A Lei Complementar n° 116/2003 incluiu no item 9.01 da lista de serviços a ela anexa os chamados apart-service condominiais, nos seguintes termos:
"9.01. Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)".
Sabe-se que o contrato de hospedagem é de natureza mista, envolvendo vários aspectos de contratos típicos, como a locação de espaço e de móveis, o fornecimento de alimentos, o depósito necessário das bagagens do hóspede, além de prestação de serviços diversos, como os de comunicação pela internet, os de exercícios físicos etc.
Em face da conceituação clássica do que seja contrato de locação não oferece maior dificuldade a inclusão de novas modalidades de hospedagem trazidas pela lei de regência nacional do ISS em vigor, tais como flats e apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, hotelaria marítima etc, sempre que envolver a exploração do serviço de hotelaria.
Entretanto, a inclusão na lista de serviços de apart-service condominiais gera dúvidas. Autores de nome não concordam com essa tributação.
Pondera José Eduardo Soares de Melo que o negócio Jurídico apart-service condominial "não guarda identidade com os hotéis, como também é o caso dos condomínios, que não envolvem uma atividade econômica, mas apenas têm por finalidade prover serviços necessários para o bom funcionamento dos prédios [01]". É a opinião, também, de Edvaldo Brito, citado pelo autor retromencionado, para quem "o condomínio constituído pelo apart-service não celebra contrato de hospedagem, nem pode ser congênere de pensão" [02].
Temos para nós que não é possível afirmar de antemão se o apart-service condominial é ou não tributável. Tudo depende do exame de cada caso concreto. Sabemos que na prática é freqüente a terceirização do serviço condominial, para execução total ou parcial dos serviços cabentes ao condomínio (portaria, limpeza, zeladoria etc.).
Da observação da realidade dos fatos pode-se sustentar o seguinte:
a)se o proprietário loca uma unidade autônoma, diretamente ou por meio de uma imobiliária, não há incidência do ISS sobre essa locação, porque o proprietário ou a imobiliária não são responsáveis pelo ISS referente aos serviços prestados pela administradora das unidades autônomas do apart-hotel. Nesse sentido a jurisprudência do STJ: Resp n° 457.499-DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 13-9-2006, p. 662.
b)na locação de unidades autônomas por meio de "pool", com execução de serviços típicos de hotelaria prestados por empregados do condomínio não há incidência do ISS, pois, no caso, a administradora do "pool", que já é contribuinte do ISS na condição de administradora de bens imóveis, conforme item 17.12 da lista de serviços, não está prestando serviço de hotelaria. Nesse sentido decidiu o E. TJESP: Ap. n° 470.251-SP, Rel. Des. José Gonçalves Rostey, j. 18-1-2006.
c)Se a unidades do flat forem locadas por intermédio de uma administradora, que ao mesmo tempo explora a atividade de hotelaria (serviço de restaurante, lavanderia, telefonia, salão, manobristas etc.) há incidência do ISS, pois a administradora nesse caso opera como uma terceirizada não se enquadrando na hipótese de mera locadora de imóvel residencial, nem de administradora de bens de terceiros.
Como se verifica, tudo depende do exame de cada caso concreto não sendo possível firmar a priori a tese pela incidência ou não incidência do ISS na hipótese intitulada.
Notas
- ISS Aspectos teóricos e práticos, 4ª ed. São Paulo: Dialético, 2005, p. 85.
- .... ISS. O imposto sobre serviços e os "apart-service" condominiais, José Eduardo Soares de Melo, ......., p.85.