Direito Penal do inumano e a nova ordem constitucional

Notas

1. Lex III: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem: sine corporum duorum actiones in se mutuo semper esse aequales et in partes contrarias dirigi. (A toda ação há sempre oposta uma reação igual, ou as ações mútuas de dois corpos um sobre o outro são sempre iguais e dirigidas a partes opostas).
2. Na bela elucidação de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO: "a punição repousava, primitivamente, nas mãos do próprio lesado pelo crime, que, colimando sua repressão, conduzia-se à desforra" (PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal - o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2001, p.16).
3. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p.21.
4. Se somadas as mortes dos outros dois aviões que chegaram a cair naquele dia.
5. Note que tal direito se enquadra no denominado funcionalismo sistêmico ou radical, elaborado por GÜNTHER JAKOBS.
6. "Para tanto, pari passu com a estruturação anglo-saxã, a solução encontrada pelo sistema do pentito fora a exigência da junção dos lapidados dizeres do declarante com elementos objetivos externos, de modo que se conferisse credibilidade àquilo externado pelo colaborador" (PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. A Delação é Mesmo Premiada?. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 22 mar. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=687>. Acesso em: 11 set. 2011).
7. Tal organização, criada no Centro de reabilitação penitenciária de Taubaté, em 31 de agosto de 1993 – elaborada com o escopo de tutelar os direitos das pessoas encarceradas no país –, concretizou, não só a maior rebelião generalizada de presos, no ano de 2001, como, em meados do ano de 2006, inaugurou uma verdadeira bárbarie com a caça de policias militares.
8. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo – noções críticas. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2 ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp.9-10.
9. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.17.
10. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.25.
11. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.26.
12. Idem ibidem.
13. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.44.
14. De passagem, calha acentuar que parcela dos doutrinadores pátrios tem sustentado que o delito de quadrilha ou bando (tipificado no artigo 288 do Código Penal) traduz uma aplicação de tal postura em nossa sistematização. Acontece, todavia, data venia, que tal ato deletério representa um delito autônomo, consistindo num crime formal (de resultado cortado ou consumação antecipada).
15. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.56.
16. Amiúde! Em nosso ordenamento, apesar de já ter sido debelada a contravenção penal de mendicância (artigo 60, da Lei 3.688, de 3 de outubro, de 1941), resiste a aplicação do direito penal do autor no delito liliputiano de vadiagem (artigo 59, da mesma lege).
17. Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores.
18. Consagrado, liminarmente, na excelsa Magna Charta Libertatum de João Sem Terra, de 1215, tornou-se influência para o resto do mundo, sendo, dessarte, previsto em diversas constituições de inúmeros países. Nessa vereda, não quedando de fora das demais, a Constituição Cidadã traçou, em seu artigo 5°, LIV, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Trata-se, desta feita, de um princípio base – norma-mãe –, donde todos os demais axiomas se sustentam, haja vista o seu conteúdo normativo aberto – que acarreta interpretações variáveis, de acordo com a necessidade histórica –, traduzindo uma garantia com caráter subsidiário e geral (Auffanggrundrecht) em relação às demais garantias, porquanto, em determinados casos, tem-se limitado o Tribunal a fazer referências diretas ao due process of law, ao invés de se referir às garantias específicas ou decorrentes. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.60; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 42ª. edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. v. I. p.24; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 1980. v.I, p.151-152; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.84; ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.105).

Por tal razão, devido a sua relevância, e por ser considerado mais uma garantia do que propriamente um direito, é hialino que o mencionado axioma possui um âmbito de proteção alargado, necessitando de um fair trial de todo o aparato jurisdicional, abrangendo todos os sujeitos, instituições e órgãos que exerçam, direta ou indiretamente, funções qualificadas, constitucionalmente, como essenciais à Justiça (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. p.642).

Destaca-se, por demais, a probabilidade do devido processo legal configurar uma das mais amplas e relevantes garantias do direito, se considerarmos sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter material (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. v. I. p.31; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v I. pp. 77-89; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A constituição concretizada – construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.155).

19. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.40.
20. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit.p.42.
21. Terminologia oriunda da expressão "National Sozialist".

Amiúde. Deve-se salientar que, naquele período histórico, a Europa se encontrava conquistada pelo galanteador luminar totalitário. Não por outra razão, referido pensamento se difundiu com certa celeridade por aquele continente.

Antes mesmo da assunção ao poder de ADOLF HITLER (o Führer), acoroçoado por seu partido Nazista, BENITO AMILCARE ANDREA MUSSOLINI (o Duce), já havia alicerçado os ideais do Facismo na Itália. Ademais, não se pode olvidar, outrossim, da participação de ANTÓNIO DE OLIVEIRA SALAZAR, em Portugal, e FRANCISCO PAULINO HERMENEGILDO TEÓDULO FRANCO Y BAHAMONDE, na Espanha.

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22. Verbi gratia, com o fito de isentar a Alemanha dos não-arianos, fora elaborada a lei sobre esterilização, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.
23. Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores.

Dentre tantos, como os campos de concentração – em especial, Auschwitz-Birkenau –, pode-se citar a figura de JOSEPH MENGELE – conhecido como o anjo da morte (Todesengel) –, que concretizava diversos experimentos com seres humanos; bem como, seu equivalente da Força Aérea (Deutsche Luftwaffe), o médico SIGMUND RASCHER.

24. Hodiernamente, uma vez existindo a coalizão das forças de vários grupos sociais para a formulação de uma lege, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle, que evite a existência de leis complexas e obtusas e atente para a garantia de princípios de justiça.

Por demais, como pondera LUIZ GUILHERME MARINONI, "somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário" (ob. cit. Teoria geral do processo. p.45).

25. Antolha-se que a lei, desse modo, perde seu posto de supremacia, e agora se subordina à constituição.
26. KONRAD HESSE, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), rebateu a concepção sociológica da constituição defendida por FERDINAND LASSALE (1862) – Constituição Escrita ou Jurídica e sua diferença para a Constituição Real ou Efetiva.

Asseverou, nesse sentido, que nem sempre os fatores reais do poder (constituição real ou efetiva) prevalecem sobre a constituição normativa (escrita ou jurídica), já que a Carta Magna configura uma expressão do ser e do dever-ser. Portanto, "embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas", desde que presente a "vontade da constituição" (Wille zur Verfassung), além da "vontade de poder" (Wille zur Macht). (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.15).

27. FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p.24.
28. Supedâneo na filosofia alemã hegeliana.
29. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 141.
30. No luminar oriundo de THOMAS HOBBES, Auctoritas, non veritas facit legem – a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Ob.cit. p.27).
31. Dizia-se, inclusive, que "todos os cidadãos e seus bens" pertenciam ao Poder Público (idem, ibidem).

Observa-se, aqui, a crítica que LOUIS ASSIER-ANDRIEU perpetrou em face deste momento histórico. Para ele, o infortúnio esboçado tão-somente se concretizou uma vez que "os ‘juristas’ denegam a quem não o é, o poder de expressar-se utilmente sobre o direito" (ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito das sociedades humanas. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2001. p.XVI.)

32. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.18.
33. Idem ibidem.
34. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.13.
35. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Ob.cit. p.54.