer um ilícito penal e um ilícito administrativo e receber como resposta estatal uma medida com o mesmo caráter e intensidade de punição, principalmente quando se trata de bens jurídicos ambientais.
Fausto de Sanctis (1999, p. 40) declara ainda que a responsabilidade civil ou administrativa não impede a imputação penal, visto que as duas primeiras intuem reparar o dano ou atuar de maneira preventiva, com o escopo de reduzir os prejuízos experimentados pela coletividade, ao passo que a imputação penal visa a punição dos atos que causam perturbação à ordem pública, o que é evidente nos delitos ambientais.
Desta feita, constata-se que há necessidade de uma reforma do Direito Penal, com a criação de novos modelos de solução de conflitos que surgem periodicamente e que anteriormente não eram cogitados, como no caso da responsabilização penal da pessoa jurídica, visto que estas a cada dia se inserem na órbita deste, uma vez que a prática de delitos com a consciência de impunibilidade, principalmente na esfera ambiental, com o objetivo escuso de obter voluptuosas vantagens econômicas em detrimento de toda uma sociedade, lesando um direito difuso, traz sérios prejuízos, os quais muitas vezes nem podem ser reparados na esfera civil/ambiental.
A Constituição da República Federativa do Brasil, reconhecendo a necessidade da responsabilização penal da pessoa jurídica, trouxe explicitamente esta no âmbito ambiental [02], proclamando em seu texto:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
§3º. As condutas e as atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
Ou seja, uma vez que as condutas e atividades sejam consideradas lesivas ao meio ambiente, os infratores, independentemente de serem pessoas físicas ou jurídicas, sujeitarão os infratores às sanções penais e administrativas previstas legalmente, paralelamente à obrigação de reparar os danos por estes causados (MORAES, 2011, p. 873).
Em termos de legislação ambiental, o legislador ordinário acatando ao disposto constitucionalmente reconheceu a responsabilização penal da pessoa jurídica por meio da Lei nº 9.605/98, que prevê:
"Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato".
O que se depreende da análise do artigo legal transcrito é que para que haja a responsabilização da pessoa jurídica é necessário o cumprimento de dois requisitos básicos: que a decisão acerca da prática delitiva emane o representante legal, contratual ou órgão colegiado da empresa; e que a infração seja perpetrada em interesse ou benefício da pessoa jurídica.
No que tange ao cometimento da prática delitiva por decisão do representante legal, contratual ou órgão colegiado da empresa, há que se argumentar ainda que a infração deve ter sido praticada por alguém que se encontre estritamente ligado à pessoa coletiva, ou seja, o delito é praticado por empregado ou preposto no exercício de suas funções, o qual perpetra o delito em nome da empresa.
Já no que se refere ao requisito de que a ação criminosa deve ter ocorrido em benefício ou interesse da pessoa jurídica, verifica-se que basta que a infração tenha tido o escopo de utilidade à finalidade do ser coletivo, ficando excluídas todas as infrações praticadas no interesse exclusivo do próprio agente, visto que estas são de sua única e exclusiva responsabilidade, o que bem explica Édis Milaré (2000, p. 356):
"Se o ato praticado, mesmo através da pessoa jurídica, apenas visou a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefício para a pessoa jurídica, essa deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para a realização de conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa à satisfação dos interesses da sociedade, essa deixa de ser meio e passa a ser agente".
Para Sérgio Shecaira (1999, p. 100) é necessário ainda um terceiro requisito, qual seja, a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa jurídica, ou seja, não bastam apenas os requisitos acima enumerados, uma vez que o que caracteriza e diferencia as infrações das pessoas coletivas é o poderio oculto destas, que resulta da somatização de forças econômicas, e acarreta às infrações perpetradas por estas um volume e intensidade superior a qualquer infração de criminalidade tradicional. Ademais, é a utilização da infra-estrutura fornecida pela empresa que propicia o cometimento do crime.
Insta mencionar ainda que o legislador ordinário, no parágrafo único do art. 3º. da Lei 9.605/98 consagrou o sistema da dupla imputação, pois a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a da pessoa física, ato contínuo se admitiu o concurso ou a participação entre a pessoa física e a pessoa coletiva (SAKAE, 2004, p. 54).
Quanto às penas aplicáveis às pessoas jurídicas, o legislador dispôs na Lei 9.605/98 que estas podem se dar de forma isolada, cumulativa ou alternada sob as espécies de: multa, pena restritiva de direitos, pena de prestação de serviços à comunidade e liquidação forçada.
A pena mais comum é a de multa, a qual encontra previsão no art. 49 do Código Penal [03], a qual consta em todas as legislações que adotam a responsabilidade da pessoa coletiva (Itália, Espanha, Alemanha).
Entretanto, a inflição de multa não é adequada à realidade brasileira, considerando a cultura inflacionária do país. Ademais, não se chegou a estabelecer critérios claros e específicos para sua fixação em desfavor das pessoas jurídicas, embora se deva ter em conta a situação econômica do infrator [04] não se equacionou uma regra própria para o ente coletivo adimplir o seu próprio dia-multa (SHECAIRA, 1998, p. 06).
Argumento outro pela ineficácia da aplicação de multa à pessoa jurídica é de que é inconcebível a imposição de uma multa ao ente coletivo nos mesmos moldes da aplicada à pessoa física [05] (KIST, 1999, p. 117).
Argumento distinto e favorável a aplicação da pena de multa é o de que em razões dos crimes ambientais serem perpetrados pela pessoa jurídica com a finalidade de redução de custos, ou seja, obtenção de vantagem financeira (vg. despejamento de resíduos tóxicos em águas pluviais, fluviais ou lacustres sem qualquer tratamento; e utilização de agrotóxicos proibidos), uma pena que envolva prestação pecuniária pode mostrar-se eficaz. Ademais sua aplicação na esfera penal traria uma imagem negativa e indesejável ao ente coletivo, o que obsta a celebração de futuros e rentosos contratos, cumprindo assim, a tutela penal do meio ambiente com seu objetivo, o de evitar a reincidência de delitos ambientais (SANSON, 2004, p. 01).
Solução mais eficaz seria a transferência do sistema de dias-multa do Código Penal para a Lei 9.605/98, impondo uma unidade específica que correspondesse a um dia de faturamento da empresa, e não no padrão de dias-multa contido na Parte Geral do Código Penal. Conforme o estabelecido, uma empresa de grande poder econômico poderá vir a experimentar pena pecuniária não condizente com sua possibilidade de ressarcimento do dano, ou mesmo com a vantagem obtida pelo crime (SHECAIRA, 1998, p. 06).
Pena distinta para a punição de pessoas jurídicas quando da prática de crimes ambientais é a pena restritiva de direitos, a qual possui previsão no art. 22 da Lei 9.605/98:
"Art. 22. As penas restritivas de direito da pessoa jurídica são:
I – suspensão parcial ou total das atividades;
II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
§1º. A suspensão de atividade será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
§2º. A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com a violação de disposição legal ou regulamentar.
§3º. A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de 10 (dez) anos".
As penas de suspensão parcial ou total das atividades, bem como a interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade representam a paralisação das atividades da pessoa jurídica, o que acarreta sérias consequências aos seus funcionários, os quais não tiveram qualquer responsabilidade pelo delito perpetrado, atingindo também a economia num aspecto global (ROCHA, 1999, p. 170).
Neste escólio, para a aplicação das mencionadas penas há que se observar os casos de ocorrência de fatos ilícitos que lesam ou põem em perigo importantes bens jurídicos assegurados na esfera penal, sob pena de no intuito de punir o ato delitivo atingir não apenas a atividade econômica empresarial, mas aqueles que dela sobrevivem de forma extremamente dependente, ou seja, os funcionários, o que feriria a ordem constitucional [06] que prevê o principio da pessoalidade da pena, o qual indica que nenhuma pena ultrapassará a pessoa do condenado.
Visando evitar a ocorrência de uma demissão em massa, quando da aplicação de suspensão parcial ou total das atividades, bem como da interdição temporária do estabelecimento, obra ou atividade, deve o magistrado estabelecer medidas impeditivas para o despedimento dos trabalhadores, não podendo ocorrer ainda a suspensão ou redução da remuneração dos obreiros, ao passo que com a ocorrência desta ocorreria a transferência do encargo sancionador aos funcionários, quando é a pessoa jurídica que deve arcar com a responsabilização por seus atos ilícitos (KIST, 1999, p. 122 ).
Por última das espécies de pena restritivas de direito está a proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
A privação do direito de participar em arrematações e concursos públicos, e de receber subvenções tem na legislação brasileira uma duração máxima de 10 (dez) anos, não parecendo razoável uma punição tão branda por lapso temporal relativamente breve em detrimento de um bem difuso que é o meio ambiente.
Principalmente no plano do Direito Ambiental vem sendo defendida a pena de prestação de serviços à comunidade como efetiva alternativa penal para o cometimento de fatos ilícitos que firam o equilíbrio ecológico. A prestação de serviços à comunidade está de acordo com o pensamento de prevenção geral positiva, que se entende como a mais adequada finalidade a justificar a pena por sua repercussão social (SHECAIRA, 1998, p. 110), assim o art. 23 da Lei 9.605/98 equacionou esta possibilidade:
"Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I – custeio de programas e de projetos ambientais;
II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
III – manutenção de espaços públicos;
IV – contribuições à entidades ambientais ou culturais públicas".
Ou seja, na pena de prestação de serviços à comunidade visualiza-se um menor caráter retributivo em contrapartida de uma perspectiva inovadora que motiva e incentiva ao cumprimento da norma e reconstituição das áreas lesadas em fato face do ato criminoso, ou seja, ao nosso ver, agiu corretamente o legislador, uma vez que respeitou o escopo da Lei 9.605, fazendo prevalecer na busca da aplicação de penas às pessoas jurídicas, a recuperação do meio ambiente lesionado.
Por último, há que se ressaltar a mais grave das penas previstas à pessoa jurídica, qual seja, a liquidação forçada.
A liquidação forçada encontra subsídio legal no art. 24 da Lei 9.605/98, o qual prevê que o ente coletivo constituído ou utilizado com o escopo preponderante de permitir, facilitar ou ocultar prática delitiva ambiental terá decretada a sua liquidação forçada, sendo o seu patrimônio considerado produto de crime, que será perdido em prol do Fundo Penitenciário Nacional [07].
Gilberto e Vladmir Passos de Freitas (2001, p. 129) alertam que a aplicação da pena de liquidação forçada às pessoas jurídicas devem ser feitas de forma extremamente diligente, por não se conhecer empresas que se encaixem nas exigências legais para a liquidação, em razão da disposição legal exigir o desempenho de atividade criminosa ambiental de forma preponderante; assim a sua aplicação deverá ser rara, até mesmo porque é vinculada a pedido expresso na denúncia oferecida pelo Ministério Público, visto que em sendo imposta pelo magistrado apenas em sentença, obsta à processada o direito à ampla defesa e ao contraditório.
Convém ainda destacar que há critérios devidamente estipulados pelo legislador para a responsabilização da pessoa jurídica na esfera criminal.
Conforme narrado anteriormente, para que haja responsabilização penal da pessoa jurídica é indispensável que esta tenha perpetrado o ato delitivo em seu interesse ou benefício, conforme o exposto taxativamente no art. 3º da Lei 9.605/98. Desta disposição legal decorre que a culpabilidade do ente coletivo está intrinsecamente ligada à capacidade de atribuição, identificada no interesse institucional, o qual é constatado pelo interesse econômico, devendo a pessoa jurídica ser punida quando a atividade por ela desempenhada açambarca atos lesivos ao meio ambiente em prol da satisfação de seus próprios interesses.
A sanção aplicada ao ente coletivo é de caráter retributivo, visto que uma vez que este perpetra o ilícito ecológico deve responder por este. A pena também exercerá a função preventiva, visto que a medida que afeta a saúde financeira da pessoa jurídica, promove a prevenção específica e, à medida em que os demais entes coletivos tomam ciência da possibilidade de aplicação de caráter criminal a sanção cumpre seu efeito de prevenção geral (SANSON, 2004, p. 01).
Embora quem promoverá o raciocínio da punição seja a pessoa natural, a qual é responsável pela atividade ilícita que resultou o delito, o efeito deste será refletido de forma integral sob a pessoa jurídica, que sentirá os efeitos da pena e arcará com as conseqüências desta advinda, sendo plenamente possível constatar o cumprimento da função da punição para a ente coletivo havendo a forte tendência da ressocialização, que ocorrerá quando a pessoa jurídica desempenhar suas atividades econômicas junto à sociedade sem causar danos às pessoas e ao meio ambiente.
Uma vez considerada a teoria tridimensional do Direito, qual se compõe de três dimensões, sendo a primeira o aspecto normativo, onde se compreende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência; a segunda o aspecto fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social; e a terceira o aspecto axiológico, no qual o Direito cuida de um valor, tem-se que o fenômeno jurídico se compõe sempre e necessariamente de um fato, um valor e uma norma (REALE, 2003, p. 214).
Neste linear, temos que a degradação ambiental e a imperiosidade de proteção ao meio ambiente, principalmente da pessoa jurídica, a qual a cada dia lesa mais o meio ambiente visando auferir lucro, é um fato. As vidas dos seres vivos são totalmente dependentes de um meio ambiente equilibrado, é o valor; e a norma encontra-se explicitada na Constituição Federal e nas leis infraconstitucionais que regulamentam seus dispositivos, como a Lei 9.605/98.
Neste diapasão, conclui-se que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é perfeitamente cabível e aplicável às pessoas jurídicas à luz dos ditames constitucionais e da legislação esparsa.