3.A Jurisdição Constitucional e a Democracia
Antes de adentrarmos nas relações que se estabelecem entre a jurisdição constitucional e democracia no que dizem respeito às questões lançadas sobre a legitimidade, limites e alcance da justiça constitucional no Estado Democrático de Direito, oportuno definir o que se entende por jurisdição constitucional.
Nesse viés, extrai-se do escólio de Cunha Júnior:
[...] a jurisdição constitucional é aquela função jurisdicional exercida para tutelar, manter e controlar a supremacia da Constituição, pouco importando o órgão jurisdicional que a exerça.
[...]
Percebe-se, assim, a importância que dispensamos ao critério material para a conceituação de jurisdição constitucional. Isso se torna ainda mais relevante à luz do Direito Constitucional brasileiro, onde a jurisdição constitucional pode ser desempenhada por todos os órgãos do Poder Judiciário, e não apenas por órgãos especializados. [54]
Adentra-se na seara do Direito Processual Constitucional cuja conceituação e abrangência não é unívoca na doutrina, ao passo que para efeitos didáticos há uma subdivisão em direito constitucional processual (dedicada aos princípios constitucionais processuais) e direito processual constitucional (dedicada à matéria propriamente processual, englobando a jurisdição constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, etc.) [55], sendo pertinentes os ensinamentos de Correia:
[...] é comum dizer-se didaticamente que existe um Direito Constitucional Processual, para significar o conjunto de normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um Direito Processual, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional. [56]
De outra banda, o debate, não recente, acerca da jurisdição constitucional está relacionado ao alegado óbice ao reconhecimento da criação/aplicação judicial do Direito por parte de juízes a integrarem a Corte Constitucional, em razão dos mesmos não terem legitimidade democrática, eis que não eleitos pelo voto popular. Trata-se, como lembra Barroso, da "dificuldade contramajoritária" [57]. Ou seja, não seria admissível que juízes não eleitos pelo voto popular possam controlar ou invalidar leis elaboradas ou interferir nas atribuições dos demais poderes, quais sejam Legislativo e Executivo, eleitos para tanto.
Nessa senda, a idéia de soberania do Legislativo, em razão da representação e da vontade popular, e da separação dos poderes de cunho liberal clássico, com a submissão do Judiciário à lei escrita, como lembra Cunha Júnior, "cedeu espaço para o novo paradigma do Estado Democrático de Direito, que se assenta num regime democrático e na garantia dos direitos fundamentais". [58]
Assim, a soberania do Legislativo foi substituída pela soberania e supremacia da Constituição, em que a idéia da separação dos poderes não pode sobrepor-se a realização dos direitos fundamentais.
Ao encontro disso, Barroso no que concerne ao argumento contramajoritário destaca que existem duas justificativas para a legitimação por parte do Poder Judiciário em invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular. A primeira diz respeito ao fundamento normativo, que decorre do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente tal poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. Esta corrente entende que os magistrados não têm vontade política própria, ao passo que ao aplicarem a Constituição e as leis, estão a concretizar decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, ou seja, dos representantes do povo. Já a segunda, de justificação filosófica, o constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. [59]
Nessa quadra, a Constituição deve desempenhar duas diretrizes condicionantes, quais sejam estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder, não se perdendo de vista que a constituição não se resume ao princípio majoritário, devendo ser resguardado os direitos fundamentais das minorias, mesmo contra a vontade de quem tem mais votos. [60]
Conforme sustenta Appio:
a democracia revela um compromisso permanente com a tolerância social e a pluralidade cultural, convertendo-se no mais importante fenômeno antropológico de nossa era. A soberania popular, nesse contexto, é preservada a partir da consideração de que defender as minorias significa proteger a Constituição como um todo. [61]
Neste contexto, no que tange a característica contramajoritária da jurisdição constitucional, Dworkin sustenta que a democracia constitucional é compatível com uma concepção substancial dos juízes acerca dos valores morais, o que os permite a adoção de posições contramajoritárias. [62]
O autor propõe como lembra Leal, o que se convencionou chamar de leitura moral da Constituição, não podendo ser separar direito e moral, devendo tais aspectos morais estarem presentes no juiz por ocasião da aplicação do direito. [63]
Segundo Dworkin, lembra Appio, existe uma distinção entre as concepções majoritária e a constitucional da democracia, ao passo que na primeira não se aceita que uma posição contramajoritária dos juízes possa prevalecer a partir de uma leitura moral da Constituição, sendo que na segunda concepção, os juízes estão autorizados a limitar a vontade das maiorias parlamentares através do controle de constitucionalidade, sempre que forem negligenciadas as condições democráticas postas. [64]
É nesse ponto, assevera Leal, que reside uma das maiores contribuições do jurista norte-americano, no sentido de que a discussão acerca do papel e dos limites da jurisdição constitucional não pode vir desvinculada de uma teoria da democracia. [65]
Habermas ingressa no debate acerca da legitimidade da jurisdição constitucional destacando que ainda não fora resolvida a questão de como tal prática de interpretação pode operar no âmbito da divisão de poderes do Estado de direito, sem que a justiça lance mão de competências legislativas. [66]
Ao contrário do pensamento substancialista da democracia constitucional, Habermas defende a teoria da ação comunicativa que se funda, sinteticamente, na tentativa de solução de um problema de cunho político, qual seja, o da legitimidade da ordem jurídica e os conflitos entre faticidade e validade, seguindo uma perspectiva sociológica. [67]
No que tange, de forma sintética, a jurisdição constitucional, Habermas critica a "doutrina da ordem de valores" seguida pelo Bundesverfassungsgericht [68], pois na medida em que o mesmo adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, posto que neste caso os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. [69]
Nesse contexto, conforme assevera Leal, a noção valorativa dissolve o sentido jurídico e normativo dos próprios direitos fundamentais, fazendo com que os mesmos passem a desempenhar um novo papel, ao passo que para Habermas não há valores absolutos e imutáveis, especialmente em se tratando de sociedades que não possuem tradições e valores históricos compartilhados, propondo o filósofo alemão substituir a moralidade de valores por um processo comunicativo, no qual os valores não são, simplesmente, aceitos, mas sim precisam ser justificados, substituindo uma nação de cultura por uma nação de cidadãos. [70]
O fato é que deve existir uma compatibilização entre a democracia com os princípios constitucionais, devendo, pois, existir um ponto de equilíbrio entre os juízes constitucionais e a soberania popular, sob pena de se formar uma "oligarquia judicial" dentro da democracia.
Habermas lembra Appio, recorre a uma teoria na qual todos os membros da comunidade jurídica são considerados sujeitos aptos ao entendimento e comunicação, por meio do qual será possível, através de um amplo debate para a obtenção do consenso acerca da legitimidade das normas positivadas. [71]
Adentra-se em uma democracia procedimental que, conforme leciona Appio "se baseia na ampliação dos espaços acerca das decisões políticas, transcendendo os limites da tradicional representação popular". [72]
Segundo o mesmo autor:
a compreensão de Habermas acerca do potencial democratizante da Constituição, como um verdadeiro espaço de debate entre os diversos segmentos das comunidades contemporâneas corresponde a uma concepção pluralista da sociedade atual. Muito embora sua aplicação no Brasil esbarre em questões de ordem prática – como, por exemplo, a baixa capacidade de mobilização política da massa de eleitores, como decorrência direta da deficiência estrutural dos meios de distribuição dos bens culturais – é válida como uma concepção de Constituição que impõe uma importante tarefa aos juízes, qual seja, a de não ceder à tentação de um ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democráticos que justifiquem sua intervenção em sede de políticas públicas. [73]
A crítica que se faz ao modelo procedimentalista, segundo Appio, é a de que a tutela dos direitos fundamentais deve ser buscada na Constituição, e não na própria sociedade, ao passo que devolver à sociedade uma função já outorgada aos juízes significaria romper com a democracia quando se considera o caráter normativo da Constituição e o papel outorgado ao Poder Judiciário pela Assembléia Constituinte. Contudo, reconhece o mesmo autor, que em sede de formulação de políticas públicas, a tese habermasiana parece adequada, pois dá suporte à intervenção judicial a partir dos procedimentos de fixação de um consenso possível que envolva os cidadãos diretamente afetados pelos governos eleitos. [74]
Contudo, a melhor definição do equilíbrio entre o exercício proativo do juiz constitucional e o procedimentalismo democrático está em Gesta Leal:
Insisto, é somente quando a soberania popular encontra-se ameaçada em sua autodeterminação pela ausência das condições subjetivas e objetivas mínimas de exercitar sua condição política e social de co-gestora e co-legislativa dos seus próprios interesses enquanto comunidade que se pode admitir a interferência do Poder Judiciário, no sentido de assegurar aquelas condições de possibilidade, devendo exercitar, para tanto, juízos adequados de valoração sobre a incisividade e extensão da intervenção a ponto de restaurar o mínimo social (que é sempre contingencial – temporal e espacialmente), não deixando de levar em conta, com a mesma prioridade, o cuidado para provocar as menores lesões possíveis às instituições democráticas e seus procedimentos legitimadores – o que implica, por vezes, procurar formas de intervenções alternativas à preservação deste equilíbrio (sempre tenso em tais cenários). [75]
Moro destaca que o juiz constitucional não pode perder de vista sua função, que a constituição lhe atribuiu, de guarda da democracia e dos direitos fundamentais, ao passo que se a atuação judicial contribuir para o aprofundamento da democracia, não há como acusá-la de antidemocrática, sendo que a jurisdição constitucional é perfeitamente compatível com a democracia. [76]
De outra banda, o que se percebe na verdade é uma crise de representatividade no país, oriunda de inúmeros fatores, mas os pressupostos mais acentuados de sua causa segundo Wolkmer "estão na especificidade de nossa cultura política e no padrão de comportamento das nossas elites". [77]
O mesmo autor defende a superação do quadro institucional tradicional através de fórmulas mais democráticas e participativas, fundadas numa racionalidade diversa das atuais estruturas formais e burocrática, não implicando em descartar o paradigma da representação e sua intolerância, mas redefinindo-o em função de uma nova cultura político-constitucional, fundada na participação dos cidadãos, sujeitos sociais insurgentes, assim como, na reordenação de procedimentos alternativos de decisão, dando ênfase a idéia do poder local. [78]
O fato é que a representatividade não pode ser entendida como simplesmente o direito de votar e ser representado pelo Legislativo ou Executivo, ou muito menos na defesa liberal de uma separação de poderes, ou ainda, pela idéia de que o que vale é a expressão da vontade geral em detrimento da minoria.
Inegavelmente, conforme lembra oportunamente Cunha Júnior, a experiência constitucional mostra que os parlamentos, então eleitos para servirem a vontade popular, "têm prestado um desserviço à população – com a elaboração de leis conformadoras e comprometidas tão-somente com a vontade governamental e à custa dos direitos fundamentais" [79], ou ainda, conforme reforça Appio, "o cidadão (eleitor) nunca esteve tão distanciado do núcleo político das decisões". [80]
Todavia, apesar da descrença que atinge os representantes e as instituições representativas, a representação política continua sendo instrumento de cidadania e direção na implementação de políticas públicas. [81]
Verifica-se o papel primordial da relação entre jurisdição constitucional e democracia no atual Estado Democrático de Direito. Aliado a isso, há também a abertura dos intérpretes da Constituição, meio que vem a reforçar os ideais democráticos pela abrangência do círculo de intérpretes do texto constitucional, fato que adiante será explanado.
4.A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O respaldo a constituição democrática pela abertura do círculo hermenêutico.
Ao se adentrar no estudo da hermenêutica constitucional de Häberle, faz-se necessária a compreensão do entendimento da sociedade moderna em seu sentido plural, que, conforme esclarece Cittadino "é uma das marcas constitutivas das democracias contemporâneas". [82] Isto porque os estudos de Häberle são direcionados para a sociedade das diferenças jurídicas, econômicas, sociais, científicas e culturais.
Desta forma, o autor vislumbra sua doutrina na idéia de uma sociedade aberta, caracterizada pela sua dinamicidade social, ou seja, fundada no dissenso, no debate, concepções e pensamentos, de forma constante, a fim de acompanhar as evoluções do tempo em uma verdadeira ligação com a realidade e com a idéia de uma real democracia.
Nesse contexto, a teoria da interpretação, segundo Häberle, tem se dedicado a investigar tarefas, objetivos e métodos, enraizados em formalidades, deixando de lado aspecto mais importante, qual seja, o do problema relativo aos participantes da interpretação. [83]
Segundo o autor, o círculo dos intérpretes deve ser alargado para abranger além das autoridades públicas e as partes formais do controle de constitucionalidade, os cidadãos e grupos sociais que, de um modo ou de outro vivenciam a realidade constitucional, enfatizando, ainda, o jurista alemão que não pode existir um numerus clausulus de intérpretes da Constituição. [84]
Häberle destaca que "quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la" [85], ou seja, a interpretação constitucional deverá estar voltada para a vida social, passando a Constituição por um contínuo processo de interpretação realizada por todos aqueles que vivenciam a realidade da lei maior.
Desta forma, "os critérios de interpretação hão de ser mais aberta quanto mais pluralista fora a sociedade" [86], ao passo que o pluralismo não é obstáculo para o esclarecimento da verdade, ao contrário, é condição de possibilidade da busca da verdade, pois, o Estado Constitucional não é caracterizado por verdades pré-constituídas, existindo, sim, verdades provisórias. [87]
Neste sentido, a dilação do rol de participantes no processo constitucional de interpretação, característico de uma sociedade aberta, plural, permite uma busca cooperativa da verdade, e ainda, existirá uma maior legitimidade nas decisões proferidas na medida em que se aumente a participação dos interessados, que vivenciam a realidade dinâmica.
Importante referir que o jurista alemão, no que concerne a legitimação pelo procedimento, tem uma visão diferente de Luhmann, ao passo que defende uma legitimação não somente restrita em seu aspecto formal, mas, sim, resultante da participação qualitativa e de conteúdo dos participantes na própria decisão, não se tratando de "um ‘aprendizado’ dos participantes, mas de um ‘aprendizado’, por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes". [88]
O autor alemão embasa sua teoria da legitimação da sociedade aberta dos intérpretes da constituição sob três aspectos. O primeiro sob o ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretação, o segundo, em relação à teoria da Constituição e, o terceiro, de acordo com a teoria da democracia. [89]
O fato é que a Constituição deve se manter viva na realidade social, incluindo-se, aí, em uma sociedade plural, até mesmo a ciência da cultura. Neste ponto o autor bem destaca:
las Constituciones de letra viva, entendiendo por letra viva aquellas cuyo resultado es obra de todos los intérpretes de la sociedad abierta, son em su fondo y em su forma expressión e instrumento mediador de culturales, y depósito de futuras ‘configuraciones’ culturales, experienciais y vivencias, y saberes. [90]
Desta forma, a Constituição deverá ser compreendida não apenas como uma realidade jurídica, mas, também, como uma realidade cultural, não sendo somente um texto jurídico, e sim, um contexto cultural. [91]
Nesse vértice, o jurista alemão destaca que a Constituição não é somente uma ordem jurídica para juristas, destinando-se também a cidadãos e grupos, se caracterizando como expressão de uma situação cultural dinâmica, meio de autorepresentação cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanças [92], além do que "la realidad jurídica del Estado constitucional representa solo una parte de la realidad de una Constitución viva, que, em profundidad, es de naturaleza cultural". [93]
Diante disso, a partir do momento em que se considera a Constituição como um contexto cultural, é necessário que seus intérpretes detenham uma cultura constitucional prévia.
Daí entender, segundo Häberle que o essencial do núcleo cultural central consiste em certas idéias tradicionais, selecionadas e transmitidas historicamente, assim como seus respectivos valores concomitantes. [94]
Deste modo, ressalta o mesmo autor, os sistemas culturais poderiam ser compreendidos, por uma parte, como produto de certas ações e, por outras, como elementos condicionantes, por sua vez, de posteriores ações. [95]
Consoante lição de Leal, o ponto central de reflexão do jurista alemão reside na noção de abertura, entendida como sendo o princípio da Constituição, como a forma através da qual a democracia pode se consolidar com a participação do cidadão. [96]
Cunha Júnior ao fazer referência à sociedade aberta dos intérpretes da Constituição de Häberle assim se pronuncia:
O processo constitucional, por conseguinte, torna-se parte do direito de participação democrática, onde todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, participantes materiais do processo social, estão envolvidos, de tal modo que a interpretação constitucional é, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e elemento formador dessa mesma sociedade. Porém, esclarece HÄBERLE: ‘subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação’. "Cuida, tal proposta, de uma democratização da interpretação constitucional, o que corresponde a uma democratização da jurisdição constitucional, já que esta deve levar necessariamente em conta a opinião pública". [97]
Oportuna, por fim, os ensinamentos de Leal ao afirmar que a jurisdição deve sofrer uma democratização, "devendo-se compreender a Constituição como res publica, como um processo aberto, em permanente construção, para o que se pressupõe o exercício de uma cidadania ativa, aqui identificada pela noção de status activus processualis". [98]