A partir desta fase pós-positivista, inaugura-se uma nova interpretação constitucional e uma maior aproximação do direito e a moral, o que permite a construção da norma de decisão por parte dos juízes que, em muitos casos, interfere na esfera dos demais poderes.

RESUMO – O presente artigo buscará elucidar a devida relação entre a Jurisdição Constitucional e a Democracia a partir do advento do neoconstitucionalismo. A partir desta fase pós-positivista inaugura-se uma nova interpretação constitucional, tendo em vista a normatividade dos princípios, e uma maior aproximação do direito e a moral, o que permite a construção da norma de decisão por parte dos juízes que, em muitos casos, interfere na esfera dos demais poderes.

PALAVRAS-CHAVE – Ativismo Judicial – Jurisdição Constitucional – Neoconstitucionalismo – Democracia.

ABSTRACT - This paper will seek to clarify the appropriate relationship between the Constitutional Jurisdiction and Democracy from the advent of neoconstitutionalism. From this post-positivist opens up a new constitutional interpretation, in view of the normativity of principles and a greater approximation of law and morality, which allows the construction of the standard decided by judges who, in many cases Interferes in the sphere of the other branches.

KEYWORDS - Judicial Activism - Constitutional Jurisdiction - Neoconstitutionalism - Democracy.


1. Considerações Iniciais

Um dos grandes debates travados na atualidade pela doutrina constitucional está relacionado ao ativismo judicial e sua legitimidade democrática ao interferir, com suas decisões, nas esferas dos demais poderes da federação, e junto a isso entra o papel da jurisdição constitucional acerca desta tensão democrática e legitimadora. Nesse viés, uma das principais causas para o ativismo judicial é o fato de existirem omissões por parte do poder Legislativo e Executivo acerca do cumprimento dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros.

Nesse norte, o presente trabalho abordará inicialmente a origem do ativismo judicial que remonta o direito norte-americano, seguindo-se adiante com a análise da jurisprudência de valores do Bundesverfassungsgericht, também considerado uma influência histórica para o ativismo dos juízes constitucionais.

Explanada esta questão será analisada a relação entre a jurisdição constitucional e a democracia para se evidenciar o significado e o que representa a atuação dos juízes constitucionais, não deixando de se tratar do embate destes com a dificuldade contramajoritária, para a adiante, mesmo que de forma sintética, abordar a crise da democracia representativa e as soluções para o exercício da cidadania e respaldo aos direitos fundamentais.

Por fim, dentro de uma linha evolutiva do processo democrático tratado, demonstrar-se-á a importante doutrina de Häberle em sua "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição", em que a mesma passa a ser vista como res publica consubstanciada pelo processo público de sua interpretação.


2.O Ativismo Judicial: Origem, Significado e Repercussões no Neoconstitucionalismo.

A idéia de ativismo judicial está relacionada a uma participação mais ampla e intensa por parte do Poder Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais, implicando uma maior interferência nas esferas de atuação dos demais poderes da federação. [01]

As origens do ativismo judicial, segundo Barroso, remontam à jurisprudência norte-americana [02], sendo a expressão usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos em uma análise crítica ao comportamento judicial não coadunado com a opinião jurisprudencial dominante [03], destacando-se seu início, a partir da década de 50, sob a presidência de Warren e nos primeiros anos da Corte Burger, com uma jurisprudência progressiva americana em matéria de direitos fundamentais envolvendo negros (Brown v Board of Education, 1954), acusados de processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966), mulheres (Ruchardson v. Frontiero, 1973), direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Vade, 1973). [04]

De Paula assim se pronuncia acerca do ativismo:

essa prática surgiu no contexto jurídico-político americano, caracterizando-se por uma busca via judiciário de direitos individuais e sociais que, a priori, não estariam explicitados na Constituição. No entanto, ao longo de anos, variando ainda de sistema jurídico, ficou claro que ativismo não mais tem uma conotação única, sendo identificados ao menos sete sentidos, dois interessando mais de perto ao debate brasileiro, a saber:

a)O ativismo jurisdicional: a falha das cortes em aderir aos limites jurisdicionais de seu próprio poder;

b)O ativismo como remédio: o uso do ativismo para impor aos outros poderes uma agenda de obrigações afirmativas. [05]

Registre-se, ainda, conforme lembra Appio em análise a jurisdição constitucional norte-americana, de que o ativismo judicial está relacionado à corrente não-interpretativista [06], "sob o fundamento de que os juízes podem ir além do texto escrito da Constituição na procura de valores morais substantivos de sua comunidade". [07]

Em relação ao ativismo judicial, assinala o mesmo autor que:

o Poder Judiciário tem a função política de proteger as minorias, e o ativismo judicial deve ser uma ferramenta de exceção para os casos em que o processo de representação política não está funcionando, ou mesmo quando determinadas categorias de pessoas são estigmatizadas historicamente por conta de características pessoais que as singularizam no contexto comunitário. [08]

Consoante lição de Barroso:

a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. [09]

Verifica-se, pois, como bem lembra Cittadino, um espaço para as "interpretações construtivas por parte da jurisdição constitucional, já sendo possível falar em um ‘direito judicial’ em contraposição a um ‘direito legal’". [10]

Oportuno destacar a idéia também da chamada "judicialização", que conforme Barroso "significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo". [11]

Importante referir por derradeiro que há o estabelecimento da distinção entre a judicialização com o ativismo judicial, ao passo que o primeiro representa, no contexto brasileiro, "circunstância decorrente do modelo constitucional que se adotou, e não o exercício deliberado de vontade política" [12], enquanto que o ativismo judicial "é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance". [13]

Entretanto, parece não existir separação entre judicialização e ativismo judicial, ao ponto de muitos autores como lembra Cittadino, designarem o ativismo judicial como um processo de judicialização da política. [14]

Oportuno ressaltar o discurso proferido pelo Ministro Celso de Mello, na ocasião da posse do Ministro Gilmar Mendes como presidente da Corte brasileira, para se ter uma idéia do pensamento do Supremo Tribunal Federal acerca do ativismo judicial:

[...] Práticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não se pode reduzir a uma posição de pura passividade.

Nessa esteira, lembra De Paula, "o ativismo moderado de que se fala representaria, no Brasil, a busca por efetividade dos direitos fundamentais, apenas agindo o STF, em situações excepcionais, para forçar os demais poderes no cumprimento da Constituição Federal". [15]

Imperioso referir que não se pode falar em ativismo judicial ou judicialização da política sem se adentrar em alguns aspectos históricos do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) no final da Segunda Guerra Mundial, principalmente quanto a Constituição como ordem objetiva de valores.

Nesse vértice, como bem esclarece Leal, um dos fatores mais marcantes na atuação do Bundesverfassungsgericht foi sua capacidade construtiva no sentido de fortificação e consolidação dos direitos fundamentais, tomando-se como referência a noção de dignidade humana. [16]

O fato é que os traumas trazidos pela Segunda Guerra Mundial implicaram em uma grande ruptura, ou ainda, um redescobrimento da nação alemã em relação ao drástico, para não dizer, estigma nazista.

Conforme aduz Branco, "a ordem constitucional na Alemanha, erguida sobre a assuada do regime totalitário, pretendia implementar o nobre sonho de uma sociedade entranhada pelo respeito à dignidade humana". [17]

A partir de então, de acordo com Cruz, "para que a legislação não fosse qualificada como injusta (unrecht), deveria coadunar-se com um catálogo de valores universalmente conhecidos" [18].

Esta concepção da Constituição como ordem de valores tem seu marco a partir de importante decisão do Bundesverfassungsgericht referente ao caso Lüth. [19]

A decisão no caso Lüth, fez com que o Bundesverfassungsgericht formasse o entendimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão, isto é, caracterizam-se, ao mesmo tempo, pelo caráter subjetivo e objetivo, sendo que dessa perspectiva decorre a Ausstrahlungswirkung (eficácia de irradiação), na medida em que a dimensão objetiva fornece diretrizes para a aplicação e interpretação de todo o direito infraconstitucional [20], ou ainda, uma irradiação dos direitos fundamentais para todo o ordenamento jurídico, inclusive abrangendo atos de particulares (eficácia horizontal).

Nesse viés, os direitos fundamentais não se limitam a partir deste momento como apenas um direito subjetivo de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas também, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. [21]

A doutrina alemã quanto a esta vinculação horizontal, como bem lembra Leal, denominou este feito como Asymmetrie (assimetria), "em que as normas objetivas têm efeito em todas as direções e âmbitos do direito, sendo a sua intensidade indeterminada (exatamente em virtude dos conflitos que se podem operar...)" [22], sendo tal situação resolvida por meio do sopesamento (Abwägung) e da aplicação do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), não se podendo esquecer-se da idéia de que os direitos fundamentais vinculam os três poderes como princípios, com a possibilidade da colisão de valores. [23]

Vale lembrar que o reconhecimento dos valores constitucionais para todo o sistema jurídico inaugurou a fase do neoconstitucionalismo, que como bem sintetiza Cunha Júnior, "proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o Estado Constitucional de Direito" [24], ou ainda, como destaca Comanducci "si adopta el modelo axiológico de Constitución como norma". [25]

Instaura-se a corrente da teoria crítica do positivismo em expoentes juristas como Zagrebelsky, ao ponto de o mesmo afirmar que "El Estado constitucional está en contradición com esta inercia mental". [26]

É de ser relevada a doutrina de Dworkin [27] e Alexy [28], no sentido de afirmarem uma conexão necessária entre Direito e Moral, além, indiscutivelmente, da enorme contribuição acerca do estudo de regras e princípios. Não abordaremos no presente estudo um aprofundamento da teoria completa dos renomados autores.

Imperiosa a síntese de Barroso acerca desta nova fase constitucional:

O neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional, na acepção desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. [29]

Um aspecto importante a ser constatado com o advento do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosófica é o pós-positivismo, e o fato de que se percebeu que o Legislador pode formular o texto, mas não é dono absoluto do sentido que este texto legal passa a ter quando analisado pelo intérprete. Ou seja, texto e norma não se confundem. Na precisa lição de Ávila "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado". [30] Portanto, texto e norma não se confundem, ao passo que regras e princípios são espécies do gênero norma. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal faz uso desta distinção constantemente, a exemplo do uso hermenêutico da Interpretação Conforme e da Declaração de Nulidade Parcial sem redução de texto. Nesse sentido o STF, recentemente, quanto ao reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Novoto proferido pelo relator, Min. Ayres Britto, deu-se a interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

Consoante lição de Marinoni, "a verdade é que o pleno conhecimento do direito legislado não apenas é impossível, mas igualmente dispensável para a previsibilidade e para a tutela da segurança". [31] Ora, na doutrina pós-positivista jamais se pode imaginar que o legislador cria o texto e norma. Cabe ao intérprete dar sentido aos textos e alcançar a norma jurídica na realidade do direito posto à sua análise. Com efeito, a previsibilidade depende da interpretação judicial, ou seja, da norma de decisão e, por conseqüência, a segurança jurídica está ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato. [32]

Portanto, o pensamento de matriz liberal de vincular o juiz à lei, tendo em vista o mito de que o Legislador produz o texto e o sentido do texto cai por terra. Com isso, tendo em vista não mais existir a possibilidade de uma atuação restrita do juiz à lei, e tendo em vista a abertura hermenêutica oriunda do neoconstitucionalismo, a existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados nas leis e princípios, os juízes passaram a ter uma conduta proativa.

Lembra Cittadino que a jurisprudência de valores alemã "equipara princípios e normas constitucionais a valores" [33], traduzindo uma "identidade e história comuns, e também um compromisso com certos ideais compartilhados". [34]

Não tardaram a surgir críticas a chamada "jurisprudência de valores" no sentido de que este posicionamento do Bundesverfassungsgericht consistiria em um alargamento do poder dos juízes.

Nesse contexto, "é exatamente em relação a esta abertura, que potencializa a indeterminação e a atividade criativa dos Tribunais, por sua vez, que se inflama a crítica legalista, afirmando que a teoria dos valores acaba substituindo a razão e racionalidade do direito" [35], ou ainda, representaria à jurisprudência de valores a idéia de que os tribunais seriam os "senhores da constituição" (Herren der Verfassung) conforme crítica de Böckenförde. [36]

Nessa vereda, Ingeborg Maus destaca que o aumento do poder de interpretação faz com que os juízes tornem-se verdadeiros "profetas" ou "deuses" do Olimpo do Direito. [37]

Conforme ainda sustenta a mesma autora, a partir do momento em que a justiça passa a ser a mais alta instância moral da sociedade, o controle social desta atuação resta prejudicado em relação ao uma organização política democrática, caracterizando uma regressão de valores pré-democráticos de parâmetros de integração social. [38]

Ou seja, se está diante de uma sociedade que não forma e faz valer a sua cidadania, em uma verdadeira acomodação, fazendo com que a justiça, alerta Ingeborg Maus, seja a "administradora da moral pública" [39], ao passo que "a introdução de pontos de vistas morais e de valores na jurisprudência" [40], desvincula a justiça de garantir sua sintonização com a vontade popular [41], ou ainda, "o juiz não atua mais como arauto de um processo tradicional do sentimento popular, mas simplesmente para trazer uma percepção ‘saudável’ a um povo ‘doente’" [42], consistindo este fato na sua função do que a jurista alemã passou a descrever como "superego". [43]

Streck, contudo, defende que "a experiência de inúmeras nações tem apontado para o fato de que o Estado Democrático de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional" [44], sendo que para o mesmo autor a justiça constitucional é "condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, questão que vem à tona desde o momento em que se passa a entender que as normas constitucionais são normas dotadas de eficácia". [45]

Consoante lição de Leal:

a questão central que se coloca, então, é a de quais os fundamentos e de como deve ser dar esse controle, isto é, de como é possível construir e dar sentido ao texto constitucional a partir de uma perspectiva e de um exercício democráticos. [46]

Nesse norte, a teoria constitucional divide-se em correntes antagônicas [47] na aplicação da teoria substancialista e procedimentalista. Esta, por sua vez, entende que o Judiciário deve assegurar os processos democráticos, transferindo para a atividade legislativa, democrática e representativa, a função de promover a discussão dos conteúdos valorativos do texto constitucional, restando às Cortes o papel de fiscalização da efetiva participação no debate público. [48]

Já a corrente substancialista defende um papel ativo do Poder Judiciário na garantia e concretização dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição, ou ainda, conforme Streck, para esta corrente, "o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais". [49]

Assim sendo, se busca o ponto de equilíbrio entre o ativismo judicial e espaços democráticos de deliberações públicas.

Conforme assevera Gesta Leal:

por mais boa vontade que informe o ativismo judicial que tem surgido nas últimas décadas em países Ocidentais importantes (inclusive no Brasil), figurando certo tipo experimentalismo democrático, a verdade é que isto tem implicado a retração do ativismo social em face de problemas e questões de ordem e natureza políticas, fragilizando os laços republicanos da cidadania que deveria assumir suas funções e feições constituintes do espaço democrático das deliberações públicas. [50]

É de ser relevado então, como lembra Cittadino, sobre a "responsabilidade democrática dos juízes" [51], no que diz respeito "à garantia da concretização dos direitos da cidadania" [52], devendo ser a atuação judicial compatível com as bases do constitucionalismo democrático. [53]

Desta forma, se torna pertinente a análise da abertura na deliberação democrática a legitimar o conteúdo dos direitos envolvidos através da jurisdição constitucional, aspectos que serão adiante abordados.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SITTA, Eduardo Brol. O ativismo judicial, legitimidade democrática e a jurisdição constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2972, 21 ago. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19824>. Acesso em: 25 fev. 2018.

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