RESUMO: O consentimento é o encontro de vontades que faz nascer o contrato propriamente dito e representa o primeiro requisito para verificação da existência do contrato. Tanto no sistema da common law quanto no da civil law, as partes devem atingir o consentimento, para que o contrato seja reputado celebrado. A formação dos contratos eletrônicos, porém, possui problemas específicos que precisam ser investigados, em especial quanto à classificação dos novos meios eletrônicos de comunicação, à teoria adotada para consideração do momento da celebração do contrato eletrônico e quando se formam com intervenção humana programada.
Palavras-chave: formação dos contratos; contratos eletrônicos; contratos entre ausentes; compra e venda internacional.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Nomenclatura e princípios gerais; 3. Contratos formados com intervenção humana não programada; 4. Contratos formados com intervenção humana programada; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
A formação dos contratos, mesmo entre ausentes, presume a existência de duas pessoas naturais que analisarão as declarações de vontades das partes, o que, nem sempre ocorre no âmbito da formação dos contratos eletrônicos, no qual máquinas programadas podem realizar as declarações de vontade. Investigaremos, assim, como se dá o consentimento nos contratos eletrônicos comparativamente na Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias [01][02], no Código Civil brasileiro (CC Br), no Código Civil português (CC Pt).
O surgimento [03] da Internet [04]desencadeou uma revolução global nos meios de comunicação e na informação. Tendo surgido inicialmente com fins militares, passou a funcionar com fins científicos e, inevitavelmente, atingiu a seara comercial, alcançando uma magnitude de situações e de contratos, inclusive os contratos internacionais do comércio [05].
Dentre os inúmeros problemas que surgem na seara da formação dos contratos eletrônicos, dois adquirem especial relevância no âmbito da compra e venda internacional: os contratos eletrônicos formados com intervenção humana não programada e os contratos eletrônicos formados com intervenção humana programada, que são planejados para emitir comandos perante certas situações.
2.NOMENCLATURA E PRINCÍPIOS GERAIS
Paula Costa e Silva diferencia os contratos eletrônicos «com» intervenção humana e os «sem» intervenção humana. Para ela, um sistema informático não tem vontade, pois apenas "reage às ordens que nele entram de acordo com um programa preestabelecido" [06]. Oliveira Ascensão, no entanto, foge do critério vontade, preferindo dividir os contratos eletrônicos entre aqueles que têm por objeto realidades informáticas e aqueles que são realizados por via informática; no entanto, quando vem a tratar dos contratos «entre computadores», concorda com o fato de que a vontade existe, ainda que não haja consciência do conteúdo individualizado que afinal se celebra [07].
No ordenamento jurídico português, o art. 33º do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, segue a mesma denominação utilizada por Paula Costa e Silva, no entanto tal não possui precisão científica, pois inexiste contrato «sem» qualquer intervenção humana; para além disso, também não se pode defender que não exista uma vontade, ainda que remota, pois previamente programável [08]. Por essas razões, utilizaremos a nomenclatura relacionada à vontade programada e à vontade não programada, vez que ambas categorias detêm intervenção humana; a única diferença verificável é que uma delas apenas se limita aos casos em que a vontade foi programada e a outra abrange o restante das situações onde o contratante não pré-programou sua vontade em uma máquina.
De todo modo, o princípio geral nos três sistemas analisados é o da liberdade na utilização dos contratos eletrônicos, pois inexiste qualquer proibição de uso dos mesmos, assim como do modelo de formação utilizado por eles. Esse princípio foi consagrado no art. 9º da Diretiva nº 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, que prescreve que os Estados-Membros assegurarão que os seus sistemas jurídicos permitam a celebração de contratos por meios eletrônicos. No direito português, esse princípio encontra-se assegurado pelo art. 25 do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, que realizou a transposição da Diretiva 2000/31/CE, de 8 de Junho.
Assim também ocorreria na Espanha, onde segundo Rangel Sánchez "a possibilidade de utilizar os meios telemáticos para emitir o consentimento está admitida desde há anos" pelo direito positivo (ex: Lei do Mercado de Valores de 28 de Junho de 1988) e pela jurisprudência (sentenças do Tribunal Supremo espanhol sobre o fax e o telex) [09]. A adoção desse princípio da liberdade na utilização dos meios eletrônicos permite equiparar o sistema de contratação comum ao de contratação eletrônica [10].
3. CONTRATOS FORMADOS COM INTERVENÇÃO HUMANA NÃO PROGRAMADA
As características e requisitos de uma proposta contratual, de um convite a contratar e de uma aceitação não se alterarão pelo simples fato de a formação ser eletrônica [11]. Assim, se a proposta for séria, precisa e suficiente, caracterizará uma proposta contratual e vinculará o proponente, como pode ocorrer via correio eletrônico [12] ou ainda de programas de conversação instantânea, como o messenger e cuja solução segue, na medida do possível, as regras tradicionais.
No entanto, a maior parte das ofertas disponibilizadas em páginas WWW [13] não podem ser categorizadas tão facilmente como propostas ou como convites a contratar. Essa é a primeira dificuldade com que nos deparamos. Todavia, considerando que a maior parte delas são ofertas ao público, resta claro perceber que, enquanto a Convenção as encara, em regra, como convite a contratar, o CC Pt e o CC Br a rotulam como proposta – desde que preencham os requisitos de precisão e demonstração da intenção de se vincular.
Questão tormentosa que se coloca, porém, é a de descobrir qual o momento da celebração do contrato eletrônico. Várias tentativas são perpetradas para conhecer se a regra aplicável seria à referente aos contratos entre ausentes ou entre presentes – que mais parece ser a principal dificuldade da doutrina.
A dicotomia clássica de contratos entre presentes e entre ausentes, inclusive, já se encontra ultrapassada e sequer deveria ter sido adotada pelo novo CC Br, a exemplo da Convenção, que, em 1980, preferiu adotar a hipótese de quando a proposta é feita verbalmente – o que poderia corresponder na doutrina clássica às declarações entre presentes, mas sem a problemática que surge a cada novo meio de comunicação que passa a ser utilizado. O que verdadeiramente importa não é o meio de comunicação utilizado ou a localização geográfica dos contratantes, mas se existe a possibilidade de diferenciar a proposta da aceitação, levando em consideração o período de duração das declarações, ou seja, se existe ou não intervalo considerável entre a proposta e a aceitação [14].
Essa regra da análise do intervalo, inclusive, abdica de qualquer categorização inflexível dos meios de comunicação. Assim, deixa o direito de ser utilizado como forma simplória de memorização – por exemplo: um contrato celebrado por telefone é entre presentes; um contrato celebrado por carta é entre ausentes; até mesmo porque não é em virtude de que um contrato celebrado em um programa de conversação instantânea normalmente não possua intervalo considerável entre as declarações que ele será sempre considerado entre presentes, pois pode ocorrer que, momentos antes de a proposta chegar à esfera jurídica do destinatário, ele tenha que se ausentar sem qualquer aviso, apenas vindo a conhecer a declaração minutos mais tarde, dando oportunidade, inclusive, de o proponente retirar a proposta. Tal contrato, se celebrado, seria considerado entre presentes ou entre ausentes? Levando em consideração que «minutos» em um programa de comunicação instantânea pode ser considerado um «intervalo significativo», outra não pode ser a conclusão, senão a de que o contrato seria entre ausentes, pela dicotomia clássica.
Oliveira Ascensão [15] também adota o critério de «intervalo significativo» e reconhece que o mesmo "leva a alterar a colocação corrente da questão", uma vez que, pela visão atual, a maior parte dos contratos seriam celebrados entre ausentes e, subsequentemente submetidos à fórmula clássica de formação do contrato (proposta + aceitação = consentimento) e por essa nova visão, percebe-se que a maior parte dos contratos celebrados são entre presentes – que por apenas exigirem como requisito o consentimento, estão "fora do esquema da proposta e aceitação". De todo modo, por sua flexibilidade, a formação do contrato eletrônico pode ser apresentada nos mais variados modelos de formação do contrato e de suas combinações.
Assim, inexistindo intervalo – como poderia ocorrer em programas de conversação instantânea – o contrato restaria celebrado no momento em que a aceitação é expedida. No entanto, havendo intervalo – como poderia ocorrer nos casos de correio eletrônico – o contrato apenas estaria celebrado quando a aceitação chegasse à esfera jurídica do proponente. Essa é a regra do CC Pt e não seria a saída adotada no ordenamento jurídico brasileiro – pelo que disciplina o art. 430 do CC Br, que considera o contrato celebrado a partir da expedição da aceitação.
Contudo, doutrina [16] e jurisprudência vêm se manifestando favoráveis à adoção da teoria da recepção no âmbito da formação dos contratos eletrônicos, como se vislumbra no Enunciado nº 173 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, segundo o qual "a formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente", seguindo, assim, a mesma orientação da Convenção e do CC Pt.
Essa parece também ser a linha seguida pelo art. 22 do Projeto de Lei nº 672 do Senado Federal brasileiro, que assevera que o envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando essa entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. Assim, o envio da mensagem eletrônica não significa sua expedição, ou seja, apenas «clicar em enviar» não significa que houve a «expedição» da mensagem eletrônica, diferentemente da teoria da expedição tradicional, onde a entrega regular ao correio representa o envio da declaração. Destarte, o envio de qualquer mensagem eletrônica só ocorreria, então, quando a mesma «chegasse» em um sistema alheio. O art. 22 do Projeto de Lei nº 672 do Senado Federal parece seguir a teoria da expedição – adotada no CC Br – no entanto, segue a teoria da recepção, pois, de maneira confusa e sem qualquer precisão científica, resolveu modificar o próprio conceito de «envio» para significar que o mesmo só ocorre quando ele «chega» no sistema de terceiro, ao invés de simplesmente adotar a teoria da recepção, o que teria sido mais preciso cientificamente e mais recomendado diante da realidade atual e da tendência mundial.
A Convenção não forneceu qualquer indício quanto à solução de problemas específicos da formação do contrato eletrônico, nomeadamente quanto ao momento da celebração do contrato, no entanto, desde que represente a fórmula clássica, aplicar-se-ão as regras da Convenção. Se o modelo utilizado for diverso, por outro lado, aplicam-se os princípios gerais, nos mesmos moldes explanados na seção anterior.
O momento da celebração do contrato eletrônico em linha (on-line) no ordenamento jurídico português é bastante controverso. A matéria é regida pelo Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, que não se aplica apenas às relações B2C, podendo ser aplicável também nas relações B2B. Pela disposição do seu art. 29.º, logo que o prestador de serviços receba uma ordem de encomenda por meio eletrônico, deve acusar o recebimento pelo mesmo meio, se não houver acordo em sentido contrário. A encomenda, no entanto, só se torna «definitiva» com a «confirmação» do destinatário, dada na sequência do «aviso de recepção», reiterando a ordem emitida. A grande questão gira em torno da natureza jurídica do aviso de recepção – seria aceitação ou não?
Oliveira Ascensão, quando ainda comentava a Diretiva nº 2000/31/CE, de 8 de Junho, questionava se o momento da celebração do contrato seria o do «aviso de recepção» do proponente ou o da recepção do produto ou serviço. Sobre esse assunto, defendia que o aviso de recepção do art. 11/1 da Diretiva só visava proteger a segurança das partes perante a grande possibilidade de falhas no envio das comunicações, mas "nada dispõe sobre a formação do contrato" [17]. Mas quanto à questão de o aviso de recepção ser ou não aceitação, defendia que assim não o era [18], posição que parece ter sido adotada no Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, pois, na sua consideração nº 5, esclarece que a posição adotada seria a majoritária: do aviso de recepção não se tratar de aceitação, pois o mesmo "destina-se assegurar a efetividade da comunicação eletrônica, apenas, e não exprimir uma posição negocial".
4. CONTRATOS FORMADOS COM INTERVENÇÃO HUMANA PROGRAMADA
Os contratos eletrônicos formados com intervenção humana mediata, como dito anteriormente, são aqueles onde há uma ou mais vontades programadas previamente em uma máquina; nessa última hipótese, são conhecidos como contratos entre computadores ou entre autômatos [19]. Trata-se de uma das matérias mais intricadas que a formação do contrato eletrônico pode levantar [20].
Os contratos celebrados entre duas partes que programaram suas vontades no computador são bastante utilizados em âmbito comercial, como por exemplo numa fábrica que possui uma rede interligada com a rede de um comprador e cujo sistema está programado para emitir uma ordem de compra de material assim que seja atingida determinada quantidade de produto requerida pelo comprador.
Esse tipo de formação do contrato segue o princípio geral dos três sistemas da liberdade de contratar e da liberdade de escolha do modelo de formação contratual. Assim, a declaração eletrônica formada com vontade programada vincula o declarante nos mesmos termos que a declaração não eletrônica, a depender, apenas, de seu conteúdo [21]. Nesse sentido, no ordenamento jurídico brasileiro, o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.906, de 2001 (apensado aos Projetos de Lei nº 1.483 e nº 1.589), dispõe, no §1º do art. 26, que "a proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente". No ordenamento jurídico português admitiu-se, no art. 33º do Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro, a contratação eletrônica com intervenção humana programada e estipulou-se sua sujeição às regras comuns da disciplina geral dos contratos compatíveis com sua natureza [22].
A Convenção foi omissa a respeito, mas acreditamos serem aplicáveis, por analogia, as regras da fórmula clássica regulamentada e os princípios gerais subjacentes, por haver uma semelhança entre as duas situações (intervenção humana programada e não programada), o que, em certa medida, assemelha-se ao ordenamento jurídico português.
5. CONCLUSÃO
No que toca à formação dos contratos eletrônicos, o princípio geral nos três sistemas analisados é o da liberdade na utilização dos contratos eletrônicos, assim como do modelo de formação utilizado por eles.
Quanto ao momento da celebração do contrato eletrônico, inexistindo intervalo, o contrato restaria celebrado no momento em que a aceitação é expedida. No entanto, havendo intervalo o contrato apenas estaria celebrado quando a aceitação chegasse à esfera jurídica do proponente. Essa é a regra do CC Pt, mas não a saída adotada no ordenamento jurídico brasileiro – pelo que disciplina o art. 430 do CC Br, que considera o contrato celebrado a partir da expedição da aceitação, inobstante doutrina e jurisprudência manifestarem-se favoráveis à adoção da teoria da recepção no âmbito da formação dos contratos eletrônicos. A Convenção não forneceu qualquer indício quanto à solução de problemas específicos da formação do contrato eletrônico, nomeadamente quanto ao momento da celebração, no entanto, desde que represente a fórmula clássica, aplicar-se-ão as regras da Convenção.
A formação de contrato com intervenção humana programada segue o princípio geral da liberdade de contratar e da liberdade de escolha do modelo de formação contratual, vinculando o declarante nos mesmos termos que a declaração não eletrônica, a depender, apenas, de seu conteúdo. Nos três ordenamentos aplicam-se, por analogia, as regras da fórmula clássica e os princípios gerais subjacentes, por haver uma semelhança entre as duas situações (contratos comuns e contratos eletrônicos).
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