3. A Distinção entre Direito e Moral na Perspectiva Juspositivista
Com a criação do Estado Moderno, houve uma concentração da produção jurídica nas mãos do legislador. Isso acabou por levar a elaboração da distinção entre Direito e Moral por KANT, o qual se fundamentou em THOMASIUS. Ulteriormente, KELSEN, por sua vez, revê os critérios kantianos da distinção e, assim, adere ao Relativismo Ético com a tese da separação entre Direito e Moral.
3.1. A Influência de Immanuel Kant na Elaboração da Tese da Separação
Com o advento do Estado Moderno, tornou-se possível distinguir o Direito da Moral. A partir daí, os campos normativo e axiológico, que antes se apresentavam coincidentes, separam-se e, de tal modo, fica possível a elaboração de uma distinção entre Direito e Moral. Tal distinção será proposta por THOMASIUS e, depois, elaborada por KANT.
No Estado Moderno, o Direito Natural, defendido pelo Jusnaturalismo,deixa de ser o alicerce do Direito, isso porque o Direito passa a ser produção exclusiva do Estado, mais precisamente da figura do legislador. Por isso, surge a tese da distinção proposta por KANT, segundo a qual o Direito definir-se-ia como a instância normativa externa e a Moral, como a interna.
Essa distinção kantiana, não obstante seja baldrame para a tese da separação propugnada pelo Juspositivismo, mostra-se, ainda, bastante influenciada pelo pensamento metafísico jusnaturalista. Isso, porque, para KANT, existiria uma parte metafísica do ser humano, a razão, na qual localizaríamos os juízos do "imperativo categórico" [26], universais e absolutos.
Segundo KANT, a idéia do imperativo categórico, enquanto valores morais emanados do elemento metafísico transcendental e racional, seria o embasamento para a fundamentação da distinção entre Direito e Moral: o mundo normativo seria caracterizado pela exterioridade; já o campo axiológico, sê-lo-ia pela interioridade.
KANT, tanto na Fundamentação da Metafísica dos Costumes de 1785, quanto na Metafísica dos Costumes de 1797, procura defender a metafísica transcendental como gênese do "exercício da razão pura, formada por juízos a priori" [27]: o imperativo categórico. Sem embargo, ao fazer isso, KANT distancia-se do racionalismo e do empirismo, e se acerca da fé religiosa.
Não obstante esse retrocesso ao pensamento transcendental ocasionado pela influência de sua família, fervorosamente, protestante, KANT elaborou a tese da distinção entre Direito e Moral, a qual, embora não seja a mesma coisa que a tese da separação, constitui-se num marco relevante para a proposição relativista.
Assim sendo, conclui-se que KANT, ao afirmar que "Deus era transcendental incognoscível – mas ponderável – servindo ao sentido interior de dever moral do Homem" [28], não está, em seu conceito de Direito, abordando o Direito que temos, o Direito que é, mas, sim, um Direito que deveríamos ter, o Direito que deveria ser. Sobre isso, escreve BOBBIO:
O problema que KANT está resolvendo por meio de sua definição não é o que é direito, mas o que o direito deve ser. O problema de Kant é, numa só palavra, o problema da justiça, ou seja, do critério com base no qual seja possível distinguir o que é justo do que é injusto. Quando ele diz que o direito é "o conjunto das condições, por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade", não entende estabelecer aquilo que é direito na realidade histórica, mas aquilo que deveria ser o direito para corresponder ao ideal da justiça. Não está dito, com efeito, que o direito seja, na realidade, aquilo que Kant indica na sua definição. O que Kant visa é o ideal do direito, ao qual qualquer legislação deve adequar-se para poder ser considerada como justa. [29]
Destarte, compreende-se que KANT, ao formular essa teoria da distinção entre Direito e Moral, que é criticada e negada por muitos, estabeleceu o fundamento que o Positivismo Jurídico iria usar pra construir a tese da separação entre Direito e Moral, o Relativismo Ético, o qual encontra em KELSEN sua máxima expressão.
3.2. O Relativismo Ético na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Com a formação do Estado Moderno, a tradição do Direito Filosófico defendida pelo Jusnaturalismo é abandonada. Isso, porque o Estado, ao concentrar a produção jurídica em suas mãos (na figura do legislador, mais precisamente) passa a adotar o Juspositivismo como ideologia jurídica dominante. Afinal, assim, assevera BOBBIO:
O positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela codificação. [30]
Esse Juspositivismo apoiado pelo Estado Moderno utilizou-se da distinção entre Direito e Moral elaborada por KANT - o Direito é exterior e a Moral é interior - para formular a tese da separação entre Direito e Moral, a qual foi alvitrada pelo Relativismo Ético. Não obstante, vale lembrar que, para nem todos os juristas, distinção é diferente de separação. Afinal, escreve POLETTI:
O tema da separação ou da distinção entre direito e moral é um dos pontos relevantes da filosofia jurídica, com grandes repercussões na elaboração e na aplicação do direito. Ele tem ensejado inúmeras e interessantes teorias. [31]
No entanto, não obstante haja divergências entre os pensadores do Direito, vamos seguir desde já alinhados com a corrente ideológica que assegura que a distinção em KANT, embora esteja intimamente relacionada, não se configura na mesma vertente verificada na tese da separação entre Direito e Moral.
Em Teoria Pura do Direito, posteriormente, apoiado por HART em O Conceito de Direito de 1961, KELSEN revê os critérios kantianos de distinção entre Direito e Moral (a dialética: "plano externo, Direito X plano interno, Moral"). E a partir de KANT, o jurista austríaco introduziu a idéia da separação entre Direito e Moral: uma conjectura relativista.
Segundo KANT [32], o Direito descreve um comportamento externo e a Moral prescreve uma conduta interna. Ademais, KANT afirmava que "um ato Moral" [33] somente existiria quando o indivíduo agisse por puro dever Moral ou por puro respeito ao dever: "age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal" [34].
Nessa senda, encontramos o que caracteriza uma revisão, por KELSEN, do critério kantiano da distinção, ponto em que os dois autores divergem. KELSEN nega, juntamente com a afirmação kantiana de que a Moral é interior e desinteressada, a caracterização do imperativo categórico como algo universal e absoluto. Nega, portanto, os juízos a priori.
Vamos aduzir, agora, mais profundamente, os supracitados julgamentos promovidos por KELSEN. Para ele, a Moral não é, necessariamente, uma conduta do plano interno, e o Direito, outrossim, não é, fundamentalmente, um comportamento do plano externo, haja vista que, de tal modo, enuncia KELSEN:
E também a concepção, freqüentemente seguida, de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna não é acertada. As normas das duas ordens determinam ambas as espécies de conduta. [35]
Também KELSEN posiciona-se contrariamente à atitude kantiana de afirmar que um procedimento para constituir um ato moral tem, essencialmente, que ser uma conduta interna, desinteressada, desprendida, de cumprimento do dever por simples consideração a esse. KELSEN, acerca disso, afiança:
[...] para ser moral, terá de ser realizada [a conduta, o comportamento] contra o interesse egoístico. Na medida em que isso não signifique senão que subsiste o dever de realizar determinada conduta, estatuído por uma norma moral, ou seja, que esta norma vale, mesmo quando a inclinação ou interesse egoístico se oponham à conduta prescrita, poderá afirmar-se justamente o mesmo dos deveres estatuídos através de normas jurídicas. Não se pode evitar-se que a ordem social prescreva uma conduta que possivelmente vá dirigida contra qualquer inclinação ou interesse egoístico dos indivíduos cujas condutas o ordenamento regula. [36]
Ainda na direção da dissensão entre KELSEN e KANT: o primeiro afirma que não existem os valores morais absolutos e universais propugnados pelo segundo. Ao assegurar isso, o jurista austríaco lança as bases do que atualmente ainda é designado por Relativismo Ético. Nas próprias palavras de KELSEN:
Se se concede que em diversas épocas, nos diferentes povos e até no mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profissões valem sistemas morais muito diferentes e contraditórios entre si, que em diferentes circunstâncias pode ser diferente o que se toma por bom ou mau, justo ou injusto e nada há que tenha de ser havido necessariamente bom ou mau, justo ou injusto em todas as possíveis circunstâncias, que apenas há valores morais relativos. [37]
Deste modo, conclui-se que KELSEN negou a possibilidade do conhecimento de qualquer juízo a priori ou imperativo categórico absoluto e universal, posto que os valores morais mudariam ao longo das eras e no correr do espaço. As noções de bom e mau, de justo e injusto não seriam as mesmas sempre.
O Relativismo Ético kelseniano nega a existência de uma Moral absoluta. Assim, não havendo uma Moral universal, "não existe uma Justiça absoluta, mas apenas uma Justiça relativa" [38]. Por isso, KELSEN defende a tese da separação entre Direito e Moral com a conjectura supracitada do Relativismo Ético.
A existência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma norma jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral. [...] Ora, isso significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema moral. [39]
Destarte, nota-se que a tese da vinculação entre Direito e Moral surge para que uma determinada Moral não negue a existência de outro conjunto de valores morais. Portanto, o Direito, para adquirir validade, não carece da legitimidade oriunda da Moral necessitada pelo Direito Filosófico no Jusnaturalismo. O Direito, no Relativismo, precisa tão somente da legalidade.
3.3. As Características Distintivas entre Direito e Moral na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale
REALE, inspirado em KANT [40] e em KELSEN, formula a "Teoria Tridimensional do Direito" [41], na qual assevera que a concepção de Direito implica, necessariamente, uma referência ao campo axiológico - o valor; à esfera fática – o fato; e ao mundo normativo – a norma. Para o jurista e filósofo brasileiro, Direito envolve fato, valor e norma.
Ao fundamentar sua teoria, REALE aproximou-se mais de KANT do que de KELSEN, haja vista que REALE admite o critério kantiano de distinção da Moral para com o Direito: a esfera axiológica prescreve uma conduta interna e o domínio normativo descreve um comportamento externo. Com isso, REALE distancia-se do pensamento kelseniano.
Segundo KELSEN, o que realmente diferenciaria a Moral do Direito não seria a dicotomia "plano externo X plano interno", mas, sim, a não coercibilidade e a coercibilidade. Para o jurista austríaco, a Moral não seria coercível, não poderia aplicar sanções, somente reprovação ou aprovação social. Já o Direito teria o poder de estabelecer sanções. Seria, portanto, coercível.
Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. [42]
É ainda em KANT e em KELSEN (mais ainda no primeiro) que REALE fundamenta uma série de categorias que distinguiria o Direito da Moral. Tal distinção é apresentada tendo-se em consideração três aspectos: quanto à natureza do ato (axiológico ou normativo); quanto à forma daquele ato; e quanto ao objeto ou conteúdo dos campos do Direito e da Moral.
Quanto à natureza do ato, tanto a Moral como o Direito qualificam-se como relações bilaterais. Entretanto, o campo normativo tem uma relação bilateral atributiva. Para REALE, "o social é, em verdade, um elemento constitutivo do humano, de tal modo que bilateral é toda a vida prática, todo o campo da conduta humana e de suas normas" [43].
O conceito de bilateralidade refere-se à relação entre uma ou mais pessoas e nunca a apenas uma. Essa bilateralidade, enquanto estabelecimento de uma relação que sempre envolve duas ou mais pessoas, seria tanto uma característica do Direito como um caráter da Moral. A distinção, portanto, encontrar-se-ia na bilateralidade atributiva do campo normativo.
Esse tipo de bilateralidade do Direito, que não só exige uma proporção estabelecida, deve resultar numa atribuição garantida de uma pretensão ou ação, as quais podem limitar-se aos sujeitos da relação ou estenderem-se a terceiros. Tem-se, assim, a bilateralidade atributiva presente no Direito.
A partir do conceito de atributividade fica claro que a Moral, uma vez violada, não possibilita necessariamente a quem se prejudicou com seu descumprimento um movimento para exigir que ela seja cumprida. Em contrapartida, a norma jurídica, quando violada, envolve pessoas que podem exigir seu cumprimento, ou seja, atribui ao prejudicado o direito de exigir seu cumprimento por parte de outrem.
A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relação jurídica não toca apenas um sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e de implicação dos dois sujeitos. [...] Podemos, pois, dizer que bilateralidade atributiva é uma relação objetiva que, ligando entre si dois ou mais seres, lhes confere e garante, de maneira recíproca ou não, pretensões de competências. [44]
Ainda dentro do aspecto da natureza do ato, Direito e Moral distinguem-se na medida em que o Direito tem caráter exterior e a Moral, interior. Isso explicaria que, para o Direito, o importante é a conduta exterior do indivíduo sendo menos importante a conduta interior, não deixando de ser, porém, relevante.
Já a Moral enfatiza a conduta interior, a intenção do indivíduo ao praticar uma ação, porém, a conduta exterior também é relevante. A interioridade é só característica da norma moral e designa que a Moral regula a conduta interna; à Moral interessa o esforço da vontade que, apesar das tendências humanas, impede a violação de princípios éticos.
"Tanto a vontade exteriorizada, como a intenção, são elementos de que o Direito cuida, mas ao jurista se apresenta com maior relevo o momento exteriorizado no ato." [45] Destarte, percebe-se que o Direito visa mais o ato exteriorizado, entretanto, partindo da intenção. A Moral parte da exteriorização do ato visando mais a intenção. Resume, de tal modo, REALE:
É que o moralista examina a exteriorização do ato para melhor caracterizar um ato exterior em face de um sistema jurídico positivo de normas e, para ajustá-lo melhor a esse sistema, indaga da intenção do agente. [46]
A exterioridade, portanto, é algo inerente à norma jurídica, sinalizando que o Direito não pode punir alguém pelo seu pensamento, ainda que ele se configure, se concretizado, numa violação da lei jurídica. O Direito, portanto, não pune a intenção nem os atos preparatórios quando não se inicia a execução de determinada violação.
Agora, quanto à forma do ato, a Moral seria autônoma, incoercível e sem nenhuma predeterminação tipológica; já o Direito seria heterônomo, coercível e especificamente predeterminado e certo, assim como objetivamente certificável. Assim sendo, tem-se novos fatores na diferenciação entre Direito e Moral.
A Moral apresenta-se como autônoma, enquanto o Direito, como heterônomo. Isso denota que a Moral é controlada pela própria consciência do indivíduo. Os atos do homem são regidos por ele mesmo e não por outra autoridade. A autonomia simboliza autodeterminação, autogoverno: é o poder da pessoa humana de tomar decisões sobre si mesma.
Todavia, o Direito é heterônomo. Há a obrigatoriedade no seu cumprimento. A norma jurídica é colocada por outrem, advem do exterior; diferentemente da norma moral que é posta pelo próprio homem, advem do interior. REALE recorre ao pensamento de KANT, autor da teoria da "autonomia X heteronomia", para corroborar com sua concepção:
Na doutrina de Kant, autonomia indica a exigência suprema que existe no plano moral de uma adequação ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura do sujeito obrigado. Quando o indivíduo age de tal sorte que a vontade da lei se torna a vontade dele mesmo, enquanto sujeito universal, temos um ato moral. A moralidade realiza-se, pois, como autonomia, que é o dever e a possibilidade que a vontade tem de pôr a si mesma a sua lei. [47]
A heteronomia é configurada, destarte, no Direito, e simboliza a "lei do outro", ou seja, aquilo classificado como heterônomo relaciona-se a terceiros: não há nada intrínseco ao ser que não necessitou ser imposto por terceiros. O Direito é heterônomo no que tange a necessidade de sua colocação por terceiros daquilo que juridicamente deve-se cumprir: a norma jurídica.
Diante disso, considerando-se o caráter heterônomo e exterior do Direito, atribui-se ao mesmo a qualidade da coercibilidade, ou seja, a norma jurídica, quando violada, é suscetível que seja aplicada a força (coagir), a fim de cessar a sua violação. Há apenas uma possibilidade do uso da violência, logo, a coercibilidade é parte inerente ao Direito.
Tal violência surge quando do não cumprimento espontâneo das normas jurídicas. A coercibilidade, por conseguinte, supõe mera possibilidade de coação, a coação em potência. Nessa seara, a Moral é incoercível e o Direito é coercível. Afinal, sobre a coercibilidade, assim, assevera REALE com base em THOMASIUS:
Sustenta Thomasius, com muita argúcia, que sendo o ato jurídico de natureza exterior, é possível a interferência do Poder Público, no sentido de exigir fidelidade a um comportamento, ditado pela vida em comum. O Direito, por conseguinte, apresenta-se como algo de coercível, ou seja, de execução pela força física. [48]
Por outro lado, a Moral é incoercível, visto que apresenta o caráter de interioridade e de autonomia. Não há um elemento exterior que possa exigir o cumprimento da norma Moral através de coerção e, muito menos, através de coação. Baseando-se ainda na distinção formal, o Direito é predeterminado, certo e objetivamente certificável.
As leis do Direito estão organizadas, sistematizadas e positivadas na Constituição e em códigos, à disposição para serem consultados e suas leis devidamente aplicadas. Já a Moral não apresenta essa característica, pois não proporciona essa predeterminação. A Moral não está organizada como o Direito, porque essa é influenciada por valores que podem variar.
Já, quanto ao objeto ou conteúdo do ato, a Moral ansiaria de maneira imediata e prevalecente pelo bem individual ou valores da pessoa; enquanto o Direito almejaria de maneira imediata e prevalecente o bem social ou os valores de convivência. Aprofundaremos mais este ponto adiante.
A diferenciação, quanto ao objeto ou conteúdo, é perceptível, na medida em que a Moral tem em vista o bem individual ou os valores da pessoa, enquanto o Direito cobiçaria o bem social ou os valores de convivência. Assim sendo, estabelece-se a diferenciação, quanto ao objeto ou conteúdo, entre Direito e Moral.
A Moral preocupa-se em regular o caráter interior do indivíduo, para que tal caráter esteja de acordo com a ação daquele sujeito e para que haja uma correspondência entre os planos exterior e interior. Ao Direito, importaria a convivência ordenada e o bem estar da sociedade. Haja vista que, de tal guisa, assevera REALE:
Realizar o Direito é, pois, realizar os valores de convivência, não deste ou daquele indivíduo, não deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que possui valor próprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares às formas de vida dos indivíduos e dos grupos. [49]