1. INTRODUÇÃO
Este estudo possui como objetivo elucidar o novo paradigma obrigacional que emanou da evolução da Teoria Contratual pautada numa visão social do contrato sob uma perspectiva civil-constitucional: o princípio da BOA-FÉ OBJETIVA.
A boa-fé objetiva é um princípio que orienta e informa o ordenamento jurídico, é a conduta ética pela qual o sujeito, na relação contratual, deve pautar o seu comportamento nos valores morais pertencentes ao homem médio como honestidade, integridade e retidão de caráter, tendo em vista, sempre, preservar a outra parte envolvida no negócio jurídico contratual.
Há, no entanto, evidente diferenciação entre a boa-fé dita subjetiva e a boa-fé objetiva sendo aquela a boa-fé do estado de consciência, ausência da intenção de má-fé, enquanto a objetiva é a boa-fé que impõe deveres morais e objetivos que devem nortear o comportamento do contratante.
Por ser claúsula geral, a aplicação do princípio da boa-fé deve ser observada no caso concreto, exatamente em função de sua característica de abstração que vai ser preenchida no cerne da relação concreta obrigacional.
Importante evidenciar que o princípio da boa-fé objetiva possui tripla função delineada: regra de interpretação de todos os negócios jurídicos; limitação ao exercício de direitos subjetivos (contratuais); estabelecimento de deveres anexos ao contrato.
Como novo vetor obrigacional a boa-fé objetiva mitiga os princpíos outrota atribuidos à Teoria Contratual inaugurando uma nova fase nas relações obrigacionais: o contrato como função social, daí a importância do estudo do novo paradigma obrigacional.
2. NOÇÕES GERAIS E BREVE HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
A boa-fé objetiva, como os outros vetores do novo Direito Civil Socializado, é consequência da constitucionalização do Direito Civil e da mudança do paradigma do Estado que passa a ter como valor principal a tutela da pessoa humana.
É o princípio da boa-fé objetiva dever de agir, verdadeira obrigação de conduta dentro de determinados padrões e valores aceitos em sociedade como sendo éticos e morais. São padrões socialmente recomendados como honestidade, lealdade, cooperação, lisura e correção, na doutrina de Célia Barbosa Abreu Slawinski:
Em linhas gerais, podemos dizer que a boa-fé objetiva consiste numa regra de conduta, segundo a razoável e equilibrada ponderação dos interesses dos outros, a honestidade e a lealdade nos comportamentos e, designadamanete, na celebração e na execução dos negócios jurídicos.
Para Cláudia Lima Marques a observância ao princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais significa "atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes."
Assim, a boa-fé objetiva foi mais uma das respostas aos anseios sociais de se construir um Direito mais humano, tendo em vista valores coletivos, éticos e morais, em contraposição ao pensamento liberal que tinha como fundamentos a autonomia da vontade, o patrimonialismo e o individualismo burguês.
Porém, faz-se mister evidenciar que o instituto da boa-fé objetiva não surge a partir do momento em que se procura uma maior socialização do Contrato, mas sim remonta aos tempos das fides romanas, pelo qual "impunha a abstenção de todo comportamento que pudesse tornar a execução do contrato mais difícil ou onerosa".
Logo, "não se deve aos modelo propugnado pela socialização do Direito a criação desse princípio, mas tão-somente a sua renovação. Bem antes do advento do contrato de massa é possível o estudo da boa-fé, contemplando-se o instituto da fides e da bona fides, no Direito romano."
No direito canônico a noção de boa-fé também se fez presente e estava relacionada a idéia de "ausência de pecado" , como bem assinala ,em artigo jurídico, Ester Lopes Peixoto ao dizer que "A boa-fé reveste-se, assim, de conotação moral na medida em que se exigia o respeito à promessa ou ao consentimento, pena de incidir-se em pecado."
O que se vislumbra é a concepção da boa-fé em sua vertente subjetivista, conceito este que evoluiu dando lugar à boa-fé em sua feição objetiva, mais uma vez remete-se aos ensinamentos de Ester Lopes Peixoto que, em alguns momentos, cita Judith Martins Costa:
Nessa época, privilegia-se a noção subjetiva da boa-fé como "consciência íntima e subjetiva da ausência de pecado". Entretanto, seu tratamento evolui no direito canônico, especialmente, para significar o agir correto, com observância às regras postas.
No direito germânico a boa-fé teve seus limites expandidos tendo compreendido, além da noção de boa-fé subjetiva, a boa-fé objetiva como norma de conduta a ser observada no momento do cumprimento das obrigações e que teve considerável aplicação prática.
Assim, o instituto da boa-fé teve sua origem na fides romanas, difundiu-se para o direito canônico e se fez presente no direito germânico sendo que este, por sua vez, influenciou inúmeros ordenamentos pelo mundo.
Não se procura aqui, no entanto, uma digressão às remotas origens do princípio da boa-fé posto que o estudo a que se objetiva este trabalho é o da boa-fé objetiva como norma de conduta, regra geral de interpretação de todos os negócio jurídicos, que renasce ao lado dos outros novos princípios contratuais, como resposta ao Estado liberal burguês. Célia Barbosa Abreu Slawinski,ao escrever sobre a trajetória da boa-fé objetiva no ordenamento brasileiro, demonstra que a boa-fé teve sua primeira inserção em tempos remotos, no ano de 1603 nas ordenações Filipinas e mais tarde, em 1850, foi contemplada no Código Comercial no Art. 130, inciso I.
Continua a Autora a demonstrar que a boa-fé, antes da inserção no Código de Defesa do Consumidor e, posteriormente, no Novo Código Civil, se fez presente em vários projetos de Códigos tendo, especificamente, no Direito Civil, aparecido pela primeira vez em 1855 no Esboço de Teixeira de Freitas, donde alguns artigos foram destinados especialmente ao tratamento da boa-fé dos atos jurídicos.
No projeto do Código Civil de 1916 a boa-fé aparece em sua feição subjetivista, posto que foram feitas inúmeras remissões ao instituto, mas nenhuma delas contemplou a boa-fé como regra de interpretação dos negócios jurídicos obrigacionais. Importante mencionar que a doutrina chama atenção para uma exceção do uso da boa-fé em sua concepção objetiva no antigo Código Civil ,qual seja a boa-fé prevista no Art. 1443. em que se institui a obrigação do segurado e de segurador de guardar "a mais estrita boa-fé" na execução do contrato de seguro.
A promulgação de nossa Constituição cidadã de 1988, que vislumbra a função social do contrato, bem como os valores que emanam do princípio maior da dignidade da pessoa humana, abre espaço para o surgimento dos novos vetores obrigacionais, dentre os quais o princípio da boa-fé objetiva que emana como regra geral de interpretação de todos os negócios jurídicos.
A Carta Magna consagra os valores fundamentais da pessoa humana, dentre os quais o princípio da solidariedade social, fixado no Art. 3º, inciso I do Texto Maior, que representa intrínseca ligação com o princípio da boa-fé objetiva e sua aplicação no momento de interpretação das relações obrigacionais.
Todos os outros princípios constitucionais que versam sobre a proteção dos direitos fundamentais possuem relação com o princípio contratual da boa-fé objetiva, sendo que o princípio da solidariedade social contempla a construção de uma sociedade justa e solidária, onde exista cooperação e partilha entre os sujeitos sociais. Por este motivo, para alguns estudiosos, o princípio da boa-fé objetiva pode ser considerado como o princípio da solidariedade social no âmbito do contrato.
Neste diapasão, o legislador consagra, finalmente, a boa-fé em sua concepção objetiva na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor:
(...) pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que, em consonância com a tábua axiológica unificante da Constituição de 1988, não só prestigiou a regra da boa-fé em dois de seus artigos (arts. 4º, III, e 51, IV), como também a tutelou implicitamente em muitos outros dispositivos esparsos de seu texto.
O legislador do CDC acompanhou a tábua axiológica fixada pela Constituição Federal que passou a valorizar sobremaneira os direitos fundamentais, sobretudo a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a solidariedade social.
Posteriormente, o princípio da boa-fé objetiva é consagrado definitivamente no ordenamento brasileiro pela aprovação do Projeto de Código Civil que, após 25 anos, em 10 de janeiro de 2002, foi publicada a Lei 10.406 instituindo o novo Diploma Civil Brasileiro.
Inúmeras são as críticas ao Projeto que deu origem a codificação e alguns doutrinadores chegam mesmo a afirmar que o "novo Código Civil já nasceu velho", opinião que se compartilha não cabendo aqui, no entanto, o aprofundamento da discussão. O que verdadeiramente importa ao objetivo deste trabalho é que o princípio da boa-fé objetiva passa a fazer parte definitivamente no ordenamento brasileiro tendo percorrido um longo caminho até a codificação civil vigente que a contempla especificamente em seus Artigos 113, 187 e 422.
Deste modo, importante frisar que a boa-fé, em sua concepção objetiva como regra geral de interpretação obrigacional, chegou tarde ao ordenamento brasileiro tendo sido contemplada pela primeira vez somente em 1990 no Código de Defesa do Consumidor, à luz de Judith Martins-Costa:
A boa-fé obrigacional, também dita boa-fé objetiva, chegou tarde ao Direito Brasileiro. Só muito recentemente, a partir de 1990, o direito legislado passou a contemplá-la como regra específica e, ainda assim no domínio próprio das relações de consumo. O vigente Código Civil brasileiro de 1916, não contém regra acerca da boa-fé obrigacional, diversamente do que ocorre com o novo Código, no qual são expressivas as referências ao princípio. É bem verdade que o vestuto Código Comercial, de 1850, alude, no art. 131, a boa-fé como cânone hermenêutico dos contratos, mas esse texto jamais desempenhou funções de cláusula geral, pouco passando de letra morta.
Assim, a vigência do Novo Código Civil de 2002, acompanha o ordenamento já instituído pela Carta Magna de 1988, fixando um sistema aberto predominando, na área contratual, o exame do caso concreto, nos termos dos Artigos 113, 187 e 422 , que determinam:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede, manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé.
Existe ainda na doutrina discussão acerca da natureza jurídica da boa-fé, apesar de ser assente a referência à expressão "princípio da boa-fé objetiva" . Alguns doutrinadores questionam a natureza do instituto como sendo um princípio, uma regra ou standard jurídico.
A ilustre doutrinadora Judith Martins-Costa, uma das principais responsáveis pela discussão do instituto da boa-fé objetiva no ordenamento brasileiro, conceitua a boa-fé como sendo "modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade."
No que pese a discussão dos operadores do Direito, a maioria da doutrina e jurisprudência, já decidiram que a boa-fé objetiva é princípio jurídico, regra de conduta que norteia as relações contratuais e exige do sujeito determinado padrão de comportamento ético e moral. Neste sentido o Juiz Laerte Marrone de Castro Sampaio citando Larenz:
Larenz empresta á boa-fé objetiva a qualificação de princípio supremo do Direito das Obrigações, ao qual todas as demais regras devem respeito. Princípio que, a seu ver, fica restrito ao campo obrigacional, incidindo sempre que exista uma "especial vinculação jurídica", de sorte que pode aparecer no direito das coisas, no Direito processual e no Direito público.
Evidencia-se que o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado em todos os momentos do negócio jurídico ou seja, antes, durante e depois da execução do contrato:
Sua aplicação, ocorre, não só durante a fase contratual propriamente dita, mas também na etapa que antecede a efetivação da avença, denominada pré-contratual (culpa in contrahendo), chegando a irradiar efeitos após o cumprimento da prestação principal, falando-se, então, na responsabilidade pós-contratual ou post pactum finitum.
A boa-fé objetiva representa, portanto, à luz de Laerte Marrone de Castro Sampaio, uma verdadeira "ponte entre os mundos ético e jurídico, ou, mais tecnicamente, como princípio ético-jurídico. Pelo princípio da boa-fé objetiva, são jurisdicizados alguns deveres morais."
Este deveres morais, segundo frisa o Autor, não devem ser considerados individualmente mas sim devem ser vislumbrados a partir da conscientização do sujeito como parte de um todo social e coletivo. O indivíduo deve se portar nas relações contratuais se preocupando com o outro num verdadeiro agir solidário que leve em conta sempre o interesse do parceiro contratual.
Assim, é a boa-fé objetiva o comportamento ético das partes diante das relações obrigacionais, logo, é defeso na relação contratual: negar informações importantes; prometer à outra parte o que não se pode cumprir; criar falsas expectativas; agir com deslealdade; agir com falta de honradez e caráter; enfim, promover qualquer comportamento que venha a causar prejuízo à outra parte participante da relação obrigacional ou qualquer comportamento que, mesmo sem causar prejuízos evidentes, seja contrário aos valores médios aceitos como éticos e morais.
Interessante evidenciar que a doutrina convencionou denominar de "valores médios" as regras comportamentais ligadas à ética e moral pertencentes ao homem médio, ou seja, ao pai de família, ao cidadão cumpridor de seus deveres sociais. É o que se evidencia na lição de Laerte Marrone que, em alguns momentos,cita Fernando Noronha:
Para a determinação do modelo de conduta a ser exigido costuma-se recorrer à figura do bonus pater familias: pensa-se "no comportamento exigível do bom cidadão, do profissional competente, de um modelo abstrato de pessoa, razoavelmente diligente.’
Diz-se que o princípio da boa-fé objetiva é regra comportamental de conteúdo ético aberta, tema que será elucidado em item específico, em razão da abstração que assume o significado do princípio e que só vai ser realizado no exame do caso concreto.
Logo, a boa-fé objetiva surge como norma geral de interpretação nos negócios jurídicos dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional, mormente aqueles considerados hipossuficientes para que não sejam, diante da inferioridade social – econômica ou cultural, submetidos à alguma armadilha contratual que os coloquem em desvantagem, exigindo dos contratantes, além disso, um comportamento transparente, digno, onde não prepondera a ganância lucrativa mas sim a dignidade das pessoas
Faz-se necessário, no entanto, evidenciar a distinção entre a dita boa-fé subjetiva e a boa-fé objeto deste estudo, qual seja, a denominada boa-fé objetiva.
3. Distinção entre a boa-fé objetiva e a subjetiva
À luz da doutrina, há marcante diferença entre a boa-fé objetiva e a subjetiva.
No que concerne à boa-fé subjetiva, também denominada boa-fé crença, sua concepção se acha ligada ao voluntarismo e ao individualismo que informam o Código Civil de 1916, podendo ser definida como um estado psicológico contraposto à má-fé, em que há ausência de má-fé, fundada em um erro de fato, ou melhor, em um estado de ignorância escusável. É traduzida como um estado íntimo, de crença, um estado de ignorância de uma pessoa que se julga titular de um direito, mas que, em verdade, é titular exclusivamente de seu juízo e imaginação.
Nesse diapasão, assim a conceitua Alinne Arquette Leite Novais 02: "A boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica."
Já a boa-fé objetiva, também denominada boa-fé lealdade, significa o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade. Trata-se de uma regra de conduta, a ser seguida pelo contratante, pautada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses legítimos e expectativas razoáveis do outro contratante, visto como um membro do conjunto social.
Para bem aclarar a distinção entre ambas, assim preleciona a Professora Judith Martins-Costa 03, insigne jurista gaúcha:
"A expressão ‘boa-fé subjetiva’ denota ‘estado de consciência’ ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem.
Já por ‘boa-fé objetiva se quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual ‘ cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’ por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultura dos envolvido, não se admitindo uma aplicação mecânica do stendard, de tipo meramente subsuntivo."
4. Antecedentes históricos da boa-fé objetiva
Historicamente, a noção de boa-fé deita raízes no Direito Romano, reportando-se à fides romana, apresentando-se com implicações de ordem religiosa, ética e moral. Por exemplo, na interpretação de determinados contratos considerados de boa-fé (bona fides), como a locatio e o mandatum, o valor da palavra empenhada tinha um peso maior do que a exteriorização da forma. No Corpus Iuris Civilis a noção de boa-fé está prevista de forma diluída, entendida a bona fides como um estado psicológico de ignorância, também influenciada pelo Direito Canônico, que via a boa-fé como ‘ausência de pecado’. Basicamente, pois, durante o período romano e, depois, medieval, adotou-se uma visão subjetiva sobre a boa-fé.
Mais tarde, com o advento do Code Civil francês de 1840 (Code Napoléon), a noção da boa-fé objetiva passa a ser positivada, através da terceira alínea do artigo 1134 do Code, quando ali determina que os pactos devem ser executados de boa-fé, sendo que tal norma não foi cumprida, tornou-se letra morta, à vista da influência da Escola da Exegese, apegada ao extremo à letra da Lei Napoleônica.
À vista da grande influência que o Code exerceu mundo afora, a noção de boa-fé espargiu-se para outros ordenamentos jurídicos, sendo a boa-fé objetiva adotada, de forma expressa, pelo Código Civil alemão (BGB), através de sua cláusula geral, em seu § 242: "O devedor está adstrito a realizar a prestação tal como a exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego".
Entretanto, logo após a entrada em vigor do BGB, em 1900, o dispositivo citado (§ 242) não teve a repercussão devida, à altura da sua importância, somente vindo a ser ressaltado a partir da 1ª Guerra Mundial, através da jurisprudência alemã que, de forma mais copiosa e contundente, passou a difundir os seus contornos, ao ponto de a cláusula geral da boa-fé objetiva ter sido adotada por diversos países europeus, como a Itália, Portugal e Espanha.
Ao que parece, a sua importância tende a universalizar-se, ao ponto mesmo de as Nações Unidas reconhecerem a boa-fé objetiva como um parâmetro hermenêutico nos tratados que versem sobre o comércio internacional, como a Convenção de Viena (1980), que trata da compra e venda de mercadorias, cuja cláusula 7 deste tratado assim reza: "Na interpretação da presente Convenção ter-se-á em conta o seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional".