Introdução
Afrontamo-nos, atualmente, com um tempo de mudanças, onde cada vez mais as relações sociais se intensificam e exigem do Direito uma resposta. Uma época em que a velocidade da informação e a globalização vêm tomando conta do mundo. As novidades, que mitigam as nacionalidades, trasladam o poder das nações para as forças econômicas, e afetam, por sobremaneira, o direito penal - visto do ângulo de um elemento de controle social (1).
Nisso surgem como grandes afrontas aos governos nacionais as empresas e conglomerados econômicos. Cada dia se apossam das economias, dominando-as, exemplo disso têm-se os cartéis, trustes, holdings, etc. Reflexo mais recente, exara-se na questão ecológica, assunto bastante discutido devido a destruidora política de algumas empresas, que desmatam, poluem, sem a menor punição. Tal fato gera repulsa dos ambientalistas e opinião pública. Pois, em suma, quem age desta forma são as empresas, cujo objetivo é extrair o máximo de lucro possível, sem levar em conta os interesses difusos da sociedade.
Portanto, fixou-se nas mentes a necessidade de se impedir a continuação deste fato, e para tal quer se convocar o direito penal, este convite é feito com o discurso de salvaguardar bens que estão sendo dilapidados por pessoas jurídicas (não só em âmbito ecológico, como exemplificado acima, mas, na seara econômica).
Nas palavras do prof. ZAFFARONI, o direito penal está deslegitimado, sendo a criminalidade um problema social institucionalizado (2), cuja solução não está em sua utilização perene, o que vai de encontro a este ensejo. A adoção de uma política de maior controle social (3) choca-se com as novas diretrizes que se deseja dotar o direito penal, que seja utilizado de maneira racional e fragmentária, dando vazão a outras formas de controle social- atendendo, inclusive, ao princípio da intervenção mínima.
Então a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica ganha contornos mais acentuados e merece estudo mais aprofundado. Exsurge, também, um outro dilema, com a sua adoção haverá de se mudar profundamente a teoria geral do delito, e consequentemente, ferir as garantias constitucionais dos cidadãos, esplendidamente defendidas por FERRAJOLI (4). Fica evidente que os riscos são grandes, basta-se verificar se o bem a ser tutelado penalmente é de igual proporção, ou mesmo se é compatível com o emanado do Texto Maior.
Coação administrativa x coação penal - a "dicotomia" do artigo 225, § 3o da CF, sua constitucionalidade.
Durante a época da constituinte, houve proposição que consagrou o artigo 225, § 3o (5) como força motriz da responsabilização penal de pessoas jurídicas, em especial nos crimes contra a natureza. Porém, há de se verificar que o citado artigo, por autorizar tal adoção, mesmo que dentro de sistema alternativo (6) de via administrativa ou penal, fere a garantia individual da pena. No instante em que se estende a pena à pessoa jurídica ocorre a chamada culpabilidade coletiva (7), elemento pelo nosso direito reprovado (!).
A teoria do delito adota a culpabilidade baseada na vontade do agente (dolo ou culpa), há que se ressaltar o conceito analítico do crime : ação (8) ou omissão, típica, antijurídica e culpável (9). É inegável a presença da figura humana (10), cuja maior expressão está na culpabilidade, princípio que mede a pena, de cunho constitucional (11).
Como se nota, exclui-se, de pronto, a dita culpabilidade coletiva e a ação das pessoas morais (12).
O objetivo dos defensores de uma ação penalizadora se apega às políticas de empresa como dolo da pessoa jurídica, requerendo assim os mesmos atributos da pessoa natural, o que é inviável. Dentro desta nova pretensão de culpabilidade estender-se-ia a determinado grupo (diretores, gerentes, funcionários). Nota-se que somente para que se possa utilizar-se da ESTIGMATIZAÇÃO típica do direito penal, o discurso defensista da "água e verde para as gerações futuras" não passa de um postura retrógrada, de direito penal estendido a toda a vida social (impossível de se cumprir) e retribucionista.
A proposição do artigo 225, § 3o da CF/88 é incongruente face aos princípios listados no artigo 5o do mesmo texto (intervenção mínima, personalidade das penas), causando assim quebra destes, devendo ser repelido pelo ordenamento (13)., sendo interpretado da forma que fora pelos autores da Lei de Crimes Ambientais.
Há que se fazer uma comparação entre os bens que se tutela e como se permitem tutelar, observe-se que o Estado deve tutelar o meio ambiente, porém, sem valer-se de uma intervenção penal, por ser demasiada, não obstante ainda infrinja a preceitos básicos de direito pena.
Alega-se que houve uma evolução social que impõe a admissão de um novo modelo de culpabilidade e de determinação de penas, fugindo da pena individualizada. SCHECAIRA (14) assevera que a utilização do direito penal deve-se ao fato deste ser mais pujante, e perquirimos até que ponto valer-se deste estigma que outorga este direito penal é válido como solução às ações disvaliosas contra o meio-ambiente e economia.
Inclusive, posicionando-se contrariamente ao que propõe o professor paulista, o jurista espanhol MUÑOZ CONDE (15) indaga até que ponto é válido para a sociedade estar produzindo criminosos, já que não os recuperará?? No caso de uma empresa é até mais grave, pois a pena assume caráter retributivo (16).
Antes da edição do código ambiental, embalado pelo artigo 225, § 3o da CF, a administração sempre teve à sua disposição os meios legais de poder prevenir e vigiar o patrimônio ecológico nacional, contudo, observa-se que órgãos com o CRA e IBAMA não dispõem de verbas para custear uma verdadeira vigilância. Também, há uma falta de política destinada a qualificação de pessoal e das instalações física, nem há investimentos em materiais para melhor servir na preservação do meio ambiente. Flagorosamente, o Executivo se "livra" deste ônus, lança-o ao Poder Judiciário, que mostra sempre agilidade e presteza nos atendimentos das demandas, sem exagero algum, somente postergar-se a resolução dos problemas ambientais e econômicos desta forma.
Avaliando a questão em outra seara, vemos que no âmbito do direito econômico que o Governo sempre teve, sob suas rédeas, a economia; a Receita, Secretarias e gerências especializadas deveriam verificar e fiscalizar se as empresas estariam dentro das linhas mestras, sem quebrar a ordem econômica.
Portanto, fica evidente que a resposta para esta temerosa repressão às pessoas jurídicas e suas ações que ferem direitos difusos e econômicos, não está no direito penal. Poder-se-ia resolver as querelas através da via administrativa. As razões elencadas para servir de esteio a esta nova doutrina, não se mostram pujantes a fim de mudar a teoria do delito atual.
A aplicação de uma política efetiva, garantista, com um direito penal mínimo.
A querela ainda não está finda. Porém, parece-nos que a criminalização de condutas de pessoas jurídicas não seja medida adequada, além de ser inconstitucional. A proposta de uma nova teoria do delito deixa várias lacunas, que somente desabrigam o cidadão. Não obstante o aparelho administrativo (poder de polícia) tem um poder maior de vigilância de "proteção" destes bens jurídicos, faltando ao Poder Executivo a "vontade política".
Com certeza, o direito penal não irá mudar a situação, na atual conjuntura é capaz de torná-la pior, com a estagnação e morosidade da máquina judiciária, a única garantia que se tem é a de que os "pequenos" hão de sofrer com mais freqüência os aportes desta nova legislação anti-garantista e repressiva, conforme exposto.
Visando efetivar as garantias constitucionais (a culpabilidade, individualização da pena, intervenção mínima, proporcionalidade das penas) seguindo na luta por um direito penal mais subsidiário, vemos no âmbito administrativo a melhor forma de se proteger o meio ambiente e a economia.
O grande número de processos no Judiciário, contrastando com o a débil estrutura pessoal, impedirá que as ações tomem curso com a brevidade esperada para a preservação do meio natural ou das práticas ilícitas na economia. Com a outorga das garantias aos causadores destes ilícitos, inverter-se-ão os pólos, pois, o direito penal ofertará a os "criminosos" garantias que não fornece o direito administrativo. Muito embora, neste não se preveja a pena privativa de liberdade, quiçá seja este o desejo do legislador, ver e fazer com que o infrator (representante da pessoa jurídica) seja visto (pelos meio de mídia), dando ao país ar de seriedade.
Em instante algum se nota real interesse, pois não há investimentos no sentido de equipar os órgãos ambientais para combater a poluição, destarte, prefere-se criar uma companhia de proteção ambiental (a mais ociosa da Polícia Militar)ou montar uma delegacia especializada em crimes econômicos/consumidor para que se veja pujança e preocupação do Brasil em punir aqueles que atentam contra seu meio ambiente ou quem não se importa com os direitos dos consumidores.
Conclusões
A breve exposição expõe que a responsabilidade penal das pessoas morais é muito mais imposição anti-garantista, com interesses políticos, do que uma necessidade do aparelho penal. Pois, esta função já é exercida por outros órgãos- que são relegados ao esquecimento.
Fora este caráter desnecessário e inflacionário (em termo de legislação penal) a adoção deste responsabilidade vai implicar em alteração da teoria do delito, mudando-se a culpabilidade e individualização da pena - princípios constitucionais. Tornando-se assim inadmissível para nossa legislação, mesmo contendo artigo autorizando sua acatação.
Não é missão do direito penal reger tais condutas, cabe à administração cuidar das pessoas jurídicas, ou ao direito civil. A punição para as abusivas práticas (ações disvaliosas) através da pessoa jurídica deva ser alvo do direito (17), assim manter-se-ia o bem estar social, sem perder as garantias conquistadas nem derribar a vigente dogmática, em troca de uma postura repressora.
A preocupação do legislador deve mais em relação à sociedade e não em como manter seu controle balanceando conforme os anseios da opinião pública e de uma política criminal distorcida das funções garantísticas e da dogmática penal (18).
NOTAS
1. Contestando isso assevera Heleno Cláudio Fragoso prefaciando a grande obra do jurista francês ANCEL, Marc, "A nova defesa social", Trad. Otávio Melo, 2a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1971. "A nova organização baseava-se num "programa mínimo", de conteúdo programático e humanista, no qual se afirmava que a luta contra a criminalidade deve ser reconhecida como uma das tarefas mais importantes da sociedade e que essa luta exige meios de ação diversos. O direito criminal é apenas um desses meios." O tema por si só é deveras interessante, porém, fugiria ao objetivo deste artigo singrar pelos mares da Defesa Social e sua relação com o Direito Penal, certamente, que não teríamos êxito tendo em vista o que o cerne da questão não reside na exclusiva utilização da ciência jurídica como forma de combate à criminalidade e controle social, é assaz estranho seguir esta via.
2. ZAFFARONI, Raúl. Em busca das penas perdidas, Trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição, Editora Revan, Rio de Janeiro, 1991, p. 19. "A quebra da racionalidade do discurso jurídico-penal arrasta consigo- como sombra inseparável- a pretendida legitimidade do exercício de poder dos órgãos de nossos sistemas penais. Atualmente, é incontestável que a racionalidade do discurso jurídico-penal tradicional e a conseqüente legitimidade do sistema penal tornaram-se "utópicas" e "atemporais": não se realizarão em lugar algum e em temo algum".
3. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social, Editorial Temis, Santa Fé de Bogotá, 1999. "Hablar de derecho penal es hablar, de un u outro, siempre de la violencia". "La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituiciones de control social es simplesmente la formalización del control" (p. 4 e 6)
4. Em sua obra Derecho y Razón lança os aportes ao garantismo, cuja idéia central é a defesa das garantias que o constituinte e o legislador outorgam ao cidadão, sejam elas de caráter penal ou social. Propõe a efetivação das mesmas, visando o perfeito estado social, tendo um direito penal mínimo.
5. "Art. 225 § 3o - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados"
6. Dito "duplo binário" , sendo lícito a utilização ou das vias administrativas ou penais, a depender da ofensividade ou perigo a um bem jurídico da relevância do meio natural, segundo Gérson Pereira Santos, apud SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, p. 117/118, 2a ed., RT, São Paulo, 1999 .
7. Distinta daquela vivenciada na antigüidade. Escorso histórico exemplicativo : BRUNO, Aníbal. Direito Penal, p. 67-85, 3a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1967; SCHECAIRA, Sérgio Salomão, ob. Cit. , p. 23-36; LISZT, Franz v.. La idea del fin en el derecho penal, p. 21/22, Editorial Temis, Santa Fé de Bogotá, 1998;
8. BRUNO, Anibal. Direito Penal, 3a ed, Forense, Rio de Janeiro, 1967. O autor, com propriedade, traz a definição de ação, definindo-a "como um comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior" (p. 296). Nesse sentido, OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal -parte geral, 2a ed, Forense, RJ, 1998, "nenhum animal irracional pode praticar crime. Só o ser humano. Em decorrência para que haja crime é imprescindível uma ação, isto é conduta humana que se traduza através de um comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão)" (p. 188)
9. BRUNO, Anibal, ob. Cit., p. 289.
10. Nesse sentido : FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal, 15a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995, note-se os conceitos de crime e ação, respectivamente, "crime é a ação (ou omissão) típica, antijurídica e culpável" (p. 142), "Ação é atividade humana conscientemente dirigia da um fim." (p.149); do direito espanhol buscamos os ensinamentos de MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, 2a ed., Editorial TEMIS, Santa Fé de Bogotá, 1999, afirmando que "la conduta humana, base de toda reacción juridicopenal, se manifesta en el mundo externo tanto en actos posivitos como en omisiones" (p.08).
11. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, RT, São Paulo, p.93. "Porque se o que está em causa é tratar o homem segundo a sua liberdade e dignidade pessoais, então isso conduz ao princípio da culpabilidade como máxima incontornável de todo o direito penal humano, democrático e civilizado; ao princípio, isto é, segundo o qual não há pena sem culpabilidade e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpabilidade".
12. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit., p.13, sentencia sobre a questão, negando a responsabilidade a pessoas jurídicas. "Tampouco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque que sí puedan serlo en otras ramas del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas (societas delinquere non potest). Desde vista penal, la capacidad de acción, culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos de los penales."
13. LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 25; 38-39. Versando sobre os princípios de Individualização da Pena e Personalidade das Penas :"A Constituição de 1988 no inciso XLVI do artigo 5o prevê que a "lei regulará a individualização da pena". "É princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado" . Segue ainda, e nesta parte comenta sobre o princípio da intervenção mínima, que é o contrário da criminalização das condutas praticadas por pessoas jurídicas, citando a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 8o, diz que "A lei deve apenas estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias"..., Punha-se, assim, um princípio orientador e limitador do poder criativo do crime. Surgia o princípio da necessidade, ou da intervenção mínima, preconizando que só se legitima a proteção de um determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta. Somente se a sanção criminal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitma."
14. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Ob. Cit. p. 104.
15. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit. p. 2-5.
16. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Ob. Cit. p. 107
17. MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit., p. 13, Manifestando-se sobre a questão, o penalista revela mesma posição, ipis literis : esto no quiere decir que el derecho penal deba permanecer impasible ante os abusos que, especialmente en ambito economico, se producen a través de la persona jurídica, sobre todo sociedades anónimas . Pero en este caso procede castigar a las personas jurídicas individuales que cometen realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, prohibición de ejercer en determinadas actividades, etc).
18. ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-penal, Trad. Luis Greco, Renovar, Rio de Janeiro, 2000, p. 20. Versando sobre este problema que açoda hoje a ciência penal, em especial quanto ao tema em discussão, a contenda entre esta política criminal penalizadora da pessoa moral e a dogmática atual contrária à idéia, assevera assim Roxin que "De maneira análoga deve ser reconhecido também no direito penal- mantendo intocadas as exigências garantísticas- que o problemas político-criminais constituem o conteúdo próprio também da teoria geral do delito" (p.20). Ademais, completa seu pensamento, de forma magistral, afirmando que "o direito penal é muito mais a forma através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica. Se a teoria do delito for construída neste sentido, teleologicamente, cairão por terra todas as críticas que se dirigem contra a dogmática abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais é de plano impossível" (p. 82). Como se pode perceber, o professor tedesco advoga a tese de uma perfeita comunhão entre os componentes da ciência penal (nas palavras v. Lizst). Dentro do tema fixado no artigo, percebe-se que a política criminal correta corresponde às lacuna da dogmática ou alterações sociais, desde que não venham ferir o que é garantia, o substrato da dogmática, o que ocorre com esta política criminal anti-garantista que deseja criminalizada condutas de pessoa jurídica (se é que elas podem ter condutas!). Neste caso, a resposta a ser dada pelo legislador é a vedação desta corrente, fazendo valer o que insculpido está na lei formadora do direito penal – os seus princípios maiores.