7. A INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO – ABORDAGEM HISTÓRICA
A história dá conta do surgimento do nobre exercício da advocacia no Egito do Faraó Ramsés II, por volta de 2.000 a.c, quando o seu meio irmão, Moisés, interveio perante o Imperador (lato senso) pleiteando a liberdade do povo hebreu, então relegado à escravidão e sem qualquer status social.
Com a negativa do Deus Faraó, Moisés, conforme passagem bíblica, conduziu o seu povo ao Monte Sinai e fugiu da ira de Ramsés ao cruzar o Mar Vermelho.
Essa passagem, relatada no Êxodo, é a primeira intervenção jurídica documentada em toda a história da humanidade e àquela que primeiro coadunou-se com o significado da palavra advogado, que do latim varia em ad vocatus, aquele que foi chamado.
Na Roma antiga, a parte que ia a juízo chamava uma terceira pessoa a falar em seu favor, daí o surgimento do vocábulo em latim que hoje dá nome à nobre profissão da advocacia.
Até mesmo Jesus Cristo, ao assumir a liderança de seu povo, exerceu a advocacia no mais literal sentido do vocábulo, quando invocou a Lei Mosaica para impedir o apedrejamento de Maria Madalena, que havia cometido o crime de adultério.
Contudo, é a Grécia clássica o berço da advocacia, pois lá surgiram oradores que ainda hoje são apreciados pela precisão de seu mister, merecendo homenagens, dentre outros, Demóstenes, Péricles e Aristides.
Relata-se que Sólon foi o primeiro que regulamentou a profissão, porém, excluía as mulheres deste múnus.
Marcos Cláudio Aquaviva, em obra que trata da ética jurídica, ensina a História nestas palavras:
"Então surgiu uma nova corrente pensante, denominada sofista que contrários aos filósofos, se valiam da retórica para iludir e enganar. Eram considerados manipuladores de qualquer princípio de verdade e justiça, hábeis produtores de advogados ardilosos e políticos matreiros. Sócrates e Platão eram opositores dos sofistas, pois eles como filósofos prezavam pela verdade. E os sofistas eram utilitaristas e relativistas da forma que lhes convinha. Dentre eles recebe destaque Protágoras, pois fundou sua escola de retórica sofista e ainda cobrava importâncias altíssimas por suas aulas. Conta-se que Protágoras acordou com um aluno Evatlo que este quitaria o débito de suas aulas se ganhasse sua primeira causa. Mas o aluno não o pagou então o mestre cobrou-o judicialmente. Evatlo alegou aos juizes que nada devia, face que se perdesse a causa nada teria de pagar ao seu mestre e se a causa fosse ganha, não poderia fazer o pagamento porque a própria justiça quis assim. Os juizes então não decidiram a causa" (desafio cultural, 2002, 1ª ed. São Paulo, pág. 60).
O Imperador Justiniano, à época autoridade máxima do Império Bizantino, constituiu a primeira Ordem de Advogados, exigindo de todos os profissionais um registro no foro do Império Romano do Oriente. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, (in Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília, 2002) os requisitos a serem preenchidos para o exercício da profissão eram "a aprovação em exame de jurisprudência, ter boa reputação, não ter mancha de infâmia, comprometer-se a defender quem o pretor, em caso de necessidade designasse, advogar sem falsidade, não pactuar quota litis e não abandonar a defesa, uma vez aceita" (ob. cit. 2002 pág. 3).
O surgimento da advocacia genuinamente brasileira data de um período contemporâneo à Independência, proporcionado pelos ideais libertários que anteviram à nossa Carta Magna de 1824.
Para a preservação da unidade social, no anseio dos ideais de liberdade, D. Pedro I, pressionado pela militância liberal, editou decreto datado de 1825 que previa a criação de um curso jurídico sediado no Rio de Janeiro, contudo, tal curso jamais funcionou de fato.
No entanto, em 1º Março de 1828, no mosteiro dos padres franciscanos, o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de São Paulo iniciou suas atividades, enquanto que, aos 15 dias de Maio daquele ano, o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda passou a funcionar no mosteiro dos padres beneditinos.
A "Lei de 11 de Agosto de 1827" não só foi o marco inaugural dos cursos jurídicos no país como também pontuou a formação de uma elite nacional.
A partir dessa ideia começou-se a clarear a indispensabilidade da figura do advogado na administração da Justiça, conforme preceito constitucional insculpido em nossa Carta Magna contemporânea, mais precisamente em seu artigo 133, que assim prescreve: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestação no exercício da profissão, nos limites da lei".
Daí o insofismável munus público caracterizado à nobre profissão da advocacia e sua disposição na Carta de Direitos de 1988, exatamente no artigo que sucede a organização dos Poderes; Legislativo (artigos 44 a 75), Executivo (artigos 76 a 91), Judiciário (artigos 92 a 126) e o Ministério Público (artigos 127 a 130).
7.1 CONSIDERAÇÕES
A abordagem acima transcrita nos possibilita fazer um escorço histórico da indispensabilidade da figura do advogado desde as suas primeiras manifestações, mesmo quando ainda não regulado o exercício da profissão, como as prefaladas intervenções de Moisés em favor do povo Hebreu e de Jesus Cristo, em favor da figura adúltera de Maria Madalena.
Tais intervenções, a título de exemplo somente, trazem importantes reflexões que nos levam a imaginar qual seria o resultado dessas contendas não fosse a interferência de figuras com notória oralidade e domínio dos argumentos que dispunham.
Hoje, o advogado é essencial não só à administração da justiça, conforme preceituado em nossa Carta Política de 1988, como também é indispensável na resolução justa da lide que se leva à apreciação do Poder Judiciário.
Assim, nos posicionamos veementemente contrários, permissa venia, aqueles que reconhecem o monopólio sindical e não enxergam, talvez porque demais apegados ao surrado positivismo Kelsiano, o não cabimento dos honorários de sucumbência nos sítios da Justiça Laboral.
Gize-se que, hodiernamente, o embate jurídico é cada vez mais recheado de manobras e ferramentas que abarrotam de prazos a tramitação do processo, tornando-se impossível à parte hipossuficiente obedecer às determinações do juízo sem o perecimento de seu direito, isso sem mencionar, por ora, a ampliação da competência da especializada em voga, a partir da promulgação da E.C 45/04.
7.2O PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
A dialeticidade é um princípio recursal informador do Processo do Trabalho, o referido preceptivo legal possibilita a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa em sede de recursos trabalhistas, vez que a norma insculpida no caput do artigo 899 da CLT, tal qual acontece com aquela disposta no artigo 791 do mesmo diploma, encontra-se por toda ultrapassada, sem guardar qualquer aplicação eficaz no meio social.
O artigo 899 citado prevê que; "os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória, até a penhora".
Admitir a aplicabilidade da envelhecida norma é, nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite; "olvidar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa". (Ob. cit. pág. 647).
O festejado mestre esteia seu posicionamento na impossibilidade do Ius Postulandi e do Princípio da Simplicidade, que são mandamentos infraconstitucionais, afastarem princípios garantidos na Constituição Federal. Indaga, ainda, como poderia a parte recorrida contra-arrazoar recurso sem as razões que impugnam a decisão atacada.
O Princípio da Dialeticidade informa, pois, que o recurso deve ser dialético, discursivo e, salvo melhor juízo, ao menos nessa fase processual, deve ser elaborado por profissional que detém a técnica jurídica necessária, in casu, o advogado, indispensável à administração da justiça, conforme preceito constitucional.
Repisa-se que as contradições jurisprudenciais acerca do cabimento dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho são muitas e, esta mesma especializada que os afasta, é aquela que exige dialeticidade nos recursos interpostos em seus tribunais, como por exemplo, o que abaixo colacionamos;
"RECURSO ORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE RAZÕES DE INCONFORMISMO – INADMISSIBILIDADE – Não se conhece de recurso ordinário desacompanhado de razões de inconformismo. Inexiste recurso genérico, da mesma forma que contestação por negação geral. O Juízo "ad quem" precisa conhecer as razões que levaram a parte a recorrer". (TRT 15ª RG – Proc. nº 5861/89 – 4ª Turma – Rel. Juiz Luiz Carlos Diehl Paolieri – DOESP 19.07.1990 – pág. 73).
8. A REPRESENTAÇÃO SINDICAL COMO EXPOENTE DA DEMOCRACIA
A associação de trabalhadores em busca da defesa de seus direitos nos remonta à Revolução Industrial ocorrida na Inglaterra do século XIX, que tornou imperiosa a ascensão proletariada face às injustiças sociais e as precárias condições de trabalho da época.
Importa dizer, contudo, que inobstante a organização inerente a estas instituições, Dalmo Dallari, em sua festejada obra, Teoria Geral do Estado, nos ensina que o referido movimento nasceu da "conjugação do socialismo e anarquismo", sendo a noção do Estado como inimigo do povo, herança da luta contra o absolutismo, que fez preponderar a rejeição de qualquer intervenção estatal na ordem social, o que deixou o caminho aberto à atividade das grandes forças econômicas (ob.cit. 2002, pág. 168-169).
Neste esteio, devemos fazer menção à Lei le Chepalier, de 1791, que proibira qualquer tipo de associação, tornando, com isso, o sindicalismo atividade marginal. A referida lei traz um marco negativo em nossa História, porém de suma importância nos tempos atuais, que foi a declaração de inexistência das corporações e a existência, tão somente, do interesse particular de cada indivíduo versus o interesse geral.
Na precitada obra, Dalmo de Abreu Dallari dá a dimensão exata da lei que ceifou o sindicalismo na França, ao salientar a edição do Código Penal de 1810 que previu o crime de coligação, objetivando coibir qualquer tentativa de associação dos operários.
No transcorrer do tempo, o sindicalismo, sem a intervenção estatal, significou expoente de um Estado Livre e Democrático e, no Brasil, com a promulgação da Constituição Federal, em Outubro de 1988, a liberdade da organização sindical veio cominada no inciso primeiro do artigo 8º Constitucional.
A melhor doutrina, encabeçada pelo Insigne Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, seguido por Sérgio Pinto Martins, salva de palmas a autonomia sindical, sem dúvida por se tratar de expoente da Democracia vigente em nosso ordenamento jurídico constitucional.
Nos cabe ressaltar, porém, que o reconhecimento do monopólio sindical na representatividade daqueles que buscam o Judiciário para verem reparados os seus direitos, mais precisamente aqueles oriundos da relação de emprego, atenta contra a Democracia mesma, nos levando a reflexões importantíssimas, como as que passaremos a abordar.
8.1 A REPRESENTAÇÃO SINDICAL E A LEI 5.584 DE 1970
A Lei 5.584 de 1970, portanto, anterior à Constituição Cidadã de 1988, dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho e a concessão e prestação da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.
A assistência será feita nos termos do artigo 14, ou seja, será prestada pelo sindicato da categoria do obreiro.
O artigo 16 da precitada lei prevê o Princípio da Sucumbência preconizado no artigo 20 do Código de Processo Civil, quando determina que os honorários do advogado se reverterão ao sindicato.
Da conjunção destas normas, cabe pertinentes indagações que afastam, sobremaneira, os argumentos que relutam em admitir a reversão dos honorários de sucumbência aos advogados contratados pelos empregados que demandam na Justiça do Trabalho.
Ora, é simples a interpretação dos artigos em comento, não se pode admitir que a norma insculpida no artigo 16 da lei 5.584/70 regule todo o assunto relacionado aos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, sob pena de se fazer uma interpretação contrária aos dispositivos constitucionais, como por exemplo, o artigo 133, ou o inciso XXXV do artigo 5º da CRFB e até mesmo o Princípio da Proteção, que favorece o empregado sempre quando há dubiedade na interpretação de normas, como o que ocorre em tela, vez que admitir não haver a sucumbência nos seios da Justiça Protetiva é atentar contra o restitutio in integrum, porque deverá o trabalhador dispor de parte de seus créditos para o pagamento do advogado no qual depositou sua confiança.
Percebe-se, assim, que nada tem a lei de inconstitucional, porque em momento algum veda que os honorários de sucumbência se revertam ao advogado, mas sim prevê que, quando o trabalhador seja patrocinado pelo sindicato de sua categoria, este deve ser remunerado pelo serviço prestado.
9. O IUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
Do latim, em livre tradução, Ius Postulandi significa capacidade postulatória.
Na Justiça do Trabalho, a capacidade postulatória não é conferida exclusivamente aos advogados, é facultada diretamente aos empregados e empregadores por força do artigo 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que assim dispõe: "Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações até o fim".
Destacamos a última parte do citado artigo porque da simples interpretação literal pode-se inferir que quis o legislador ordinário, nos idos da década de 40, conferir ao leigo, seja ele empregado ou empregador, a manutenção de seu processo até esgotarem-se as instâncias ordinárias.
Com isso, entendemos eivados de razão aqueles que advogam a não recepção do artigo em referência pela Constituição Federal de 1988 e, nesta esteira, muitos são os argumentos.
Em pleno século XXI, os tempos são outros, hoje, as empresas, na busca incessante pelo lucro, detêm uma engenharia, em todos os aspectos, infinitamente mais sofisticada do que há 50 anos, fala-se em flexibilização das leis trabalhistas, em recursos de repercussão geral, em tecnologia de ponta, ora, o leigo jamais conseguirá administrar tantos assuntos dentro de um único processo, o que torna imperiosa a figura do advogado e a consequente remuneração assegurada ao seu mister.
O artigo 791 da CLT, tal quais outros artigos consolidados, não tem mais fôlego para acompanhar o desenvolvimento social do último meio século.
A jurisprudência, equivocada de toda forma, parece amparar-se na norma contida no artigo 791 para afastar a sucumbência do embate juslaborativo.
A tese defendida é a qual, se é, a contratação do advogado, facultativa na demanda trabalhista, é incabível o honorário de sucumbência. Ora, conforme exposto em capítulo retro, o Princípio da Sucumbência encontra-se encampado no artigo 16 da lei 5.584/70, logo, fosse esse o entendimento a prevalecer, seria incabível, também, os honorários de sucumbência em favor do sindicato, vez que igualmente facultativa a sua constituição no processo.
De mais a mais, entender que um trabalhador, não raras vezes carente de instrução básica de ensino, vá conseguir refutar preliminares, redigir recursos, fundamentar tutelas ou formular quesitos, é distanciar-se por completo da realidade sócio-econômica de nosso país e, infelizmente, é isso que tem feito as nossas mais altas cortes.
A prática tem-se mostrado outra, em todos os aspectos, como exemplo, citamos as notificações realizadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, Rio de Janeiro, que determina, em sua redação, "que as partes deverão comparecer à audiência acompanhadas de advogados e levarem contestação escrita".
Eduardo Gabriel Saad, em sua notável CLT comentada, adjetivada pelo Ministro do TST Vantuil Abdala como antológica, levanta voz contra a aplicabilidade do artigo 791 da CLT no hodierno ordenamento jurídico pátrio, senão vejamos;
"(...) O STF, manifestando-se sobre a constitucionalidade do inciso I do artigo 1º da lei 8.906, 4.7.94 (São atividades privativas da advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais) decidiu que a norma não se aplica aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e aos Juizados Especiais. Essa decisão foi tomada em 17.05.2006, na ADI n. 1.127, ajuizada em 1994. Não é de louvar-se a decisão da Suprema Corte. Contradiz o disposto no artigo 133 da Constituição Federal que dispõe sobre a indispensabilidade do advogado na administração da justiça. Dizer que esse profissional deve estar presente em todos os órgãos do Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, dizer que ele é prescindível nos feitos de competência dos Juizados das Pequenas Causas e da Justiça do Trabalho – não é cultivar os princípios basilares da lógica jurídica. Sustentamos que, quando e onde a parte não dispuser de recursos financeiros para contratar um advogado, deve ela ser amparada pela Assistência Judiciária. Não é boa coisa obrigar o magistrado a ser, também, patrono do interessado desprovido de recursos, como acontece, de há muito, na Justiça do Trabalho. É o processo trabalhista regido por princípios e normas que o leigo, de ordinário, não têm condições de interpretar e aplicar, com oportunidade, na defesa de seus interesses. Em falta de assistência judiciária, não se deve esperar que o juiz venha a cuidar da defesa do mais fraco, pois sua função é a de distribuir justiça. Com o impulso oficial, o juiz busca a verdade. Não lhe cabe, sob pena de desvirtuar seu papel na organização judiciária, promover a defesa do trabalhador. (CLT Comentada, Ed. LTr, 42ª Ed., São Paulo, 2009)
Os áureos suplementos do mestre Eduardo Saad, na íntegra, demonstram ser impossível, na prática processual trabalhista contemporânea, que o reclamante pleiteie sozinho os seus direitos, conforme preceitua o multicitado artigo 791.
Vale dizer que da irretocável lição do mestre, inferimos a contradição jurisprudencial que envolve o tema, conforme já alertávamos em linhas retro.
Contudo, o STF já pacificou o Ius Postulandi da parte, porém, conforme ensina Luciano Athayde Chaves, há de aplicar a Teoria das Lacunas do Direito para que, de fato, o direito processual do trabalho acompanhe a modernidade ora alcançada pelo direito processual civil.
Nessa linha, assevera o precitado autor que;
"Precisamos avançar na teoria das lacunas do direito (quer sejam estas de natureza normativa, axiológica ou ontológica), a fim de reconhecer como incompleto o microssistema processual trabalhista (ou qualquer outro) quando – ainda que disponha de regramento sobre determinado instituto – este não apresenta fôlego para o enfrentamento das demandas contemporâneas, carecendo de supletividade de outros sistemas que apresentem institutos mais modernos e eficientes".(Apud. Carlos Henrique Bezerra Leite, ob. cit., pág. 97).
Assim, imperioso concluir que o ordenamento jurídico trabalhista não é completo no que tange aos honorários sucumbenciais, devendo ser aplicado, subsidirariamente, o direito processual comum, in casu, muito mais avançado e afeito aos anseios daquele que sai vencedor de uma contenda e deve, por medida de justiça, ser restituído integralmente dos prejuízos que sofreu.