1. Este texto discute o papel do direito na sociedade moderna. Seu pressuposto epistemológico reside na crítica contemporânea à racionalidade ocidental, a refletir um esgotamento do modelo cientificista moderno e a conseqüente assunção de outras fontes e narrativas [01]. Não se pretende, assim, trabalhar o direito sob uma perspectiva metafísica ou positivista, mas como espaço social dotado de uma linguagem que é peculiar tão-somente enquanto interação social. Seu uso pertence aos registros de uma sociedade que se distingue por determinadas formas de organização e comunicação, compreendendo hábitos lingüísticos, comportamentos e funções sociais.
Aborda-se o direito partindo de uma base filosófica pragmatista [02] associada à análise sociológica das sociedades modernas. Trata-se de um ponto de vista que não distingue sujeito e objeto, significado e significação, razão pela qual o sistema jurídico pode ser trabalhado de maneira pragmática, contextualista e antiessencialista. Três premissas são fixadas, quais sejam a inadmissibilidade de determinação intrínseca e não relacional da matéria; o conhecimento do tema a envolver sua relação com uma série de outros dados e temas; e o caráter contingente de sua construção, considerados a trajetória do direito e da sociedade no qual ele se insere [03].
Observe-se, nessa perspectiva, um contraste com os limites da racionalidade científica moderna [04], e as perspectivas abertas pela modernidade radical ao aparecimento de novos paradigmas [05], conforme a definição de Kuhn [06]. Reconhece-se que "só a partir da modernidade é possível transcender a modernidade" [07], contudo, atenta-se para projetos inacabados da modernidade, tais como os vinculados a uma noção de comunidade e a um horizonte de emancipação social [08]. Percebe-se, nessa vertente, uma racionalidade estético-expressiva no domínio da emancipação, contraposta à dimensão restritiva da regulação, ambas a compor um direito moderno de feição monista e instrumental [09]. Nota-se, ademais, que o direito atrelado ao controle social se ergue conforme dois pilares regulatórios restritivos, o mercado e o Estado [10], os quais, apesar do discurso de universalidade que os cerca, induzem o negligenciar as dimensões comunitárias da participação e da solidariedade [11].
No plano sociológico, entre as várias interpretações da alta modernidade que possibilitam um estudo do direito, três vertentes se combinarão para fins de análise. De um lado, a teoria dos sistemas na versão proposta por Luhmann [12], que observa o sistema jurídico desde sua funcionalidade peculiar, sua codificação especializada, sua estruturação auto-referenciada e sua reprodução autopoiética. De outro, complementarmente, a noção de modernidade reflexiva [13], com as temáticas da hipercomplexidade, da liquidez e do risco, presente em autores como Giddens [14], Beck [15] e Bauman [16]. somada a uma discussão de conteúdo, promovida por Santos [17], entre duas vocações do direito moderno, o controle social e a promoção de direitos e liberdades. Sinteticamente, poder-se-ia afirmar que o direito se apresenta na modernidade reflexiva por meio de uma organização sistêmica, cujos programas engendrados por seu fluxo comunicacional oscilam, consoante condições concretas de adaptabilidade, nos termos da tensão havida entre regulação e emancipação social.
2. A referência ao direito na modernidade demanda assinalar, previamente, características das sociedades modernas [18]. Trata-se de um elenco conceitual e factual que, em linhas gerais, expõe uma sociedade complexa, pois vivida mediante interesses, necessidades e percepções extremamente diversificados, rompida com parâmetros tradicionais, individualista, e que adota uma racionalidade do tipo instrumental como padrão de organização. Tal exposição é adequada às sociedades pertencentes ao hemisfério norte-ocidental, porém, em graus diferenciados, se aplica àquelas cujo desenvolvimento ocorreu em sua órbita [19].
O direito estabelecido nessas sociedades é caracterizado pela teoria jurídica, em uma concepção habitual, como criação da ordem estatal e objeto de lei em sentido estrito, no que muito se diferencia dos modelos anteriores [20]. Permanece, contudo, sendo considerado aspecto de uma realidade social mais ampla [21]. É um direito centrado na lei, e essa lei é expressão de um processo de racionalização [22], especialização [23] e realização social de uma função especificamente jurídica [24]. A par das nuanças que escapam dessa perspectiva monista, nela já se percebe um direito que se distancia das formas anteriores e se adapta à sociedade moderna. Sumner Maine [25] já evidenciava o papel do direito na passagem de uma sociedade mediada pelo status social, para outra centrada no "contrato", instrumento jurídico típico da modernidade capitalista [26]. Trata-se de um direito que aparece como reflexo da hegemonia burguesa na sociedade capitalista, mas que, já expunha Friedmann [27], está apto, em certos contextos, a afetar a dinâmica econômica e social, tal como faz a legislação que dispõe sobre proteção social [28].
Em qualquer hipótese, tem-se a emergir uma dimensão jurídico-racional imanente ao processo de modernização que, na esteira da ruptura com esquemas tradicionais de ordenação social, provoca uma tendência à burocratização da vida em sociedade. Trata-se de uma sociedade na qual o direito passa, paulatinamente, de circunstância superestrutural subordinada a protagonista, no bojo de um processo social que envolve, simultaneamente, burocratização, especialização e reconfiguração das noções de direito e cidadania. Em uma modernidade marcada pela dessacralização das relações sociais [29], elementos de tensão social exarados, por exemplo, na análise weberiana [30], como a oposição entre movimentos simultâneos de democratização e burocratização, podem ser trabalhados a fim de se situar o direito como fenômeno peculiar de uma sociedade complexa. Realce-se, nessa análise, uma "preocupação de averiguar em que medida as relações jurídicas ou normativamente reguladas estão envolvidas nas tendências experimentadas pelas sociedades contemporâneas e de que modo se articulam com questões como as relações macro-micro, ação-estrutura, consenso-conflito, e as problemáticas das desigualdades, discriminações, entre outras" [31].
O que se coloca em causa, portanto, são os rumos tomados por esse direito na modernidade tardia. Adota-se, para esse fim, a concepção de sociedade moderna presente nas obras de um conjunto de autores contemporâneos que definem o período atual a partir de sua peculiar aplicação reflexiva do conhecimento sobre o mundo social [32]. Em vez de afirmar uma passagem da modernidade à chamada pós-modernidade, autores como Giddens [33] e Beck [34] preferem considerar uma modernidade reflexiva, na qual as consequências da modernidade são radicalizadas e, tendencialmente, universalizadas [35]. Trata-se de um processo contínuo de transformações sociais sucessivas, tendente à autonomização, que coloca em conflito antigas convicções e novas perspectivas em grau mais acentuado que nas primeiras etapas modernas, obrigando aos agentes e estruturas sociais uma permanente atitude reflexiva [36]. A modernidade - o ser moderno - apresenta como característica principal o rompimento com o passado, em uma sociedade que não está mais sujeita às tradições, costumes, hábitos, rotinas e crenças que caracterizavam sua história [37]. Essa sociedade passa, hoje, a "uma modernidade elevada à potência superlativa", pois "longe de decretar-se o óbito da modernidade, assiste-se a seu remate" [38], assentado na ruptura com contrapesos sociais, contramodelos e contravalores que ainda enquadravam a modernidade. Agora, "nem todos os elementos pré-modernos se volatilizaram, mas mesmo eles funcionam segundo uma lógica moderna, desinstitucionalizada" [39]. Não se nega a existência das tradições, mas se percebe que seu papel foi alterado.
A modernidade reflexiva ou de risco difere da chamada pós-modernidade, porque nesta assume-se a transposição do momento moderno com suas características, e a superação do político e do jurídico como mediação social. O conceito de modernização reflexiva, ao contrário, pressupõe e gera uma política e um direito peculiares. Conforme afirma Giddens, "a reflexividade social se refere a um mundo que é cada vez mais constituído de informação e não de modos preestabelecidos de conduta. É como vivemos depois que nos afastamos das tradições e da natureza, por termos que tomar tantas decisões prospectivas" [40].
A passagem de uma modernidade simples para uma modernidade reflexiva [41] reflete um processo de radicalização, com acentuada erosão da tradição, a obrigar uma ação reflexiva, que impacta e é impactada por processos estruturantes. Enfrenta, pois, um futuro incerto e problemático [42]. Não é pós-moderno, porque os princípios dinâmicos da modernidade ainda estão presentes [43], embora se reconheça o limiar de um processo de transição [44]. Passa-se de um destino produzido metassocialmente para um destino produzido socialmente [45], no qual a expansão de opções não se dissocia da atribuição de riscos [46], pois a modernidade também "produz diferença, exclusão e marginalização" [47].
Reflexividade entra como categoria chave para a compreensão da sociedade moderna, na qual o direito comparece como "mecanismo de desencaixe", a permitir que os vínculos sociais e a sensação de pertencimento a uma comunidade sejam sobrepostos e coexistam com meios que deslocam as relações sociais de contextos locais de interação [48]. De forma peculiar, o direito adota a forma de "fichas simbólicas", meios de intercâmbio que circulam indiferentes a estruturas e grupos sociais determinados. Assume, simultaneamente, a forma de "sistema perito", que é um "sistema de excelência técnica ou competência profissional que organiza grandes áreas dos ambientes material e social em que vivemos hoje" [49]. Apresenta-se, pois, como mediação especializada e universalizada, compondo, por exemplo, mecanismos de resistência dos Estados nacionais em face da globalização ou possibilidades emancipatórias vivenciadas nos diálogos múltiplos e mais intensos que passam a se realizar em redes cada vez mais abrangentes e complexas [50].
3. Aberta a mais alternativas, já que despida dos fundamentos sólidos que definem as relações sociais pré-modernas, a sociedade contemporânea instala-se sobre um futuro opaco e incerto, uma "pluralidade de cenários futuros" permeados pelo risco e pelo medo [51]. Não existe conduta livre de riscos na modernidade tardia [52], porque na mesma medida em que se eliminam incertezas criam-se novas incertezas [53]. O direito na sociedade de risco é tentativa securitária, já que destinado a dotar situações futuras de certa previsibilidade, conquanto seja ele mesmo - o direito moderno - fundamentalmente instável. Numa sociedade de risco, sem o peso sustentador da tradição, há mais possibilidades de escolha e de oportunidades, as quais, todavia, são distribuídas de forma desigual, de acordo com diversas variáveis sociais [54].
A atual sociedade de risco coloca em causa os fundamentos e categorias tradicionalmente usados no pensar e agir, tais como espaço e tempo, trabalho e ócio, mercado e Estado, nação e globalização [55]. Os "riscos vividos pressupõem um horizonte normativo de certeza perdida" [56], implicando a racionalização do risco e seu tratamento técnico, com relevância no papel do Estado e do direito na gestão do risco social [57]. Na modernização reflexiva a política é contingente e as soluções políticas são sempre várias possíveis, não havendo uma melhor solução previamente dada. Remanesce uma idéia de centralidade da ação estatal [58], mas Beck acentua a "perda do poder de intervenção estatal e deslocalização do Estado" [59].
Beck [60] assume, em termos, a tensão weberiana entre burocratização e democratização e verifica que a complexidade das organizações modernas, com destaque para o Estado e sua presença na vida cotidiana, torna inúmeras atividades objeto de especialistas, os quais deslocam para sua atuação atividades tradicionalmente realizadas de outra forma [61]. Tal característica convive, muitas vezes, com sistemas democráticos nos quais uma cidadania ampliada abrange mais direitos e reivindicações. Percebe-se uma democracia vivida gerando demandas e escalas novas, com certo esvaziamento da grande política, centrada no Estado, e fortalecimento da política cidadã, vivida cotidianamente [62].
Nota-se, nesse ambiente, um sistema do direito sujeito à incerteza e ao risco, com suas operações comunicativas a refletir a racionalidade presente em sua estrutura, mas também a complexidade crescente de seu entorno. Em Giddens [63], a teoria da dualidade da estrutura, apresenta a estrutura como condição e resultado da ação, como situação de constrangimento e possibilidade de agir [64]. Em um plano mais sofisticado, Luhmann descreve tal relação sob uma percepção não apenas de autonomização sistêmica, mas de fechamento operacional e reprodução autopoiética dos sistemas sociais, a permitir o tratamento da complexidade do risco no plano dos acoplamentos passíveis de serem estabelecidos [65], sob condições de dupla contingência [66]. O verificável em uma situação mostra, igualmente, a sua possibilidade de se constituir sob diferentemente. A seletividade dos sistemas é contingente e a contingência é o principal problema de coordenação no campo das seletividades. Contingência significa incorporação do risco e da possibilidade de o sistema produzir expectativas frustradas. A constituição do mundo social apresenta, portanto, dupla perspectiva, que se mostra como ação e potência e implica a necessidade de inclusão da perspectiva do outro na sua própria, com os problemas de seletividade dele decorrentes. A especialização sistêmica ocorre para atender a uma necessidade de alguma segurança e certeza diante desse cenário [67].
A ação produzida pelo sistema do direito é orientada por esse sentido de contingência e permite ampla seleção de alternativas programáticas [68], que, uma vez escolhidas ou eventualmente redefinidas, alterarão o próprio sistema e suas condições de operação. Código e função são elementos de consistência do sistema [69], e se movem consoante posições paradigmáticas construídas. A busca de consistência no direito enfrenta o risco e a contingência, sabendo-se, contudo, que as escolhas que realiza implicam formas de inclusão e de exclusão duplamente contingentes. Vale dizer, o alcance do sistema tem tais decisões paradigmáticas como base e limite referencial de comunicação. Seu conteúdo predominantemente regulatório ou emancipatório será fixado sob tal circunstância contingente, a demarcar como direito ou não-direito posições hegemônicas ou contra-hegemônicas.
Entre os riscos a que o sistema do direito está exposto, dois merecem destaque. De um lado, o risco de corrupção, quando um sistema se deixa corromper pelo código alheio ou se dirige à função de outro sistema [70]. De outro lado, a juridicização simbólica que, conforme Neves [71], acontece quando um aparato semelhante àquele próprio de um sistema funcionalmente especializado se ergue, contudo não opera cumprindo os fins formalmente a si designados, mas funções ligadas a interesses estranhos ao sistema, que pretendem reduzi-lo a um registro meramente simbólico [72].
4. O direito moderno, consoante sua especificidade sistêmica [73], avia programas resultantes de conflitos concretos, ainda que contingentes, que decorrem de tensões várias, entre as quais as que envolvem regulação e emancipação, oportunidade e risco, ordem e mudança [74]. Note-se um direito que é, simultaneamente, repositório de valores ideologicamente atrelados a forças sociais hegemônicas, de cariz controlador e regulatório, e, alternativa e contingentemente, de valores indutores de cidadania alargada, inclusão e emancipação social.
Realce-se, pois, um direito que se assenta em uma "sociologia das ausências", a unir diferentes e complementares lógicas de produção de não-existência, tais como a monocultura do saber, própria do cientificismo ocidental; a monocultura do tempo linear, que impõe o não reconhecimento da diversidade de valores e heranças culturais; a segmentação social, que estabelece oposição material à pretensão de universalização jurídica; e a lógica da escala dominante, que induz uma comunicação eivada de ideologia e compromissos hegemônicos [75]. Abre-se, no entanto, para a uma "sociologia das emergências" em sua contraface. Tal fenômeno sobressai no âmbito das chamadas sociedades periféricas.
O estabelecimento do sistema jurídico nas sociedades de modernidade periférica, segundo um princípio de especialização e diferenciação, mostra problemas de funcionalidade e de inclusão social [76]. Nota-se incongruência entre processos de incorporação de direitos e densificação de cidadania, e de estratificação social. É provável decorrência de uma trajetória sócio-cultural que obriga, hoje, a síntese entre estruturas pré-modernas e hipermodernas, com a possibilidade de esquemas adaptativos oportunistas, mediante os quais uma fachada moderna permite - às vezes aprofunda - exclusões derivadas tanto da persistência de elementos provenientes da organização social de origem, quanto da pressão imposta pelas relações entre centro e periferia em uma sociedade tendencialmente globalizada.
A exclusão de segmentos sociais dos sistemas funcionalmente diferenciados gera formas não previstas de estabilização social [77], entre as quais se destacam, por exemplo, as teias de clientelismo e patronagem, ou os corpos mafiosos, com redes de reciprocidade paralelas às convencionais [78]. A capacidade de resposta do sistema do direito segundo o código jurídico/não jurídico [79], quando não apresenta disfunção, convive com a permanência de estruturas tradicionais de dominação ou com a emergência de novos mecanismos indiferenciados para a realização de uma função pseudojurídica. Nesse contexto, o direito fragiliza-se funcionalmente, já que não produz as consequências inclusivas objetivadas [80] e se abre a processos de juridicização enviesados, como a "constitucionalização simbólica", a que se refere Neves [81]. Verifica-se, pois, nesses casos, um descompasso entre os conflitos sociais juridicizáveis decorrentes da modernidade tardia e as estruturas jurídico-legais formalmente erguidas acopladas ao Estado [82]. Direitos não se incorporam à vida de grande parte das pessoas, que são colocadas em uma posição social na qual mais recebem limitações do sistema que usufruem possibilidades de demandas e reivindicações em torno de direitos dele decorrentes [83]. Com suporte em Luhmann, Muller [84] afirma que, nesses casos, a diferenciação funcional permite vislumbrar nitidamente a distinção entre inclusão e exclusão no âmbito do sistema jurídico, a qual resta solapada pelo fato de não lograr a inclusão de grandes contingentes populacionais na comunicação dos sistema. O autor expõe a inexistência de um "continuum hierárquico" respeitado, mediante o qual o sistema do direito cumpriria seu papel, vigendo efetivamente [85]. E, com Neves [86], acentua, ainda, que "o código direito/ não-direito (Recht/ Unrecht) continua aqui existindo como o código hierarquicamente mais elevado para o sistema jurídico", mas "‘para grupos populacionais excluídos essa questão tem reduzida importância em comparação com o que a sua exclusão lhes impõe’" [87].
5. Essa linha de exclusão se apoia no que Santos denomina pensamento abissal moderno, que se destaca pela capacidade de produzir e radicalizar distinções [88]. Trata-se, não obstante, de uma perspectiva tensionada, pois, paralelamente a essa linha de exclusão que opera sob um direito instrumentalizado e resguarda uma modernidade hegemônica, tem-se, contingentemente, a alternativa, intrínseca ao sistema jurídico, da emergência contra-epistemológica e contra-hegemônica de discursos informados por uma razão pragmática indócil ao paradigma cientificista ocidental [89], fundada não na lógica causalista, mas na experiência inclusiva e na construção de narativas argumentativamente consistentes, consequencialistas e contextualistas [90].
A compreensão do direito, para Santos [91], implica explorar seus conteúdos, programas, sua cartografia, assimilando itens de escala, projeção e simbolização, assim como mecanismos destinados a impor representações e distorções da realidade [92]. Impõe, outrossim, admitir uma "capacidade de adaptação do campo jurídico às novas condições de regulação social" [93], assumindo que os contornos da modernidade tardia colocam em crise os modelos de direito e Estado modernos [94]. A contingência do sistema jurídico pode, então, no curso desse processo, permitir a incorporação de conteúdos emancipatórios em seu vocabulário, com a abranger a perspectiva das culturas nas quais ele se insere [95]. Coincidiria com uma ordem estatal mais porosa e disputável [96], um Estado heterogêneo [97], cujo direito incorporaria conteúdos emancipatórios [98], com a possibilidade de pontos de percepção alternativos e do reconhecimento da validade de discursos vários no sistema do direito, o que não implicaria, contudo, a admissibilidade de qualquer discurso como discurso jurídico.
Assinale-se, assim, um sistema jurídico na modernidade reflexiva que, no bojo da crise que decorre da radicalização das tensões jurídico-sociais modernas, admite, como possibilidade e risco, uma perspectiva de construção do direito sobre narrativas diversas das tradicionais. Não se trata de superação da função jurídica, diferenciada e específica, verificada na complexidade da modernidade tardia, já que não se antevê no horizonte meio funcionalmente sucedâneo. Não implica, tampouco, a submissão do direito à política ou à força, ou a prevalência de formações sociais pré-modernas, tendentes a ratificar situações de exclusão. Refere-se, antes, a um direito que se reconhece instável, que permite dúvida sobre suas decisões, e que, ainda assim, reproduz-se comunicativamente refletindo a partir das suas próprias referências e das possibilidades que, contigentemente, carrega consigo, entre as quais a de uma comunicação inclusiva e de reconstrução paradigmática de programas e valores no sistema jurídico.