1. Em cinco textos selecionados, publicados entre 1924 e 1955 [01], Hans Kelsen apresenta uma teoria da democracia que se enquadra em sua obra de forma coerente com sua epistemologia e com sua teoria do direito e do Estado. No prefácio de "Essência e Valor da Democracia", o autor reconhece, simultaneamente, a hegemonia do ideal democrático na gramática política que sucede ao ciclo das revoluções burguesas e, fruto do cruzamento desse fenômeno com distintas percepções e linhagens políticas, o uso da idéia geral de democracia, tomada a partir da clássica divisão das formas de governo, como elemento presente no diferentes discursos políticos. Sua pretensão é, diante desse quadro, demarcar uma dada compreensão de democracia e assinalar a que tipo de experiência ela se presta, além de confrontá-la com distintas correntes que podem lhe ser contrapostas. Trata-se de uma obra que, a par de assumir como premissa a identidade entre Estado e ordem jurídica, forjada pelo normativismo, assenta-se também na tensão entre ordem social e liberdade individual. Democracia se apresenta, assim, como procedimento, fórmula constitutiva da ordem jurídica estatal, despida de valores éticos e conteúdos pré-definidos. Em uma perspectiva realista, a reconhecer o monismo jurídico-político sintetizado pelo Estado moderno e a inevitabilidade do relativismo moral, fixa um modelo instrumental e minimalista de democracia, que, não obstante, alicerça uma pretensão de maximização da liberdade e, corolário necessário, da igualdade entre os indivíduos.
2. Kelsen, nesse conjunto harmônico, oferece obra caracterizada por uma concepção procedimental de democracia, cujo fundamento principal é uma idéia de liberdade assinalada como atributo humano e ponto de tensão entre o indivíduo e a ordem social. O autor assume pressupostos caros à modernidade iluminista, como o contratualismo e o individualismo. Assim é que compreende a sociedade como ordem jurídica e estatal, na qual o indivíduo, despido de uma pretensa liberdade natural, vive sob a coerção normativa heterônoma, emanada do poder político. É a relação entre liberdade individual e coerção que conduz seu percurso.
No bojo dessa concepção, Kelsen assimila a perspectiva sociológica, tanto a reconhecer essa ordem jurídico-política como decorrência de uma racionalidade instrumental, quanto a verificar na organização do Estado um movimento de especialização funcional, via diferenciação e divisão do trabalho. Ao confrontar o ideal presente na teoria com a realidade, assume um tom pragmático e defende o abandono de pretensões transcendentais a justificar a democracia, que deveria ser vista apenas como técnica de organização da sociedade, por meio da ordem jurídico-estatal.
Consoante a base epistemológica positivista e relativista adotada [02], sua teoria democrática possui contorno formal, mediante o qual democracia não será a "melhor forma de governo" [03], mas tão-somente procedimento, técnica, maneira de ordenação estatal. Não há pretensão de uma justificação absoluta da democracia, pois não seria possível o reconhecimento absoluto de um valor social em oposição a outros, a não ser que se apelasse a argumentos sobrenaturais. Liberdade aparece como fundamento democrático, desde que haja acordo a esse respeito. Verifica-se, na obra, um assumido relativismo moral, segundo o qual o conteúdo produzido pela organização estatal democrática não importa para a realização da democracia, pois sua relevância reside em funcionar como parâmetro de aferição de liberdade, tendente a assegurar igualdade. Obra merecedora de atenção, típica de um dado momento de transição no pensamento moderno, a teoria da democracia de Kelsen influenciou gerações que se lhe sucederam, a debater seus limites e possibilidades. A seguir, realizar-se-á uma exposição sobre os principais pontos dessa teoria, acompanhada de análise e apresentação de elementos de um diálogo teórico com a obra de outros pensadores que trataram do tema.
3. A democracia kelseniana é, fundamentalmente, procedimentalista e relativista, e funcionará tão melhor quanto mais pessoas dela participarem, a permitir a formação da vontade estatal, supondo esteja assegurada, constitucionalmente, a proteção das minorias. Kelsen expõe a democracia como ideal fundante das organizações políticas modernas [04]. Em oposição à noção herdada dos gregos, de governo dos cidadãos (isonomia) [05] e dissociado da pretensão herdada do Estado iluminista, de representação como elemento democrático [06], firma democracia como forma e procedimento [07], estatuindo a possibilidade de uma democracia relativa. Observe-se a passagem seguinte:
"A democracia é uma forma de regime justa, pois assegura a liberdade individual. Isso significa que a democracia é um regime justo somente sob a premissa de a preservação da liberdade individual ser o fim maior. Se, em vez de liberdade individual, a segurança econômica for presumida como o fim maior, e se for possível comprovar que ela não pode ser garantida sob um regime democrático, então outra forma de regime, não mais a democracia, deverá ser aceita como justa. Outros fins exigem outros meios. Portanto, a democracia só é justificável como forma de regime relativa e não absolutamente boa. [08]"
Kelsen afirma a democracia nos marcos de um pensamento aberto [09], que, no entanto, não prescinde de uma "ordem estatal preexistente" [10]. Um Estado definido como "ordem normativa específica que regula o comportamento mútuo dos homens" [11], a evidenciar seu monismo jurídico, sua compreensão da questão da soberania e seu relativismo em matéria de valores e, por conseguinte, sua defesa de uma democracia que, como tal, deve ser desprovida de qualquer ideologia. As posições doutrinárias e ideológicas cabem nos partidos políticos, cuja importância Kelsen enfatiza [12], na condição de elo a vincular o interesse geral, preso ao Estado, ainda que de forma fictícia [13], e os interesses parciais a cargo de grupos [14].
4. Na visão de Kelsen, democracia decorre de dois postulados da razão prática [15]: a liberdade, que exige o mínimo de coerção sobre o indivíduo ("é a própria natureza, que, exigindo liberdade, se rebela contra a sociedade" [16]); a igualdade, que decorre da liberdade e da identidade da condição humana ("ninguém deve mandar em ninguém") [17]. Democracia é, portanto, modelo procedimental que possibilita à política sintetizar juridicamente esses dois princípios (liberdade e igualdade) [18]. Nas palavras do autor:
"É a própria natureza que, exigindo liberdade, se rebela contra a sociedade. O peso da vontade alheia, imposto pela vida em sociedade, parece tanto mais opressivo quanto mais diretamente se exprime no homem o sentimento primitivo do próprio valor (...) Da idéia de que somos – idealmente – iguais, pode-se deduzir que ninguém deve mandar em ninguém. Mas a experiência ensina que, se quisermos ser realmente todos iguais, deveremos deixar-nos comandar. Por isso a ideologia política não renuncia a unir liberdade com igualdade. A síntese destes dois princípios é justamente a característica da democracia [19]."
Observe-se que sociedade e Estado decorrem, na obra kelseniana, de uma percepção contratualista e jurídica do fenômeno social. Tem-se, assim, o poder político como comando jurídico a ser imposto a todos; a transformação da liberdade natural em liberdade política; a liberdade como legalidade político-jurídica e social, a solucionar a contradição entre o sentido da liberdade original e o constrangimento imposto pela ordem social, que se resolve "apenas quando a liberdade se torna expressão de uma legalidade específica" [20].
Para Kelsen, "a liberdade natural transforma-se em liberdade social ou política. É politicamente livre aquele que está submetido, sim, mas à vontade própria e não alheia" [21]. O autor absorve a discussão moderna da democracia, que remonta a Rousseau [22], estabelecendo-a balizada pelo conflito entre liberdade individual e ordem social [23]. A institucionalização da democracia assenta-se, nesses termos, na busca da maior aproximação possível do ideal de um processo político dotado de participação geral e direta e decisões unânimes [24]. Muda a idéia de liberdade, que passa a se relacionar com uma ordem jurídica dotada de valor objetivo [25].
Kelsen enuncia possibilidades de se tentar garantir mais ou menos aproximação entre vontade e decisão do indivíduo e as decisões socialmente vinculantes oriundas do Estado e formadas pela vontade momentânea da maioria [26]. Há a defesa do princípio majoritário e sua vinculação não só com o ideal de igualdade, mas com o princípio da liberdade [27]. Nessa acepção, somente igualdade seria a defesa da ditadura da maioria [28]. A equação democrática se forma ao se admitir que, nesse modelo de democracia, "se nem todos os indivíduos são livres, pelo menos o seu maior número o é, o que vale dizer que há necessidade de uma ordem social que contrarie o menor número deles" [29]. Relaciona-se, nesse passo, Estado a liberdade individual, democracia a liberalismo. Afinal, "no regime democrático é o próprio Estado que aparece como sujeito de poder", personalizado e contratualmente fundado, impondo concluir que "com o sujeito do domínio muda, ao mesmo tempo, o sujeito da liberdade". "O indivíduo, que cria a ordem do Estado, organicamente unido a outros indivíduos, é livre justamente nos laços dessa união" [30].
Ao conferir centralidade a liberdade e igualdade como questões fundamentais para a moldagem estatal, o autor pretende uma justificação da democracia fundada em postulados da razão prática [31]. A autonomia da razão é posta em confronto com a heteronomia do Estado, compondo uma síntese democrática: "se vamos ser mandados, devemos sê-lo por nós mesmos". Democracia, aqui, é o vínculo que assegura a liberdade, a tolerância, e o compromisso do indivíduo com um dado contrato social. Apesar de verificar a liberdade do indivíduo na coletividade, mediante o poder hipostasiado [32], o "deslocamento do sujeito de domínio" para a "pessoa anônima do Estado", Kelsen associa Estado e democracia, cidadania e organicidade social [33], em perspectiva moderna, ocidental e liberal, descartando tanto a "liberdade dos antigos", quanto a "liberdade dos germanos", as quais, em alguma medida, impõem diferentes relações entre indivíduo, sociedade e Estado.
5. Kelsen procura alicerçar sua teoria da democracia na tensão verificada entre idéia e realidade. Se democracia relaciona povo e governo, sujeito e objeto do poder, impõe-se identificar que seja o povo. O autor rejeita concepções sociológicas e culturalistas que afirmam povo como unidade, e indaga que tipo de relação pode consolidar, no plano da realidade, a idéia de povo [34]. Para ele, povo só pode ser visto, como unidade, em sentido "normativo". "O povo só parece uno, em sentido mais ou menos preciso, do ponto de vista jurídico", com todos os seus membros submetidos ao Estado [35]. Note-se, nesse ponto, que Kelsen reconhece, na sociedade moderna, o direito como peculiar instrumento de mediação e o Estado como ordenamento nuclear. Povo, nessa circunstância, não é referência a um conjunto, a um grupo uno, mas a um sistema de atos individuais, vinculado pelo direito estatal [36].
No curso da discussão sobre o papel do povo como sujeito e objeto da ordem estatal, Kelsen assinala que se o povo, como sujeito, se resume à fundação da sociedade política, não haverá democracia, que necessita da titularidade dos direitos políticos, no processo decisório [37]. Tem-se, pois, o problema da passagem de uma noção ideal para outra, real, de povo, atrelada à questão de quantos efetivamente exercem o poder [38]. Tendo como pano de fundo a racionalização do poder que caracteriza a vida na sociedade moderna, é colocado em causa o exercício do poder e sua relação com o processo de democratização do Estado [39].
Kelsen enfatiza a necessidade de partidos políticos nessa democratização, afirma seu caráter estatal, e acentua sua natureza democrática vinculada aos interesses diversos por eles representados [40]. Para ele, os partidos também comparecem como mecanismos de racionalização do exercício do poder, eis que são instrumentais e se justificam pela necessidade da realização de acordos, "a fim de que a vontade geral possa mover-se ao longo de uma linha média" [41]. Há a defesa dos partidos, na medida em que se verifica serem correlatos à pluralidade de interesses visíveis na sociedade. Vê-se que a democracia partidarizada se harmoniza com o relativismo kelseniano, que denuncia, em quem se opõe à existência dos partidos, a busca de uma hegemonia total, que não leva em consideração a existência de interesses opostos em qualquer sociedade. Assim, a vontade "relativa" resultante dos acordos entre os partidos é uma vontade "geral" superior, da perspectiva democrática, a uma vontade geral "orgânica", "absoluta", superior aos partidos e aos interesses individuais [42]. Neste sentido, o ideal de povo fica distante do real, e a democracia possível será a democracia indireta, parlamentar e partidarizada, com indivíduos exercendo o direito de votar [43].
Na medida em que admite apenas o indivíduo como categoria social, duvidando da possibilidade sociológica de abordagem da sociedade com uma unidade diversa do conjunto de indivíduos que nela existe, Kelsen associa, por identidade, o elemento povo, tal como por ele conotado, à democracia parlamentar [44]. É somente um tal sentido de povo que permitirá sua defesa de liberdade e igualdade [45], assim como da prevalência de um princípio de tolerância [46], conquanto admita situações de exclusão [47]. Seu conceito de povo liga-se ao Estado, a constituir vínculo jurídico e individualizado, não se confundindo com o conceito de nação [48]. É o estado que atribuirá ao indivíduo a qualidade de pertencente ao povo, ordem jurídica, a partir do que define a sua Constituição, dotada de posição privilegiada na esfera normativa [49].
6. Em se tratando de uma obra que reflete décadas de participação no debate público, nela fica evidenciada a importância histórica atribuída por Kelsen à luta contra o autoritarismo [50]. Sua reflexão sobre a chamada crise do parlamento serve-lhe de mote para reforçar a defesa da associação entre democracia e parlamentarismo, designando a inexatidão dos juízos existentes a esse respeito. Em sua ótica, o sistema parlamentar é o que melhor se ajusta às idéias de autonomia democrática e de liberdade [51].
O parlamento é fruto da modernidade racionalizada e aparece como uma "conciliação entre a exigência democrática de liberdade e o princípio da distribuição do trabalho" (diferenciação social). Forma a vontade estatal, em lugar do próprio povo [52]. Trata-se de representação como ficção, que implica a impossibilidade de mandatos imperativos. Com efeito, a pretensão de representação absoluta no parlamento acarretaria a perda de sua legitimidade, já que improvável a representação parlamentar como plena identidade popular, salvo em teorias metafísicas. Para Kelsen, não se deve pretender essa perfeita identificação, mas só, e exclusivamente como técnica, deve-se admiti-la como instrumento para a efetivação da ordem do Estado [53].
Kelsen, com influência da sociologia, reconhece a diferenciação social como marca da contemporaneidade, associando-a ao que denomina lei estrutural dos corpos sociais [54]. O parlamento é, sob essa ótica, uma necessidade orgânica do Estado [55], já que na sociedade contemporânea deve haver um órgão encarregado da tarefa de produzir normatização, ao lado do órgão governativo, ambos estabelecidos em virtude de uma necessidade social [56]. Tais órgãos produzem a "ordem estatal", que o autor percebe como mera expressão antropomórfica que, na realidade, se refere a mera procedimentalização da criação da ordem estatal.
Às críticas ao parlamento, entre as quais a de pouca participação "democrática" no trabalho parlamentar [57], Kelsen reage apontando a necessidade de controles, partidário e jurídico, e de responsabilização [58]. Isso não implicaria, contudo, a criação de instâncias de representação de natureza diversa da política, como as que agregassem categorias econômicas ou corporações. Tais organizações não apenas tornariam difíceis os acordos parlamentares [59], como negariam certa autonomização da política [60] (e do direito), percebida por Kelsen no Estado moderno. Em sua percepção, nenhuma representação fundada em interesses parciais e restritos poderia substituir com vantagem a política democrático-parlamentar.
7. Questão democrática fundamental, para Kelsen, é a relacionada ao raio de ação da maioria e a possibilidade do domínio de classe. Sua concepção de democracia se assenta, tanto quanto no princípio majoritário, na reserva de um núcleo de direitos das minorias. Comparecem, nessa seara, os direitos fundamentais, cuja função é proteger as minorias ou, mais especificamente, a "proteção do indivíduo" [61]. Por essa razão merecem previsão e garantia constitucional [62]:
"Se a minoria não for eliminada do procedimento no qual é criada a ordem social, sempre existe uma possibilidade de que minoria influencie a vontade da maioria. Assim, é possível impedir, até certo ponto, que o conteúdo da ordem social venha a estar em oposição absoluta aos interesses da minoria. Esse é o elemento característico da democracia. [63]"
A maioria permite a formação da vontade geral e sua fórmula de aferição se prende ao objetivo de máxima liberdade possível [64]. Kelsen admite, contudo, que nas relações entre maiorias e minorias ocorrem inúmeros jogos ocultos, relações reais de domínio político, que obrigam tanto a relativizar o critério quantitativo, quanto a equacionar os procedimentos democráticos no tempo. Tal constatação sobreleva a necessidade da técnica dialético-contraditória na arena parlamentar, bem como de haver compromisso com a regra do jogo [65]. Assim estatuído, o funcionamento democrático-parlamentar tenderá à produção da vontade geral estatal, a sintetizar "um meio-termo entre os interesses opostos" [66].
Igualmente importante, em Kelsen, é a adoção do sistema eleitoral proporcional, para assegurar a presença no parlamento do maior número de tendências e interesses possível [67]. Também o sistema eleitoral responde à racionalização da sociedade moderna [68] e, em uma democracia, deve haver a melhor relação entre composição das representações partidárias e tendências políticas presentes na sociedade [69].
Neste aspecto, salienta Kelsen, pode-se estabelecer um claro ponto distintivo entre autocracia e democracia. Naquela, não há possibilidade do contraditório, de interesses divergentes em confronto, das diversas posições existentes na sociedade se expressarem politicamente [70]. Fixa-se, pois, uma relação entre o princípio majoritário, proporcionalidade, e liberdade política [71].
O autor, neste ponto, não apenas reforça seu relativismo moral, quanto sua crença no pluralismo político, que o levam à incompatibilidade com idéias de uma sociedade fundada na absoluta identidade entre seus membros, na "plena comunhão de interesses" [72]. Há o contraponto expresso à concepção de democracia presente na ortodoxia marxista, mas, também, à versão schmittiana, centrada no princípio da identidade. E como se trata de uma concepção procedimental de democracia, essa distinção permite-lhe resolver a crítica de Rousseau ao Parlamento, a elidir a possível antinomia existente entre as noções de identidade, substituição e representação [73].
Kelsen assimila a divisão de classes que ocorre na sociedade e percebe como seu espelho a divisão no parlamento, o qual se converte no lugar mais adequado para expressar verdadeiramente essa divisão real [74]. Em suas palavras:
"Se, como sustenta a crítica feroz que o marxismo fez à democracia burguesa, o elemento decisivo é representado pelas relações reais das forças sociais, então a forma democrática parlamentar, com seu princípio majoritário-minoritário que constitui uma divisão essencial em dois campos, será expressão ‘verdadeira’ da sociedade hoje dividida em duas classes essenciais. E, se há uma forma política que ofereça possibilidade de resolver pacificamente esse conflito de classes, deplorável, mas inegável, sem levá-lo a uma catástrofe pela via cruenta da revolução, essa forma só pode ser a democracia parlamentar, cuja ideologia é sim, a liberdade, não alcançável na realidade social, mas cuja realidade é a paz" [75].
A disputa com o marxismo empreendida por Kelsen é, todavia, possível apenas nos termos de suas premissas. Nuanças contidas em certo marxismo, a explorar temas como ideologia, alienação e relações entre estruturas políticas, jurídicas e culturais com o modo de produção hegemônico lhe escapam, eis que sua discussão percorre apenas o problema da divisão de classes e, ainda assim, sob fundamento kantiano, a conferir primazia ao indivíduo [76].
Nos termos kelsenianos, a cidadania é compreendida apenas em seus aspectos civil e político, excluída a dimensão marshalliana da cidadania social. É esse sentido de igualdade, "negativo, formal e secundário" [77], vinculado à liberdade individual, não como justiça, de impreciso significado [78], que define a democracia para Kelsen. Neste ponto, o autor não enfrenta realmente o debate, abrigando-se sob o argumento da precedência da forma e a defesa da liberdade [79], embora assinale limites insertos na democracia eleitoral, como os níveis assimétricos de educação e a manipulação realizada pela imprensa capitalista.
Ainda assim, em termos condizentes com seus pressupostos, Kelsen é consistente na defesa do princípio majoritário [80], associado à defesa da liberdade individual e da igualdade formal, que é deduzido, justamente, da impossibilidade da igualdade absoluta como fundamento democrático [81]. Kelsen se aprofunda na questão, ao abranger a relação qualitativa entre maiorias, simples, absoluta ou qualificada, assim como os princípios da tolerância e da discussão ampla, importantes para um procedimento democrático [82] apto a possibilitar o exercício da liberdade pelo maior número de indivíduos.