6. Contratos equiparados
Se existindo subordinação jurídica (subordinação à autoridade e direcção de outrem) existe contrato de trabalho, há determinadas situações em que a mera dependência económica é susceptível de, num contrato de prestação laboral, serem aplicáveis alguns dos princípios do Código do Trabalho. Trata-se de contratos equiparados a contratos de trabalho.
É o que rege o artigo 13º do CT "Ficam sujeitos aos princípios definidos neste Código, nomeadamente quanto a direitos da personalidade, igualdade e não discriminação e segurança, higiene e saúde no trabalho, sem prejuízo de regulamentação em legislação especial, os contratos que tenham por objeto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência económica do beneficiário da actividade.
Exemplo típico de contrato equiparado é o teletrabalho – artigo 233.º do CT -, prestação laboral realizada COM subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.
7. A posição do ordenamento jurídico brasileiro sobre a matéria
A lei brasileira não define o que é um contrato de emprego (com vínculo laboral), mas da leitura dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho é possível extrair os seus elementos constitutivos: salário, prestação pessoal de serviços, continuidade e subordinação. Quando o ordenamento jurídico estabelece que esses são os elementos constitutivos dessa relação jurídica, e não outros, estabelece uma relação conservadora, que só poderá ser modificada por outra regra de igual natureza.
Dentre as variadas formas de prestação de serviços, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) elegeu uma como aquela que merece a protecção legal específica de que cuida. Trata-se do trabalho do empregado ao empregador, nos termos dos arts. 2º e 3º de seu texto.
Somente o trabalho prestado pelo empregado ao empregador é que está ao abrigo da CLT, o que significa dizer que dentro do mundo do trabalho nem toda forma de prestação de serviços é objecto de preocupação do legislador consolidado. As demais formas de prestação de serviço têm cada uma seu estatuto próprio, como, exemplificativamente, a Lei nº 5.859/72, que cuida do trabalho doméstico, a Lei nº 5.889/73, que cuida do trabalho rural e a Lei nº 6.019/74, que cuida do trabalho temporário, dentre outras. Empregado é espécie do género trabalhador, que abrange várias outras formas de prestação de serviços, como o trabalho autónomo, eventual, temporário, doméstico, etc.
A CLT protege o empregado, outorgando-lhe várias garantias, porque parte da certeza de que sendo a relação empregado-empregador desigual, torna-se necessário proteger a parte mais vulnerável nesta relação, que é o empregado.
A configuração da relação de emprego, que se estabelece entre empregado e empregador deriva da conjunção das características fixadas pelos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Somente a pessoa física pode ser empregado e, para tanto, é essencial também que preste serviços de natureza não eventual a um empregador, sob sua dependência e mediante salário, como determina o art. 3º da CLT. E configura-se o empregador quando se trata de pessoa física ou jurídica, que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, conforme exige o art. 2º da CLT.
Desse modo, a ausência de apenas um destes requisitos é suficiente para afastar a existência de contrato de trabalho.
Em contrapartida, presentes todos os requisitos elencados, estaremos diante de um contrato de trabalho, independentemente da vontade das partes.
Isso significa dizer que não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de trabalho, mas sim, a forma pela qual os serviços são desenvolvidos.
Mesmo que se celebre um contrato de representação comercial, ou um contrato de empreitada, por exemplo, se constatados os requisitos referidos nos arts. 2º e 3º da CLT, estaremos diante de um, contrato de trabalho.
E, a fim de garantir esta realidade, preocupado com a situação de subordinação do empregado, que poderia se ver constrangido a assinar um contrato que excluísse a existência do vínculo de emprego, dispõe o art. 442 da CLT:
"Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego." Significa dizer que a despeito da existência de contrato de trabalho formalizado (escrito ou verbal), este existirá quando as condições de trabalho assim indicarem. Havendo relação de emprego, isto é, presentes os requisitos já vistos nos arts. 2º e 3º da CLT, estamos diante de um contrato de trabalho, ainda que não reconhecido devidamente, como obriga a lei que se faça.
Este é o entendimento acolhido pela lei, com o intuito de proteger o empregado e evitar a fraude aos direitos trabalhistas, como adverte o art. 9º da CLT:
"Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos na presente Consolidação."
Em síntese, podemos afirmar que o legislador optou por um modelo em que havendo a presença dos requisitos, que configuram a relação de emprego, temos um contrato de trabalho, estando as partes obrigadas a celebrá-lo regularmente, sob pena de sanção. Por outro lado, ocorrendo prestação de serviços com a ausência de um daqueles requisitos teremos outra forma de trabalho que não o contrato de emprego. É nesse contexto, por exemplo, que aparece o trabalho através do sistema de cooperativa. A noção de cooperativa diz respeito directamente à ideia de prestação de serviços a seus associados. A expressão "cooperar" significa colaborar, auxiliar. Não obstante, pode haver situação em que se venha a discutir se determinada pessoa é associado ou empregado da sociedade cooperativa.
Mas isso fica fora do presente estudo, voltemos à realidade, estudamos o caso português.
8. Presunção de laboralidade
Dada a dificuldade enunciada na delimitação do contrato de prestação de serviços do contrato de trabalho e dada a ausência de um critério material seguro para satisfazer esta dificuldade, a doutrina chamou a atenção da possibilidade de utilização do instituto da presunção legal como forma de facilitar a prova de existência de contrato de trabalho, através da inversão do ónus da prova. Argumenta-se que com a introdução de uma presunção a "desigualdade de poder normalmente existente entre as partes de uma relação laboral, desigualdade que também se manifestaria em matéria de acesso à informação e aos meios de prova" seria esbatida através da inversão do ónus da prova.
Mas como funcionam as presunções? As presunções ligam dois factos, um conhecido e que terá que ser alvo de prova a partir do qual se deduz um outro facto, cuja prova não se requer. Assim, atribui-se uma relevância probatória ao "facto base", que ele à partida não possuía, e a partir do qual se infere ou deduz outro facto que se considera provado, enquanto o mesmo não for objecto de prova.
No entanto, mesmo a utilização de uma presunção legal em sede laboral apresenta sérias dificuldades quanto aos fundamentos, aos meios a utilizar e ao fim a alcançar. É que no Direito do Trabalho confluem diferentes interesses, tensões e por vezes, não só pode haver mais que um meio para atingir determinado objectivo, como se podem ter em vista diferentes objectivos.
Assim, a dada altura do panorama político-laboral de determinado país pode haver tensão no sentido de favorecer a subordinação, com o objectivo de fazer face a situações de fraudulenta autonomia; por outro lado, noutra altura pode-se querer favorecer a autonomia, com o objectivo de criar micro-empresas e de incentivar o regime da subcontratação. Foi assim, por exemplo que estas diferentes tensões influenciaram o tipo de presunção a instituída. Vejamos, se no Código do Trabalho Português se instituiu uma presunção de laboralidade, de subordinação (art. 12.º do CT), já em França foi instituída uma presunção de não salariado pela Loi Madelin, de 11 de Fevereiro de 1994 [26] e em Espanha o Estatuto de los Trabajadores, apresenta no art. 8.º/1 [27], uma presunção de laboralidade, que praticamente se limita a repetir a noção de contrato de trabalho, constante do art. 1.º [28] do referido Estatuto.
O certo é que para que uma presunção cumpra os objectivos para os quais foi criada, não pode ser mantida, como base da presunção, um extenso leque de factos relevantes. Se assim for, estamos perante uma simples transposição para a lei do método indiciário, recorrendo incorrectamente à figura das presunções. É que, nos termos do art. 349.º do CC, "Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido." Se a base da presunção for muito ampla, então não é necessário dar o salto lógico que as presunções implicam, isto porque o facto a provar, resulta automaticamente das premissas.
A utilização de uma presunção só terá vantagens para o beneficiário dela, se para se presumir o facto-provando, a lei se bastar com a mera enunciação de alguns (poucos) índices, para que o salto lógico seja perceptível e útil. É necessário não esquecer que a existência de presunção não é garantia última que o facto presumido se verifique na realidade. A presunção apenas inverte o ónus da prova. Sem a existência de uma presunção é o trabalhador que tem de provar todos os elementos necessários à existência de contrato de trabalho, com a existência de presunção, e provados alguns índices, é ao empregador que cabe fazer a prova de inexistência de contrato de trabalho.
No entanto, o regime das presunções deve ser utilizado com a devida cautela, na medida em que se pode estar a consagrar soluções desajustadas à realidade concreta. Se é verdade que com a indicação extensa dos factos-base ficamos com a garantia de não desadequação à realidade concreta, por outro lado desvirtualizamos a figura das presunções, na medida em que se torna esta uma mera enunciação de indícios. Por outro lado, não podemos ter um leque pouco extenso dos factos-base, sob pena de se presumir algo desajustado à realidade.
9. A situação antes da vigência do CT
A introdução de uma presunção com o objectivo de fazer face à dissimulação das relações de trabalho à muito que vinha sendo tentado pelo legislador português [29]. No entanto, tal presunção não teve acolhimento pelo nosso legislador nacional.
Daí que, antes da entrada em vigor do Código de Trabalho, em matéria de ónus de prova vigorasse o regime regra, nos termos do art. 342.º/1 do CC, segundo o qual "Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado". Ou seja, se o trabalhador pretendesse invocar a laboralidade do seu contrato, então teria que fazer a prova dos seus elementos: actividade, retribuição e subordinação jurídica [30]. O que, dada a situação de dependência e de subordinação face ao empregador, se revelava uma tarefa de extrema penosidade. Ao trabalhador cabia provar os elementos do contrato de trabalho, se não conseguisse prova-los, então o julgador, de acordo com a repartição do ónus da prova, deveria decidir-se pela não existência do contrato de trabalho. Nesta situação, o empregador estava numa situação privilegiada, na medida que em caso de dúvida, ao julgador caberia decidir a favor deste, i.e., pela não existência de contrato de trabalho.
Nos casos de dúvida, a jurisprudência recorria ao método indiciário com o objectivo de formular um juízo sobre a qualificação do tipo contratual. Ou seja, recorria aos indícios já referidos de forma a formular uma ponderação sobre se no caso concreto se estaria perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestação de serviços [31].
Note-se que grande número das acções intentadas pelos trabalhadores com o objectivo de ver consagrado o regime da laboralidade do contrato celebrado, apenas ocorria depois de cessado o vínculo laboral, ou seja, quando o trabalhador já nada tinha a temer.
10. A anterior redacção do art. 12.º CT
Com a entrada em vigor do Código de Trabalho é consagrado pela primeira vez na legislação portuguesa uma presunção de laboralidade, com a seguinte redacção:
"Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:
a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;
b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias."
Dada a formulação da presunção nestes termos, não admira que tenha sido criticada pela maior parte da doutrina.
Assim, João Leal Amado entende que apesar de o legislador ter instituído uma presunção, que devia ter como objectivo a facilitação da prova dos elementos associados à presunção, nomeadamente através da inversão do ónus da prova [32], o objectivo não foi alcançado. Segundo o Autor "a inusitada extensão da base da presunção (exigência de verificação cumulativa dos diversos factos indiciários) convertia aquele art. numa norma inútil (por não ajudar a resolver os casos duvidosos) e até, porventura, perniciosa (porque, numa certa leitura da mesma, poderia conduzir o tribunal à conclusão precipitada de que não existiria contrato de trabalho)."
A presunção do art. 12.º, em vez de cumprir o objectivo de facilitar a prova do contrato de trabalho, pode desencadear um efeito perverso, dificultando-a ainda mais, por dois motivos. Em primeiro lugar, porque o seu efeito útil é praticamente nulo. Por um lado, os requisitos do art. 12.º são cumulativos e extremamente exigentes. Por outro lado, o art. assenta não apenas em factos, como a existência de um horário previamente definido ou a duração contratual superior a noventa dias, mas também em conceitos extremamente complexos, como o da inserção na estrutura organizativa. Em consequência disto, nos casos de fronteira será praticamente certo que alguns requisitos do art. 12.º não se verifiquem. Quando a presunção funciona, isso significará que ninguém duvida da existência de contrato de trabalho. Em segundo lugar, e em consequência do que acaba de dizer-se, a presunção pode desencadear um efeito perverso, dificultando a prova. Isto porque, em virtude de não se preencherem algumas alíneas do art. 12.º, haverá tendência para considerar que não há contrato de trabalho, dado nem sequer se reunirem todos os elementos de uma mera presunção ilidível desse contrato [33]".
Exatamente no mesmo sentido, acrescenta Monteiro Fernandes "As razões que podem conferir a uma presunção de contrato de trabalho uma utilidade concreta para o afinamento da aplicação das normas laborais não são atendidas pelo art. 12.º do CT. Pelo contrário o preceito pode gerar novas e sérias dificuldades operatórias [34]".
A professora Maria do Rosário Palma Ramalho, analisando a presunção do art. 12.º do CT na sua anterior redacção entende que a mesma se revelou de uma utilidade prática muito reduzida, por vários motivos, nomeadamente por se tratar de uma presunção de "extremo rigor, uma vez que exigia a presença de todos os indícios constantes do art. 12.º", para mais os indícios tem um valor e importância diferente para a determinação do tipo contratual. Por último, esta presunção aponta para o trabalho típico ou comum, para o qual não se suscitam muitas dúvidas de qualificação.
Por outro lado, a Autora entende que com uma presunção nestes termos, os tribunais, quando chamados a qualificar determinada realidade jurídica, podem tender a dificultar a qualificação do contrato de trabalho, uma vez que a verificação de apenas alguns destes indícios já seria suficiente para qualificar determinado contrato como de trabalho. Diz ela "Em suma, tal como se encontrava formulada, a presunção do art. 12.º do CT não só não correspondia ao objectivo de facilitar a prova da existência de um contrato de trabalho, como se arriscava a dificultar a operação de qualificação".
Acrescente-se que a referida "presunção" não apenas era inútil, como podia revelar-se perniciosa, se fosse incorrectamente compreendida. Em primeiro lugar, porque a circunstância de o esforço probatório ser tão elevado para que o trabalhador pudesse "beneficiar" dela poderia contribuir para que, quando houvesse indícios em sentidos opostos, mais facilmente se negasse a existência de contrato de trabalho, porquanto era necessária a existência cumulativa dos principais indícios para que operasse uma mera presunção de contrato de trabalho. E em segundo lugar, pela existência de um período mínimo de duração do contrato para que este se presumisse, a qual poderia ser confundida com a exigência de uma duração mínima para que o contrato de trabalho exista, exigência que não existe no nosso ordenamento.
O inconformismo de Joaquim Ribeiro [35] é transparente quando critica a anterior redacção pela sua extrema exigência. Este Autor deixa transparecer o seu inconformismo, não tanto com os requisitos que a presunção estabelece, mas sim com a exigência de estes requisitos serem de verificação cumulativa. Cada requisito é de verificação cumulativa, o que diminui a operacionalidade prática desta presunção.
Parte da doutrina reconheceu, no entanto, algumas virtualidades à anterior redacção do art. 12.º do CT. Neste sentido, citemos: "Da nossa parte, vemos utilidade no art. 12.º e consideramos que a inovação legislativa pode ter virtualidades." Mais à frente o autor [36].esclarece a sua posição nos seguintes termos "Parece-nos correcto que se o prestador de trabalho consegue passar a prova da totalidade daqueles elementos presuntivos se veja desonerado da prova definitiva, ou seja que passe a caber ao beneficiário da actividade o ónus de prova que, não obstante, o contrato não é de trabalho". No entanto, esquece-se o Autor que se o trabalhador "passar a prova da totalidade daqueles elementos", então não haverá margem para dúvidas de que se está perante um contrato de trabalho.
Já Isabel Ribeiro Parreira, tem uma visão mais favorável da utilidade prática da anterior redacção do art. 12.º do CT, ao afirmar "Contrariamente ao que se tem escrito e criticado a propósito desta presunção legal de contrato de trabalho, a nossa conclusão sobre a sua introdução é genericamente positiva. Acreditamos que, sopesando vantagens e desvantagens, foi e vai ser cada vez mais útil a aplicação da presunção em matéria de qualificação de contrato de trabalho" [37].
Também a jurisprudência se tem mostrado algo incrédula com esta redacção da presunção de laboralidade. Assim no acórdão do TRP de 21/11/2005, com o n.º 0543392, lê-se no sumário que "O art. 12.º do CT, estabelecendo uma presunção de que foi celebrado contrato de trabalho, deve ser interpretado correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicação ao critério dos "factos-índice" que a doutrina vinha definindo e os Tribunais vinham aplicando antes da entrada em vigor do aludido Código." O Tribunal conclui, assim, através de douto acórdão, que "Tal significa que, ontem como hoje, face à face de prova directa dos factos donde se possa concluir pela existência da subordinação jurídica e consequente qualificação do contrato, há que fazer um juízo global acerca dos factos–índice provados, concluindo depois pela qualificação do contrato como de trabalho ou como de prestação de serviços, mas sem o espartilho da verificação cumulativa de todos os factos índice constantes das cinco alíneas do art. 12.º do CT. Na verdade, o entendimento oposto colocará em contradição a presunção constante desta norma e a definição do art. 10.º do mesmo diploma, na medida em que a verificação da primeira é mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presunção tem de estar ao serviço da definição, tanto no plano lógico da política legislativa, como no plano prático da decisão e não o contrário.
Assim, cremos que a melhor interpretação será aquela que vê consagrada no art. 12.º do CT o critério dos factos-índices, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decisões adequadas."