4.A instrução acidentária
Em um processo com carga fática tão densa, por certo a instrução na demanda acidentária é ponto que merece especial realce.
Um conjunto probatório suficientemente apto para ideal elucidação dos pontos controvertidos (quais sejam, o nexo causal e a extensão da incapacidade) é formado pela prova documental, pericial e oral – evidentemente sendo ainda admitidos quaisquer outros meios moralmente legítimos ainda que não especificados no Código Processual [21].
A prova documental usualmente é apresentada no processo na fase postulatória, cabendo ao autor-segurado apresentar com a petição inicial toda a gama de documentos que demonstrem a origem ocupacional da lesão e a significância do quadro incapacitante. Eis o espaço para a juntada de documentos médicos e fisioterápicos, Atestados de Saúde Ocupacional (ASOs) da empresa, Comunicações de Acidente de Trabalho (CATs) emitidas pelos órgãos competentes, além de exames e prontuários de eventuais internações hospitalares. Já ao réu-INSS cabe trazer com a sua peça contestacional, o procedimento administrativo, em que conste todo o histórico de passagem do segurado pelo órgão previdenciário, bem como o resultado dos últimos exames médicos realizados pelos peritos autárquicos.
Os processos acidentários, grosso modo, dependem da realização de uma prova pericial oficial. Ocorre que não obstante a relevância da prova documental, em geral há versões antagônicas no processo fornecidas pelo segurado e pelo INSS, fazendo-se assim necessário que um expert da confiança do juízo possa elucidar melhor os pontos controvertidos de ordem técnica. Para tanto é fundamental que as partes litigantes além de apresentarem quesitos, possam nomear peritos assistentes para que se estabeleça produtivo "contraditório técnico". A participação dos assistentes, de fato, é fundamental para o melhor aproveitamento da prova pericial, devolvendo também legitimidade ao ato solene, desde que haja participação direta e sem restrições indevidas ao trabalho dos assistentes técnicos. Aliás, a prática forense justamente revela que a participação direta do assistente no ato de realização da perícia é tão ou mais importante que a própria ulterior juntada aos autos do seu laudo, no prazo legal conferido pelo art. 433 do CPC (dez dias depois da juntada aos autos do laudo do perito oficial).
A perícia oficial é então o grande meio de prova em uma demanda acidentária, o que não significa dizer que necessariamente a conclusão pericial deve ser acolhida sem ressalvas pelo julgador [22]. Há sempre a exigência de julgamento com base na preponderância de provas, cabendo, inclusive, o afastamento do laudo oficial, desde que se revele isolado no contexto probatório – sendo relevante também, nesse contexto, a utilização das máximas de experiência pelo magistrado (art. 335 do CPC), a fim de que cada prova receba realmente o peso que se conforme à realidade do discutido caso concreto. Há, sob outro prisma, a possibilidade de o juiz autorizar uma segunda perícia, caso em meio à instrução entenda que há fundamentos para crer que os pontos controvertidos não restaram minimamente solvidos com a primeira perícia (art. 437 do CPC).
Como prova complementar, útil a resolver eventual conflito de versões especialmente quanto ao nexo causal, a prova oral, colhida em audiência, deve ser valorizada. De fato, colegas de trabalho, médicos que vem acompanhando o segurado, dentre outros conhecedores do histórico do problema ocupacional, podem estar aptos a auxiliar o juízo a melhor esclarecer as circunstâncias em que se produziu o evento infortunístico. Há, também, em audiência, a oportunidade de serem colhidos os depoimentos pessoais, e de serem prestados esclarecimentos pelos peritos assistentes e pelo perito oficial – desde que, no prazo para apresentação do rol de testemunhas, os procuradores apresentem os chamados "quesitos de esclarecimento", nos termos consagrados pelo art. 435 do CPC.
É, pois, rica a produção de provas em audiência, sendo oportuno o registro de que, nos moldes do art. 452 do CPC, há uma determinada ordem para a produção dessas provas no ato solene diante do Estado-juiz: primeiro sendo dispostas as provas a serem complementadas em audiência e depois sendo mencionadas as provas que efetivamente devem ser feitas em audiência. Senão vejamos a sequencia prevista em lei: I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimento; II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu; III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu [23].
Por derradeiro, relevante o registro de que se o segurado possui paralelamente outra demanda envolvendo o mesmo problema de saúde, mas contra diverso réu (a instituição empregadora [24] ou mesmo a seguradora privada [25]), pode trazer a prova lá colhida (geralmente a perícia) para fins de convencimento do juiz neste processo secundário. Por certo não é o caso de ser acolhida essa prova como emprestada (em sentido estrito), já que não houve identidade de partes, mas seguramente o aludido meio de prova pode ser recebido como prova documental unilateral, a se sujeitar ao crivo do contraditório no processo acidentário – em que o INSS deve imediatamente ser intimado para falar do meio de prova, no prazo de cinco dias (art. 398 do CPC).
Já tivemos a oportunidade de discutir essa combatida utilização de meio probante produzido em outra demanda, em que se verifica identidade do autor, mas não do réu [26]. Se não respeitado o contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a recebê-la?
Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela de prova ilícita (porque, a priori, não se trata genericamente de prova contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais/tipificados - não podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova [27]) ou até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária (porque, a priori, não se trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge diretamente o próprio factum probandum). Evitando-se o outro extremo, não nos atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada (em sentido estrito) em que perfectibilizado o contraditório presente a parte prejudicada. Deve, pois, realmente ser equiparada ao peso de uma prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeita ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário [28].
Seja como for, a instrução acidentária deve ser profícua, sendo autorizados todos os meios de prova lícitos que podem convencer o julgador a melhor solução da demanda. Cabe às partes tomar todas as medidas para auxiliar o magistrado na busca da verdade material; sendo também possível que o próprio Estado-juiz, como diretor do processo, promova de ofício determinadas medidas tendentes a trazer aos autos o máximo de provas confiáveis para a solução do pleito, conforme expressamente autorizado pelo art. 130, ab initio, do CPC.
5.Peculiaridades da sentença acidentária
A grande peculiaridade da sentença em demandas acidentárias, já consagrada pela jurisprudência, é a de que a mesma pode conceder benefício diverso daquele requerido na petição inicial, quando a instrução aponta para essa direção. Há aqui clara relativização do princípio dispositivo em sentido próprio, diante da fungibilidade dos quadros clínicos e do cunho de ordem pública que assume o procedimento acidentário.
Como regra geral, a causa petendi e o pedido, no sistema pátrio, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado (art. 321 CPC).
Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça vestibular. Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do CPC) [29].
No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência já vem excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460 na hipótese das ações acidentárias. In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria, da alterabilidade dos quadros clínicos incapacitantes e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (INSS).
De fato, a concepção de que em sentença de acidente do trabalho declarará o julgador, de acordo com a integralidade do material probatório coligido aos autos, o direito às prestações acidentárias previstas em lei, independentemente do pedido específico formulado na exordial, está devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no Superior Tribunal de Justiça – dentre inúmeros outros julgados: TJ/RS – AI n° 70012612826 (10ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI n° 70015140940 (9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ – REsp n° 197794/SC (6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03/08/2000); e REsp n° 267652/RO (5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 18/03/2003).
Assim, se o procurador do segurado, nos pedidos contidos na petição inicial, requereu tão somente o restabelecimento do benefício provisório auxílio-doença acidentário (B91) e a instrução (especialmente a partir do laudo oficial) indicou que o quadro é ou se tornou ainda mais grave, a ponto de ser deferido o benefício máximo, pode o magistrado, em sentença, conceder imediatamente a aposentadoria por invalidez acidentária (B92), não cogitada na peça portal.
Exatamente nesse diapasão oportunas as palavras do Juiz Federal José Antônio Savaris, ao consignar que por força especialmente do princípio da fungibilidade, entende-se não incorrer em julgamento extrapetita a decisão judicial que condena o INSS a implantar aposentadoria por invalidez, embora a parte tenha requerido benefício distinto (auxílio-doença, auxílio-acidente ou mesmo benefício assistencial) [30].
Por tal razão, ganha em relevância nas demandas acidentárias a presença do Ministério Público, como fiscal de lei (art. 82, III do CPC), que deve oferecer parecer final no processo e inclusive indicar para a concessão do benefício que melhor se aproxime dos resultados instrutórios, independentemente do pedido expresso contido na petição inicial.
Pois bem, como outra interessante peculiaridade no processo acidentário, temos a possibilidade de utilização pelo julgador, como regra de julgamento, do brocardo in dubio pro misero [31]. Ocorre que muitas vezes o julgador se depara com situação fática de difícil resolução, diante da complexidade do quadro clínico articulado com a imprecisão das informações da perícia oficial chamada para elucidar a questão. Se a parte autora e mesmo o INSS fizeram todos os esforços para esclarecer a questão e mesmo assim o magistrado possui dúvidas, especialmente no que concerne ao nexo causal, crível que se valha do brocardo in dubio pro misero e julgue a contenda a favor do hipossuficiente.
Nesse sentido, também vem se manifestando recentemente a mais abalizada jurisprudência pátria [32].
Por fim, com relação aos honorários de sucumbência, a jurisprudência em matéria acidentária vem consolidando entendimento de que em caso de procedência deve o INSS arcar com a cifra de 10% das parcelas vencidas até a data do julgamento, nos termos da Súmula 111 do STJ. Questão interessante que vem sendo esclarecida é referente ao período das parcelas vencidas já pagas em razão de antecipação de tutela de mérito. Ora, se foi o próprio procurador do segurado que fez todos os esforços para obter a ordem liminar, por certo não pode ser prejudicado no momento de perceber a sua legítima verba honorária, razão pela qual não pode a verba de sucumbência ser paga sobre as parcelas vencidas, sendo desconsiderados os períodos de vigência da liminar. Deve, pois, como já vem sido reconhecido em alguns julgados, o INSS arcar com a cifra de 10% das parcelas vencidas até a data do julgamento, incluídas aqui aquelas parcelas já antecipadas em razão de concessão da tutela antecipatória do mérito (TJ/RS - AC n° 70042441295, 9ª Câmara Cível, Relatora Desa. Iris Helena Medeiros Nogueira, j. em 08/06/2011; TJ/RS – ED em AC n° 70028475028, 10ª Câmara Cível, Relator Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 19/03/2009).
6.Importância da segunda instância no processo acidentário
Um último ponto de reflexão a respeito da concessão judicial de benefício acidentário gira em torno da importância do segundo grau na revisão e pacificação de questões fáticas e jurídicas importantes.
Ocorre que pelas peculiaridades da demanda acidentária, especialmente da sentença, são comuns e naturais eventuais equívocos na concessão de benefício e de outros pontos acessórios de julgamento, como a condenação em honorários. Tais situações se verificam em maior número nas comarcas em que não há uma vara especializada em acidentes de trabalho. Por isso, a participação de experientes Câmaras Cíveis, nos Tribunais de Justiça, é vital para o trânsito em julgado de decisão que venha a trazer justiça, legitimidade e pacificação social.
Ainda cabe o registro, acentuando a importância da segunda instância, de que como a ação acidentária geralmente envolve complexos quadros de saúde com carga fática visivelmente densa, muito raramente o Superior Tribunal de Justiça examinará recurso excepcional (encaminhado à terceira instância), sendo constante a utilização da Súmula 07 do STJ no exame para a não admissibilidade do recurso especial.
Assim, arbitrariedades levadas a efeito no julgamento da instância originária só poderão ser corrigidas no julgamento do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça, já que por mais injusta que seja a decisão, estando em jogo a utilização das provas carreadas aos autos (e o revolvimento dos fatos), dificilmente terá trânsito eventual irresignação encaminhada a Corte sediada em Brasília [33].
No caso do Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça, de acordo com o seu regimento interno, possui duas Câmaras Cíveis especializadas na matéria acidentária, a 9ª e a 10ª (componentes do 5° Grupo Cível), as quais possuem o importante dever de consolidar determinados posicionamentos comuns nas demandas envolvendo acidente de trabalho e analisar com cuidado as questões fáticas próprias de cada demanda, dado ser este o último momento, na prática, para reversão de entendimento a respeito da extensão do problema de saúde e da configuração do nexo causal.
Nesse diapasão, cresce também a importância da sustentação oral a ser realizada pelos procuradores das partes, a fim de que, em homenagem ao contemporâneo princípio da colaboração [34], auxiliem os Desembargadores a elucidar determinadas questões fáticas melindrosas.
Por fim, da mesma forma salientamos que o recurso de embargos de declaração, opostos em face do julgamento da apelação, marca a efetiva última chance de correção imediata e adequada de eventual equívoco na apreciação de um determinado fato importante para o deslinde da lide – situação denominada de "erro de fato" e que pode ser colmatada na sede deste recurso, com eventual efeito infringente.
Aliás, já tivemos a oportunidade [35] de explicitar que se o erro material consiste em vício na exteriorização do julgamento, por equívoco/omissão de linguagem e/ou vocabulário utilizado pelo Estado-juiz, o erro de julgamento decorre de equívoco na apreciação do conjunto fático-probatório ou das disposições jurídicas, de direito material, a orientar o julgamento do caso sub judice, daí ser tecnicamente correto se distinguir duas espécies de erro de julgamento (de direito material): erro de fato e erro de direito. [36] Temos que o manifesto equívoco de direito, a abranger as normas de direito material a solucionar a demanda, não pode ser corrigido pelos embargos de declaração, mas sim pela via do recurso próprio; no entanto, e esse é o ponto de destaque nessa passagem, manifestos erros de fato poderiam ser excepcionalmente alterados celeremente pela apresentação dos aclaratórios, com efeitos infringentes, como vem reconhecendo criteriosa jurisprudência [37].
Portanto, a sensata e oportuna utilização dos recursos de apelação e embargos de declaração, diante da robusta carga fática e documental-técnica que apresenta, em geral, a lide acidentária é medida eficaz e justa na pacificação da relação segurado e órgão previdenciário, sendo o segundo grau a instância adequada para possível correção dos rumos da demanda, inclusive para retificação de eventuais e importantes erros de fato, diante da restrição crescente ao acesso do jurisdicionado às instâncias extraordinárias.