3. CRIMES DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL
A competência do Tribunal Penal Internacional é para julgar, como já exposto, com caráter permanente e independente, os crimes mais graves cometidos contra a humanidade. Esses crimes são: o genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão, todos imprescritíveis.
Para não haver críticas quanto à sua competência, é importante frisar que a sua jurisdição alcança somente os crimes cometidos após a sua entrada em vigor em cada Estado parte, e com relação ao critério da imputabilidade penal dos crimes, o TPI adota a mesma forma prevista na CF/88 que é a sua aplicabilidade somente aos maiores de 18 anos.
3.1. CRIME DE GENOCÍDIO
O crime de genocídio ficou marcado na humanidade e se tornou preocupação mundial a partir da segunda guerra. Com a Resolução 260-A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, da Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de 9 de dezembro de 1948 [34], o crime de genocídio tornou-se um crime internacional e a mais grave espécie de crime contra a humanidade [35].
O art. 2º dessa convenção define o crime de genocídio da seguinte maneira:
Na presente Convenção, entende-se por genocídio os atos abaixo indicados, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tais como:
a) Assassinato de membros do grupo;
b) Atentado grave à integridade física e mental de membros do grupo;
c) Submissão deliberada do grupo a condições de existência que acarretarão a sua destruição física, total ou parcial;
d) Medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) Transferência forçada das crianças do grupo para outro grupo.
No art. 3º da referida convenção ficam estabelecidos os atos que são passíveis de punição:
Serão punidos os seguintes atos:
a) O genocídio;
b) O acordo com vista a cometer genocídio;
c) O incitamento, direto e público, ao genocídio;
d) A tentativa de genocídio;
e) A cumplicidade no genocídio.
Mazzuoli [36] destaca a menção do art. 6º dessa convenção que já previa a criação de uma corte internacional criminal para o julgamento dos acusados de crime de genocídio "pelos tribunais competentes do Estado em cujo território o ato foi cometido ou pelo tribunal criminal internacional que tiver competência quanto às Partes Contratantes que tenham reconhecido a sua jurisdição".
Com a edição do Estatuto de Roma houve uma nova definição para o crime de genocídio, a qual ficou tipificada no art. 6º:
Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocídio", qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:
a) Homicídio de membros do grupo;
b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial;
d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.
Como se verifica, houve algumas modificações das expressões utilizadas pelo Estatuto de Roma em relação à Convenção sobre o Genocídio, destacando-se: valorizar a palavra "homicídio" no lugar de "assassinato"; utilizar a palavra "ofensa" que é a palavra correta para se referir a pessoas no lugar de "dano" que se refere a patrimônio; e o acréscimo da palavra "imposição" na letra d, tendo em vista que é lícito aos governos tomar medidas para controle de natalidade [37].
3.2. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
Para a completa compreensão do termo "crime contra a humanidade" é preciso que se faça uma análise histórica e técnica dela.
As raízes dos crimes contra a humanidade estão na Primeira Guerra Mundial, no massacre dos armênios pelos turcos, que teve por finalidade a Declaração do Império Otomano, no entanto a sua firme efetivação se deu no período pós-Segunda Guerra diante das atrocidades cometidas pela Alemanha Nazista no Holocausto [38].
Valério Mazzuoli [39], citando Alessandra Palma explica que a elaboração desta "nova categoria se fazia necessária em virtude da impossibilidade de reconduzir tais crimes à categoria dos crimes de guerra e contra a paz já conhecidos".
No entanto ela [40] ressalta que havia um "limite relevante no conceito de crimes contra a humanidade: para serem considerados como tais, esses deveriam ser conexos aos crimes de guerra e contra a paz" tornando-os "complementares em relação às outras duas figuras criminosas e não eram considerados suscetíveis de uma relevância internacional autônoma".
Ampliando o conceito o Estatuto de Roma definiu crime contra a humanidade em seu Art. 7º § 1º, da seguinte maneira:
Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicídio;
b) Extermínio;
c) Escravidão;
d) Deportação ou transferência forçada de uma população;
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;
i) Desaparecimento forçado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
Como alguns conceitos são demasiadamente amplos, o Estatuto de Roma, no § 2º do próprio artigo 7º define algumas das atitudes que poderão caracterizar crime contra a humanidade.
a) Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1° contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;
b) O "extermínio" compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população;
c) Por "escravidão" entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;
d) Por "deportação ou transferência à força de uma população" entende-se o deslocamento forçado de pessoas, através da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direito internacional;
e) Por "tortura" entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas;
f) Por "gravidez à força" entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno relativas à gravidez;
g) Por "perseguição'' entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa;
h) Por "crime de apartheid" entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1°, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime;
i) Por "desaparecimento forçado de pessoas" entende-se a detenção, a prisão ou o sequestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo.
Deve-se destacar o fato de que o genocídio é um tipo de crime contra a humanidade, no entanto, enquanto o genocídio possui um caráter subjetivo que é o de destruir membros de um determinado grupo, o crime contra a humanidade é mais genérico, podendo ser praticado contra qualquer civil ou militar.
3.3. CRIMES DE GUERRA
Os crimes de guerra, diferentemente dos crimes contra a humanidade, têm tido o seu conceito desenvolvido durante décadas de evolução do direito internacional humanitário.
O artigo 8º do Decreto 4.388/02 cuida da definição desse crime, de maneira que o seu § 1º estabelece a sua competência para o julgamento "em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crimes".
Assim, o § 2º passa a delimitar os atos que constituem em crimes de guerra, sendo que o rol nele previsto é meramente exemplificativo e por si só já justificaria a criação de uma corte penal internacional com competência para julgar as maiores violações do direito internacional humanitário [41].
De uma forma didática, esse parágrafo subdivide os crimes de guerra em quatro classes, tornando o seu estudo e interpretação mais fáceis.
As violações às convenções de Genebra de 1949 estão previstas no item "a", de maneira que elenca oito incisos relacionados a essa classe. O texto é o seguinte:
a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for pertinente:
i) Homicídio doloso;
ii) Tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experiências biológicas;
iii) O ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde;
iv) Destruição ou a apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrária;
v) O ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteção a servir nas forças armadas de uma potência inimiga;
vi) Privação intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob proteção do seu direito a um julgamento justo e imparcial;
vii) Deportação ou transferência ilegais, ou a privação ilegal de liberdade;
viii) Tomada de reféns;
Por sua vez, o item "b" traz outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais estabelecidos formando um conjunto de vinte e seis incisos. Os crimes previstos nesse item são ataque à população civil e aos seus bens, ataques às equipes que integrem uma missão de paz, incluindo as instalações e veículos, lançar ataques em que se sabe que poderá causar perdas acidentais de vidas humanas ou mesmo ferimentos na população civil, bombardear cidade, vilarejo, habitação ou edifício não defendido e que não seja objetivo militar, matar ou ferir combatente que já tenha se rendido, utilizar indevidamente uma bandeira de trégua, a bandeira nacional, as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas causando deste modo a morte ou ferimentos graves, a transferência, direta ou indireta, por uma potência ocupante de parte da sua população civil para o território que ocupa ou a deportação ou transferência da totalidade ou de parte da população do território ocupado, dentro ou para fora desse território, dirigir ataques a edifícios destinados a culto religioso, à educação, às artes, às ciências ou à beneficência monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que não se trate de objetivos militares, dentre outras condutas que são consideradas típicas.
Os conflitos armados que não tenham índole internacional e violações do art. 3 comum às quatro Convenções de Genebra estão destacados no item "c" da seguinte forma:
c) Em caso de conflito armado que não seja de índole internacional, as violações graves do artigo 3° comum às quatro Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos atos que a seguir se indicam, cometidos contra pessoas que não participem diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto armas e os que tenham ficado impedidos de continuar a combater devido a doença, lesões, prisão ou qualquer outro motivo:
i) Atos de violência contra a vida e contra a pessoa, em particular o homicídio sob todas as suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis e a tortura;
ii) Ultrajes à dignidade da pessoa, em particular por meio de tratamentos humilhantes e degradantes;
iii) A tomada de reféns;
iv) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem julgamento prévio por um tribunal regularmente constituído e que ofereça todas as garantias judiciais geralmente reconhecidas como indispensáveis.
Por último, no item "e" do artigo 8, § 2º do TPI, estão previstas outras violações graves das leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados que não tenham caráter internacional, divididos em doze incisos que pontuam os seguintes atos que são considerados crimes contra a humanidade:
i) Dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques a edifícios, material, unidades e veículos sanitários, bem como ao pessoal que esteja usando os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, em conformidade com o direito internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com a Carta das Nações Unidas, sempre que estes tenham direito à proteção conferida pelo direito internacional dos conflitos armados aos civis e aos bens civis;
iv) Atacar intencionalmente edifícios consagrados ao culto religioso, à educação, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que não se trate de objetivos militares;
v) Saquear um aglomerado populacional ou um local, mesmo quando tomado de assalto;
vi) Cometer atos de agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, tal como definida na alínea f do parágrafo 2° do artigo 7°; esterilização à força ou qualquer outra forma de violência sexual que constitua uma violação grave do artigo 3° comum às quatro Convenções de Genebra;
vii) Recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças armadas nacionais ou em grupos, ou utilizá-los para participar ativamente nas hostilidades;
viii) Ordenar a deslocação da população civil por razões relacionadas com o conflito, salvo se assim o exigirem a segurança dos civis em questão ou razões militares imperiosas;
ix) Matar ou ferir à traição um combatente de uma parte beligerante;
x) Declarar que não será dado quartel;
xi) Submeter pessoas que se encontrem sob o domínio de outra parte beligerante a mutilações físicas ou a qualquer tipo de experiências médicas ou científicas que não sejam motivadas por um tratamento médico, dentário ou hospitalar nem sejam efetuadas no interesse dessa pessoa, e que causem a morte ou ponham seriamente a sua saúde em perigo;
xii) Destruir ou apreender bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra assim o exijam;
A alínea "e" do parágrafo 2° do presente artigo aplicar-se-á aos conflitos armados que não tenham caráter internacional e, por conseguinte, não se aplicará a situações de distúrbio e de tensão internas, tais como motins, atos de violência esporádicos ou isolados ou outros de caráter semelhante; aplicar-se-á, ainda, a conflitos armados que tenham lugar no território de um Estado, quando exista um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre estes grupos.
Por último a alínea "f" do § 2º do artigo 8º estabelece que a alínea anterior seja aplicada aos conflitos armados que não tenham caráter internacional e "a conflitos armados que tenham lugar no território de um Estado, quando exista um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre estes grupos".
3.4. CRIME DE AGRESSÃO
Uma antiga discussão doutrinária procura definir de maneira completa, abrangente e ao mesmo tempo, suficientemente restritivo o conceito de agressão, porém, ainda sem sucesso. Basicamente, liga-se a agressão à guerra, sendo que os países já assinaram acordos tornando ilícita a guerra para a solução dos conflitos.
O início da sua tentativa de tipificação se dá com o tratado de Versalhes de 28 de junho de 1919, quando se tentou julgar o Kaiser Guilherme II, sem sucesso, pelo crime de guerra de agressão [42].
De lá para cá diversos documentos internacionais, tais como o Pacto da Sociedade das Nações e o Pacto de Paris de 27 de agosto de 1928, definiram que a agressão advinda da guerra é ilícita para a solução dos conflitos, no entanto, principalmente essa ultima, era silente com relação à incriminação do crime de agressão.
Somente com o Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945 é que qualificou a agressão como ato atentatório à paz mundial e cominou pena para a sua prática gerando responsabilidade individual, no entanto tinha uma definição demasiadamente imprecisa diante da insuficiência de delimitações das ações consideradas como crime de agressão [43].
Complementando então o motivo pelo qual o Estatuto de Roma é omisso quanto à tipificação do crime de agressão, o professor Valério Mazzuoli [44] explica:
A não existência de uma definição precisa de agressão, suficientemente abrangente para servir como elemento constitutivo do "crime de agressão" e, consequentemente, para fundamentar a responsabilidade penal internacional dos indivíduos, dificultou, portanto, a inclusão dessa espécie de crime no Estatuto de Roma de 1998.
Em seguida analisar-se á a possibilidade de tipificação posterior do crime de agressão, com fundamento no art. 5º, § 2º e 121 e 123 do Estatuto de Roma.
3.4.1. Ausência de Tipificação do Crime de Agressão
Dos quatro crimes de competência do Tribunal Penal Internacional o único que não possui tipificação, ainda, é o de agressão pelos motivos acima expostos. Essa tarefa foi relegada a uma etapa posterior, quando o tribunal poderá exercer a sua competência em relação a esse crime desde que seja aprovada uma definição para o crime e que se enuncie as condições em que o tribunal terá competência para o seu julgamento [45], conforme o art. 5º, §2º c.c. os artigos 121 e 123 do próprio Estatuto [46].
A Resolução nº 3.314 da Assembleia-Geral da ONU, datada de 14 de dezembro de 1974 já havia definido o crime de agressão como:
(…) uso de forma armada por um Estado contra a soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado, ou qualquer outra atitude que seja inconsistente com a Carta das Nações Unidas, conforme determinado por esta definição.
Atualmente a Comissão Preparatória do TPI está realizando as negociações para se chegar a um consenso quanto aos elementos constitutivos do crime de agressão, tais como os bens jurídico-penais tutelados, a identificação dos sujeitos passivos e ativos, entre outros, restando-se aguardar a definição [47].