5.REGIMES DE CONTRIBUIÇÕES SUBSTITUTIVAS DA PARTE PATRONAL
O estudo dos regimes de contribuições substitutivas da parte patronal tem o objetivo de mostrar as situações que, em processos trabalhistas, devem ensejar a não execução de algumas das contribuições sociais a cargo dos tomadores dos serviços de pessoas físicas, entre aquelas expostas no capítulo anterior.
Serão analisadas as contribuições substitutivas devidas por associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional, produtores rurais, agroindústrias e empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES e/ou pelo Simples Nacional. Advirta-se que tais exações não se enquadram entre as previstas no art. 195, I, "a" , e II da Constituição Federal, pelo que, à luz do art. 114, VIII, desta, falece competência à Justiça do Trabalho para as executar.
5.1.Associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional
A contribuição patronal, destinada à Previdência Social, a cargo da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional, em substituição às contribuições para custeio do RGPS e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, corresponde a cinco por cento da receita bruta decorrente de espetáculos desportivos de que participem em todo o território nacional, em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais e, também, cinco por cento da receita bruta decorrente de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos desportivos, nos termos do § 6º do art. 22 da referida lei.
Observe-se a jurisprudência a respeito:
EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. ASSOCIAÇÕES DESPORTIVAS QUE MANTÊM EQUIPE DE FUTEBOL. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 10.035/2000. A recente alteração na CLT promovida pela Lei nº 10.035/2000, que determinou a especificação nos acordos da natureza das verbas trabalhistas a fim de se apurar o "quantum" da contribuição previdenciária devida por cada litigante, não se aplica às associações desportivas que mantêm equipe de futebol, uma vez que, por expressa exclusão legal, a sua contribuição corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que participem (§ 6º do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991). (TRT 12ª R. – 2ª T. – RO nº 01587/ 2001 – Rel. Juiz José Caetano Rodrigues – in DJ/SC de 16/10/2001, p. 92)
A exação em apreço não substitui a contribuição social previdenciária sobre as remunerações dos contribuintes individuais nem exonera as associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional da obrigação de efetuarem a retenção da contribuição dos segurados que lhe prestam serviços, repassando-as à Previdência Social.
De igual modo, como ensina Kertzman (2008, p. 176):
o pagamento a outras entidades e fundos (‘terceiros’) não é substituído pela contribuição sobre a receita das associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional. O código FPAS dessas empresas é o ‘647’, devendo recolher sobre a folha de pagamento o total de 4,5% a ‘terceiros’.
A contribuição substitutiva aplica-se apenas às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e administração de equipe profissional de futebol, não se estendendo às outras atividades econômicas exercidas pelas referidas sociedades empresariais beneficiárias (art. 22, §11-A da Lei nº 8.212/91). Vejamos o que, acerca disso, consta no Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 971/2009:
No caso das sociedades empresárias regularmente organizadas segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do Código Civil que mantenham equipe de futebol profissional, a partir de 18 de outubro de 2007, a substituição aplica-se apenas às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e a administração da equipe profissional de futebol. Para as outras atividades econômicas exercidas pelas sociedades aplicam-se as normas dirigidas às empresas em geral.
Diante disso, as sociedades empresárias que mantenham equipe de futebol profissional devem informar o código FPAS 647 apenas na GFIP relativa às atividades diretamente relacionadas com a manutenção e a administração da equipe profissional de futebol. Tais sociedades devem informar o FPAS próprio das demais atividades econômicas na GFIP relativa às atividades não diretamente relacionadas com a manutenção e a administração da equipe profissional de futebol.
5.2.Produtor rural pessoa física
Considera-se produtor rural pessoa física a pessoa natural que, proprietária ou não, desenvolve, em área urbana ou rural, a atividade agropecuária, pesqueira ou silvicultural, bem como a extração de produtos primários, vegetais ou animais, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos. Enquadra-se em tal conceito a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua.
A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição às contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados empregados e trabalhadores avulsos, previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, é de:
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.
Não obstante, o produtor rural pessoa física (FPAS 604) ainda está sujeito ao recolhimento, sobre a folha de pagamento de empregados e avulsos, de dois e meio por cento para o FNDE (salário-educação) e dois décimos por cento para o INCRA. Deve, ainda, contribuir com dois décimos por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural.
Cumpre, por oportuno, colacionar alguns julgados em que a matéria foi enfrentada pela Justiça do Trabalho:
EMENTA: PRODUTOR RURAL. ATIVIDADE RURAL. ENQUADRAMENTO. Para o conceito de produtor rural, considera-se a exploração das atividades agrícolas, pecuárias, a extração e a exploração vegetal e animal, a exploração da apicultura, avicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura (pesca artesanal de captura do pescado in natura) e outras de pequenos animais, (Instrução Normativa SRF n. 257, de 11 de dezembro de 2002, DOU 13.12.2002). Comprovado nos autos que a atividade desenvolvida pelo reclamado, de comercialização e distribuição de carne em área urbana, não se enquadra no conceito de produtor rural, tampouco a atividade desenvolvida pelo reclamante como vendedor, nega-se provimento ao seu recurso para manter a decisão que o condenou a recolher a contribuição previdenciária de empregador urbano. (TRT 23ª R. – AP 00614-2006-007-23-01 – Rel. Des. Osmair Couto – in DJ/MT de 31/10/2008)
EMENTA: EXECUÇÃO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA - INCOMPETÊNCIA MATERIAL. A Justiça do Trabalho não tem competência para a execução, de ofício, da contribuição social devida pelo empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização dos seus produtos. Inteligência do art. 25 da Lei n. 8.112/90 c/c art. 114, VIII, da CF. Agravo de petição não provido, por unanimidade. (TRT 24ª R. – 2ª T. – AP 00009-2007-096-24-00-8 – Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima – in DO/MS n° 358 de 31/07/2008)
EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EXECUTADO. COTA PATRONAL. PRODUTOR RURAL. APLICABILIDADE DO ART. 201, INCISO II, DO DECRETO N. 3.048/99. A prestação de serviços sob a modalidade de pequena empreitada, reconhecida em acordo homologado pelo Juízo de Origem, evidenciando a inexistência de vínculo empregatício, reflete no recolhimento das contribuições previdenciárias, incidentes sobre o valor total do acordo, consoante disposto no § 8º do art. 200 do Decreto n. 3.048/99. A Lei n. 8.212/91, que trata do Custeio da Seguridade Social, não isenta o produtor rural individual, em função dessa condição, da obrigatoriedade de participar do financiamento da seguridade social, lembrando que essa obrigatoriedade é uma conquista e um marco do grau de civilização conquistado pela sociedade brasileira. O Executado também não demonstrou que, em decorrência de sua condição de produtor rural, o percentual da contribuição de terceiro seja de 2,7%. Agravo de Petição do Executado a que se nega provimento. (TRT 23ª R. – AP 01095-2005-008-23-00 – Rel. Des. Leila Calvo – in DJ/MT de 28/06/2007)
Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, assim considerada a união de produtores rurais pessoas físicas que, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos, outorga a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhador para a exclusiva prestação de serviços aos integrantes desse consórcio, observado que a formalização do consórcio ocorre por meio de documento registrado em cartório de títulos e documentos, que deverá conter a identificação de cada produtor rural pessoa física, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA (ou informações relativas à parceria, à meação, ao comodato ou ao arrendamento e a matrícula de cada um dos produtores rurais no Cadastro Específico do INSS — CEI.
O produtor rural pessoa física está obrigado a descontar e a recolher as contribuições de empregados e demais segurados a seu serviço, incidentes sobre seu salário-de-contribuição.
5.3.Produtor rural pessoa jurídica
Considera-se produtor rural pessoa jurídica a pessoa moral, proprietária ou não, que desenvolve, em área urbana ou rural, a atividade agropecuária, pesqueira ou silvicultural, bem como a extração de produtos primários, vegetais ou animais, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos. Enquadra-se em tal conceito o empregador rural que, constituído sob a forma de empresário individual (art. 931 do CC), ou sociedade empresária, tem como fim apenas a atividade de produção rural.
Nos termos do art. 25 da Lei nº 8.870/94, a contribuição devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, em substituição às contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados empregados e trabalhadores avulsos, previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, é de:
I – dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção;
II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho.
Não se aplica a substituição em apreço, nos termos do art. 175, § 2º, III da IN RFB nº 971/2009, quando o produtor rural pessoa jurídica, além da atividade rural:
a) prestar serviços a terceiros em condições que não caracterize atividade econômica autônoma (aquela exercida mediante estrutura operacional definida, em estabelecimento específico ou não, com a utilização de mão-de-obra distinta daquela utilizada na atividade de produção rural), exclusivamente em relação à remuneração dos segurados envolvidos na prestação dos serviços, excluída a receita proveniente destas operações da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, industrializada ou não;
b) exercer outra atividade econômica autônoma, seja comercial, industrial ou de serviços, em relação à remuneração de todos os empregados e trabalhadores avulsos.
No que pertine a tal substituição relativamente à empresa que se dedique ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria prima para industrialização própria, a precitada IN, no § 5º do art. 175 estabelece os seguintes procedimentos:
"§ 5º Em relação à empresa que se dedique ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria, serão observados os seguintes procedimentos:
I - caberá a substituição prevista no caput, quando:
a) a atividade rural da empresa for exclusivamente de florestamento e reflorestamento e seja utilizado processo industrial que não modifique a natureza química da madeira nem a transforme em pasta celulósica;
b) o processo industrial utilizado implicar modificação da natureza química da madeira ou sua transformação em pasta celulósica e desde que concomitantemente com essa situação, a empresa:
1. comercialize resíduos vegetais, sobras ou partes da produção cuja receita bruta decorrente da comercialização desses produtos represente mais de 1% (um por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;
2. explore outra atividade rural;
II - não caberá a substituição prevista no caput quando:
a) relativamente à atividade rural, a empresa se dedica apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria e utiliza processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica; e
b) na hipótese de efetuar venda de resíduos vegetais, sobras ou partes da produção rural, a receita bruta dela decorrente represente menos de 1% (um por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção."
Os pretórios trabalhistas, eventualmente, têm sido instados a se pronunciarem sobre tal matéria, como se vê nos julgados adiante ementados:
"EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DIFERENCIADA. ATUAÇÃO NA ÁREA RURAL. FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO. EMPREGADORA RURAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DO ENQUADRAMENTO. Se não consta dos autos o contrato social da empresa reclamada, que permita analisar seu enquadramento diferenciado para incidência da contribuição nos moldes previstos pelo art. 25 da Lei n. 8.870/94, tem-se que, por ausência de prova do enquadramento por ela invocado, não é merecedora de tratamento diferenciado quanto à alíquota de contribuição previdenciária emprestado às atividades exclusivamente rurais, subssumindo-se à regra geral do art. 22, incisos I e II, da Lei n. 8.212/91. Recurso provido por unanimidade." (TRT 24ª R. – 2ª T. – 01332-2008-072-24-00-0 (RO) – Rel. Juiz João de Deus Gomes de Souza – in DO/MS n° 562 de 17/06/2009)
"EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DIFERENCIADA. ATUAÇÃO NA ÁREA RURAL. FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO. EMPREGADORA RURAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Se pelo contrato social da empresa ao tempo que vigia a relação de trabalho entre as partes abstrai-se que a atividade rural envolvia apenas florestamento e/ou reflorestamento como fonte de matéria-prima, evidenciando comércio de subprodutos, incide para a espécie o preconizado pelos parágrafos 6º e 7º do artigo 22-A, da Lei n. 8212 de 1991. Logo, a agravada não é merecedora de tratamento diferenciado quanto à alíquota de contribuição previdenciária emprestado às atividades exclusivamente rurais. Recurso provido, por unanimidade." (TRT 24ª R. – 2ª T. – 00556-2009-072-24-00-5 (RO) – Rel. Juiz João de Deus Gomes de Souza – in DO/MS n° 645 de 16/10/2009)
O produtor rural pessoa jurídica (FPAS 604) está, ainda, está sujeito ao recolhimento, sobre a folha de pagamento de empregados e avulsos, de dois e meio por cento para o FNDE (salário-educação) e dois décimos por cento para o INCRA. Deve, ainda, contribuir com dois décimos e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o SENAR.
Ademais, o produtor rural pessoa jurídica está obrigado a descontar e a recolher as contribuições de empregados e demais segurados a seu serviço, incidentes sobre seu salário-de-contribuição.
5.4.Agroindústria
Agroindústria é o produtor rural pessoa jurídica que desenvolve as atividades de produção rural e de industrialização da produção rural própria ou da produção rural própria e da adquirida de terceiros.
Nos termos do art. 22-A da Lei nº 8.212/91, a contribuição devida à seguridade social pela agroindústria, em substituição às contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados empregados e trabalhadores avulsos, previstas nos incisos I e II do art. 22 da mesma lei, é de:
I - dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção;
II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.
Não se aplica tal substituição, sendo devidas as contribuições previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91:
- às agroindústrias de piscicultura, de carcinicultura, de suinocultura e de avicultura, bem como às sociedades cooperativas, exceto quando os cooperados filiados a cooperativa de produtores rurais se utilizarem dos serviços de segurados empregados por ela contratados para realizarem, exclusivamente, a colheita da produção de seus cooperados (§ 4º do art. 22-A da Lei nº 8.212/91, c/c art. 175, § 2º, Ida IN RFB nº 971/2009);
- às indústrias que, embora desenvolvam as atividades relacionadas no art. 2º do Decreto-Lei nº 1.146/70 não se enquadram como agroindústrias nos termos do art. 22-A da Lei nº 8.212/91, por não possuírem produção própria (art. 175, § 2º, II da IN RFB nº 971/2009);
- à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica (§ 6º do art. 22-A da Lei nº 8.212/91);
- em relação à remuneração dos segurados envolvidos na prestação de serviços a terceiros pela agroindústria, independentemente de ficar a mesma caracterizada como atividade econômica autônoma, sendo, neste caso, excluída a receita proveniente destas operações da base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta (art. 175, § 2º, IV da IN RFB nº 971/2009).
Vejamos o entendimento dos Regionais Trabalhistas:
EMENTA: AGROINDÚSTRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. Por força do disposto no art 22-A da Lei 8.212/91, a contribuição patronal da agroindústria incide sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição à contribuição patronal devida sobre a prestação de serviços de empregados e trabalhadores. (TRT 5ª R. – 5ª Turma – AP 00864-2005-036-05-00-7, ac. nº 020698/2008, Rel. Des. Norberto Frerichs, in DJ de 26/08/2008)
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Do objetivo social da agravante constante de seu contrato social é possível enquadrá-la tanto como indústria rudimentar de que trata o Decreto-Lei nº 1.146/70, como agroindústria referida na Lei nº 8.212/91. Portanto, caberia à executada comprovar em juízo ter cadastrado sua empresa como agroindústria não enquadra no código do Fundo de Previdência e Assistência Social - FPAS 531, para fins de cálculo da contribuição previdenciária, cujo ônus da prova lhe incumbia por tratar-se de fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC). Deixando de desincumbir-se de seu encargo, deverá prosseguir a execução pelos valores apurados pelo calculista do juízo, pois realizado dentro dos parâmetros estabelecidos art. 2º DL nº 1.146/1970. Recurso improvido. (TRT 23ª R. – AP - 00907-2006-036-23-00 – Rel. Des. Osmair Couto – in DJ/MT de 31/07/2009)
A agroindútria está, ainda, sujeita ao recolhimento, sobre a folha de pagamento de empregados e avulsos, de contribuições para terceiros, cujas alíquotas variam em função do ramo de atividade. Deve, ainda, contribuir com dois décimos e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para o SENAR.
5.5.Empresas optantes pelo SIMPLES/Simples Nacional
A microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) contribuem na forma estabelecida nos arts. 13 e 18 da Lei Complementar nº 123/2006, em substituição às contribuições de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Nos termos do § 1º do art. 189 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, a substituição em apreço não se aplica às seguintes hipóteses:
I - para fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008, às pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos I a VI do § 5º-C e nos incisos I a XIV do § 5º-D do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006;
II - para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009, às pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos I a VI do § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006
Com efeito, à luz do § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, nas hipóteses acima declinadas, as contribuições referidas no art. 22 da Lei nº 8.212/91 devem ser recolhidas segundo a legislação aplicável aos demais contribuintes ou responsáveis.
Além disso, a microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional estão dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo, nos termos do § 3º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/ 2006.
A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte só pode ocorrer a partir de 1º de julho de 2007, por expressa disposição do § 4º do art. 16 da Lei Complementar nº 123/ 2006. A verificação da condição de optante por tal regime tributário diferenciado pode ser feita pela internet, no sítio da Receita Federal [03].
O Judiciário Trabalhista, eventualmente, tem sido instado a se manifestar sobre a matéria, como mostram os julgados abaixo ementados:
EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO – (...) 2. RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. O inconformismo adesivo exorbita de sua possibilidade jurídica, o que torna abusiva a pretensão declaratória de inconstitucionalidade. Afigura-se deelementar compreensão a impossibilidade de retroagir a opção da recorrente pelo Simples Nacional à data do acordo objeto da execução, celebrado em 11.04.2007, quando se sabe que a Lei Complementar nº 123/2006 entrou em vigência em 01.01.08. Recurso a que se nega provimento. (TRT 2º R. – 4ª T. – Processo nº 00263-2007-443-02-00-3 – Ac. nº 20090353301 – Rel. Des. Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva – DOE/SP de 22/05/2009)
EMENTA: EXISTÊNCIA DE DÉBITO COM O INSS - EXCLUSÃO DO SIMPLES -INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O inciso V do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que a microempresa ou a empresa de pequeno porte que possua débito com o INSS ou a Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, sendo que, nessa situação de vedação, serão excluídas obrigatoriamente do SIMPLES, mediante comunicação da empresa optante, na forma estabelecida pelo Comitê Gestor, ou de ofício, quando não comunicada pela pessoa jurídica obrigada, por meio de Ato Declaratório Executivo de Exclusão (ADE), emanado da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurados o contraditório e a ampla defesa, bem como observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo (artigo 23, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF nº 608, de 9 de janeiro de 2006 e arts. 28, 29 e 30 da Lei Complementar nº 123/2006). Assim, a exclusão obrigatória do SIMPLES é questão que escapa à competência desta Justiça Especializada. (TRT 3º R. – 3ª T. – RO - 00005-2006-082-03-00-0 – Rel. Juiz Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria – in de 30/03/2009, p. 25)
Antes do Simples Nacional, o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições, em conformidade com o disposto no art. 179 da Constituição, era regulado pela Lei nº 9.317/96, que instituiu o SIMPLES.
A pessoa jurídica optante pelo SIMPLES contribuía na forma estabelecida no art. 23 da Lei nº 9.317/96, em substituição às contribuições de que tratam os incisos I a IV do art. 22, o art. 23 da Lei nº 8.212/91, o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e o art. 25 da Lei nº 8.870/94, este com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.256/2001. Ademais, a inscrição no SIMPLES dispensava a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, nos termos do § 4º, do art. 3º da Lei nº 9.317/96. Vale dizer, toda a parte patronal, inclusive a contribuição para terceiros, era substituída pelo SIMPLES.
Não raras vezes, a Justiça do Trabalho enfrentou a matéria, conforme demonstrado na seguinte ementa:
MICROEMPRESA - OBSERVÂNCIA DA LEI 9.317 - IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES UNIFICADOS Aduz, neste momento, a apelante que sendo optante do SIMPLES, Lei 9.317 de 05/11/96, tem seus impostos cobrados de forma unificada, sendo desobrigada ao recolhimento de parcelas relativas a terceiros e empresa, fato não observado na sentença. Razão lhe assiste. Compulsando-se os autos, verifica-se que os documentos constantes das fls. 42/52, Declaração Anual de Renda e DARFs, comprovam que a empresa recorrente é optante do SIMPLES, sistema de arrecadação de impostos e contribuições regido pela Lei 9.317/96. Preceitua o art. 3º, em seu parágrafo 1º e o art. 6º, parágrafo 2º, que, verbis: Art. 3º, § 1º - "A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos seguintes impostos e contribuições: a)Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ; b)Contribuição para os Programas de Integração Social de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS - PASEP; c)Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; d)Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS; e) Imposto sobre produtos Industrializados - IPI; f)Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que tratam a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e 22 A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994". Art. 6º, § 2º- "Os impostos e contribuições devidos pelas pessoas jurídicas inscritas no simples não poderão ser objeto de parcelamento". Nesse contexto, restando evidenciado nos autos que a apelante é optante pelo SIMPLES, considera-se já satisfeita a obrigação previdenciária, nos termos dos artigos supra mencionados, quanto à sua cota-parte. Reforme-se a sentença. (TRT 20ª R. – TP – ROS – 1029/2002 – Rel. Des. Eliseu Pereira do Nascimento – in DJ de 16/12/2002)
Como mostrado por Oliveira (2007, p. 389-390), no que pertine à sujeição ao SIMPLES e/ou Simples Nacional, as microempresas e empresas de pequeno porte podem se inserir numa das seguintes situações:
1. enquadramento no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES ou no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional a depender de o interregno compreendido entre a constituição e a extinção das precitadas empresas situar-se antes ou a partir de 1º de julho de 2007;
2. inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES no período de 1º de janeiro de 1997 a 30 de junho de 2007, com enquadramento, a partir de 1º de julho de 2007, no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional;
3. enquadramento no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES no período de 1º de janeiro de 1997 a 30 de junho de 2007, com subordinação, a partir de 1º de julho de 2007, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, na hipótese de não ingresso no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, inclusive o decorrente da impossibilidade de opção decorrente de vedação imposta pela Lei Complementar nº 123/2006;
4. sujeição às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES (art. 16 da Lei nº 9.317/96) ou do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006)
Na vigência da Lei nº 9.317/96, os Regionais do Trabalho divergiam sobre a forma como as microempresas e empresas de pequeno porte deveriam fazer prova, nos autos da ação trabalhista, da condição de optante pelo SIMPLES, à vista de o art. 17 da mencionada lei, estabelecer competir à Secretaria da Receita Federal as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação dos impostos e contribuições pagos de conformidade com o precitado regime tributário diferenciado. Uma corrente pugnava pela necessidade de apresentação de certidão de optante atualizada, ao passo que outra entendia suficiente a comprovação da inscrição no regime em apreço, presumindo-se tal condição até prova em contrário. É o que se vê do cotejo das ementas abaixo colacionadas:
EMENTA: PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO 'SIMPLES'. LEI Nº 9.317/96. COMPROVAÇÃO. Para que a pessoa jurídica comprove a opção pelo sistema 'SIMPLES', regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, instituído pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, não basta a simples alegação ou apresentação de termo de opção de anos ulteriores, devendo haver a comprovação cabal dessa alegação, seja mediante a apresentação de certidão de optante atualizada ou de certidão negativa de débitos fiscais, ambos os documentos expedidos pela Receita Federal. A ausência de prova quanto ao regime diferenciado para recolhimento de tributos, repele os benefícios instituídos por referida lei. (TRT – 23ª R. – AP 00761-2002-031-23-00 – Rel. Juiz Edson Bueno – in DJ/MT de 28/05/2004)
"OPÇÃO PELO SIMPLES - PROVA - A opção pelo simples depende de formalização adequada, comprovada através da ficha de cadastro da pessoa jurídica (FCPJ), relativa à inscrição no cadastro nacional da pessoa jurídica (CNPJ) do Ministério da Fazenda, com a demonstração de que houve seu protocolo, na hipótese da abertura da empresa, ou mediante comprovação da alteração cadastral junto à Receita Federal, para as empresas que já estão funcionando, nos termos do art. 8º da lei 9317/96. O documento de fl. 59 comprova a opção originária da reclamada pelo sistema de tributação simples, presumindo-se que a mesma está atualmente nele inscrito." (TRT 3ª R. - AP 5765/02 - 8ª T. - Rel. Juiz Heriberto de Castro - DJMG 25.01.2003 - p. 28).
A persistência de divergências interpretativas após a edição da Lei Complementar nº 123/2006, na medida que o art. 33 desta prescreve que a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão de ofício do Simples Nacional é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município, podendo as Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a aludida fiscalização. Como se vê, a lei complementar em liça não estabelece meio especial de prova da condição de optante pelo Simples Nacional, como a Lei nº 9.317/96 não o fazia em relação ao SIMPLES, pelo que a prova da aludida condição pode ser feita pela apresentação da tela impressa a partir do sítio da Receita Federal, a qual, entretanto, não tem idoneidade para provar a condição de optante pelo SIMPLES.
Merece relevo o fato de que, com a criação do Simples Nacional, em 01/07/2007, a informação relativa à situação da empresa junto ao SIMPLES foi suprimida do sítio da Receita Federal, dificultando o acesso à informação por parte dos procuradores que trabalham nas execuções fiscais trabalhistas e por parte do público.