RESUMO
A redução da maioridade penal é tema em voga no atual momento de crise na segurança pública que a sociedade está vivenciando. A crescente violência, praticada em muitos casos por pessoas menores de idade, tem levado muitos a defenderem a redução da maioridade penal, como forma de reprimir a violência e a criminalidade causadas pelos adolescentes. Entretanto, antes de se discutir se a aludida redução da maioridade penal seria uma medida realmente eficaz no combate à criminalidade juvenil, é preciso que se faça uma análise da questão especificamente jurídica, ou seja, da possível inconstitucionalidade que macularia qualquer alteração no artigo 228 da Constituição Federal, uma vez que o mesmo traz um direito individual fundamental, sendo então uma cláusula de natureza pétrea, não podendo, portanto, ser alterada nem mesmo por emenda constitucional. Diante disso, o presente trabalho monográfico visa se deter à questão jurídica, ou seja, a análise da natureza do já citado direito constitucional, não tendo como objeto o estudo sobre os benefícios ou malefícios trazidos pela redução da maioridade penal no Brasil, nem tampouco um posicionamento sobre essa questão. Em suma, o que se busca nesse trabalho é a definição da questão jurídica que deve, necessariamente, anteceder a discussão sobre a redução ou não da maioridade penal, mostrando que qualquer alteração que finde na restrição de um direito individual fundamental será impossível, visto que estaria eivada da mais completa inconstitucionalidade.
Palavras-chaves: Maioridade penal. Cláusula pétrea. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
The reduction of the criminal majority is subject in vogue at the current moment of crisis in the public security that the society is living deeply. The increasing violence, practiced in many cases for minor people, has taken many to defend the reduction of the criminal majority, as form to restrain the violence and crime caused by the adolescents. However, before arguing if the alluded reduction of the criminal majority youthful crime would be a really efficient measure in the combat , is demanded to make an analysis of the question, specifically, legal, that is, of the possible unconstitutionality that would stain any alteration in the article 228 of the Federal Constitution, since the same brings a basic individual guarantee, being, then, a clause of nature of stony clause, not being able, therefore, to be modified not even by constitutional emendation. Ahead of this, the present monographic work, is only lingered in this legal question, that is, the analysis of the nature of the already cited constitutional article, not having as object the study on the benefits or curses brought for the reduction of the criminal majority in Brazil, and not even a positioning on this question. In short, what this work searchs is the definition of the legal question that must, necessarily, precede the quarrel on the reduction or not of the criminal majority, showing that any alteration that ends in the restriction of a basic individual right, will be impossible, rank that will be contaminated of most complete unconstitutionality.
Key-words: Criminal majority; Stony clause; Unconstitutionality.
RESUMEN
La reducción de la mayoría criminal es tema em cuestiónen el momento actual de la crisis en la seguridad pública que está viviendo la sociedad. La violencia de aumento, practicada en muchos casos para la gente de menor importancia, ha tomado muchos para defender la reducción de la mayoría criminal, como forma para refrenarla violencia y el crimen causados por los jovens. Sin embargo, antes de la discusión de si la reducción referida del crimen joven de la mayoría criminal fuera una medida realmente eficiente en el combate, es exigida hacer un análisis de la pregunta, específicamente, legal, es decir, del inconstitutionalidad posible que mancharía cualquier alteración en el artículo 228 de la constitución federal, una época que igual trae a garantía individual básica, siendo, entonces, una cláusula de la naturaleza de la cláusula pedregosa, no siendo, por lo tanto, posible uma alteración por el emendation constitucional. Delante de esto, el actual trabajo monográfico, tiene como objetivo se retiener solamente en esta pregunta legal, es decir, el análisis de la naturaleza del artículo constitucional ya citado, no teniendo como objeto el estudio en las ventajas o las maldiciones trajo por la reducción de la mayoría criminal en el Brasil, ni tan poco una colocación en esta pregunta. En fin, lo que se busca en este trabajo es la definición de la cuestión legal que debe, necesariamente, preceder la pelea en la reducción o de la mayoría criminal, demostrando que cualquier alteración que acaba en la restricción de una derecha individual básica, será imposible, una época que estará contaminado de la incosntitutionalidad.
Palabras-chaves: Mayoría criminal; Cláusula pedregosa; Inconstitutionalidad.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. 01. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. 02. A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 03. OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS, ALÉM DOS PREVISTOS NO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 04. O ARTIGO 228 DA CARTA MAGNA. 05. A DEFINIÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA AO LONGO DO TEMPO. 06.OS LIMITES E HIPOTESES POSSÍVEIS DE ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL POR EMENDAS. 07. A IMPOSSIBILIDADE DE SER ALTERAR AS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS, MESMO QUE POR EMENDA CONSTITUCIONAL . 7.1.Os direitos e garantias individuais podem somente serem ampliados. 7.2. A possibilidade de relativização de direitos fundamentais. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A redução dos limites da maioridade penal é tema que vem ocupando grande destaque na atualidade, gerando debates nos mais diversos âmbitos da sociedade brasileira, em face do aumento da delinqüência infanto-juvenil, o que, tendo em vista casos recentes de particular gravidade, estimulou o ressurgimento de propostas nesse sentido, inspiradas notadamente na legislação dos países centrais.
O presente trabalho monográfico destina-se a oferecer uma apreciação puramente técnico-jurídica a respeito do assunto, desvinculada, portanto, dos preconceitos e emoções que freqüentemente permeiam o debate acerca do tema.
Nesse diapasão, independentemente da conveniência ou não da referida alteração, o que importa analisar, antes de tudo, é a possibilidade jurídica de que, através de emenda constitucional, se empreenda modificação do artigo 228 da Constituição, para reduzir o limite mínimo da idade penal.
Destarte, deixa-se absolutamente claro que não se pretende aqui discutir outros aspectos da possibilidade de alteração da maioridade penal no Brasil, senão os aspectos meramente jurídicos, especialmente os constitucionais.
Com a presente exposição, não se almeja, de forma alguma, se levantar a bandeira de defesa, nem tampouco a contrária à alteração da idade mínima para se imputar ao cidadão brasileiro as penas provenientes da responsabilidade penal.
É óbvio que a questão que está em voga atualmente no país, ou seja, a possibilidade de se reduzir a maioridade penal de 18 (dezoito) anos para 16 (dezesseis) ou quiçá 15 (quinze) anos, deve ser analisada por diversas ciências, em um trabalho conjunto, no qual se possa levar em conta, além de aspectos puramente jurídicos, aspectos sociais, educacionais, de política criminal e penitenciária, não comportando no trabalho em tela tamanha discussão.
Repise-se, para que não haja dúvida quanto o objeto visado nesse estudo monográfico, que a preocupação maior, para não afirmarmos única, se traduz na seguinte questão: é possível se alterar a maioridade penal no Brasil, uma vez que na Constituição Federal de 1998 o Constituinte Originário fixou de forma expressa no artigo 228, o mínimo cronológico a ser respeitado quanto à imputabilidade penal? Defender-se-á aqui que não, sendo, na realidade, esta a tese que será apresentada adiante.
Sustentar-se-á nesse trabalho de final de graduação que o artigo 228 da Constituição Federal de 1998 é uma das cláusulas pétreas que o Constituinte Originário desejou que fosse inalterável, exatamente por se tratar de uma disposição que traz uma garantia individual, e, portanto, um direito fundamental.
Tem-se em vista, aqui, o regime especial aplicável aos direitos e garantias individuais, em face do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da Carta Magna, que estabelece a impossibilidade de proposta de emenda tendente a abolir ou restringir direitos e garantias previstos no texto constitucional.
Dessa forma, sendo o artigo 228 da Carta Maior brasileira uma cláusula pétrea, resta impossível que referido artigo seja alterado, até mesmo por emenda constitucional, pois não cabe, no atual regime constitucional em que o Brasil está inserido, a alteração constitucional de cláusulas que tenham sido criadas pelo Poder Constituinte Originário para serem imutáveis.
Segundo a tese aqui defendida, para que pudesse ser alterada a maioridade penal no Brasil, ter-se-ia que ser criada uma nova Constituição, pois, do contrário, a Constituição atual perderia sua validade, podendo ser alterada em qualquer ponto, através de simples emendas, perdendo-se, assim, a estabilidade e segurança jurídica necessárias à existência do Estado Democrático de Direito, instalando-se, por conseguinte, a absoluta insegurança jurídica.
Nesse diapasão, apegando-se aos aspectos unicamente jurídicos, pode-se afirmar que a redução da idade penal no Brasil é impossível, tendo em vista o atual regime Constitucional pátrio.
Por outro lado, vale ressaltar que o Brasil ratificou a Convenção da ONU de 1989, que define como crianças e adolescentes todas as pessoas com menos de 18 (dezoito) anos de idade, devendo receber tratamento especial e totalmente diferenciado dos adultos, principalmente nos casos de envolvimento criminal. Sendo assim, e também por esse prisma, não podem jamais ser submetidos ao mesmo tratamento penal imposto aos adultos.
Após essas breves linhas introdutórias, adentraremos agora, com muito mais profundidade, na discussão e no objetivo do presente trabalho.
01. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Os direitos e garantias fundamentais, pelo seu conteúdo e significado histórico, sobrepõem-se em importância aos demais direitos, pelo que formam o objeto de um regime especial, caracterizado por, dentre outros fatores, a aplicabilidade imediata e a impossibilidade de restrição, mesmo que por emenda constitucional
Na realidade, para que possamos classificar um direito como individual, não devemos nos ater tão somente à sua topografia, mas, principalmente, às suas características intrínsecas.
Como sempre destacado pela maioria dos autores constitucionalistas, a principal característica dos direitos individuais, em especial os classificados de primeira geração, é o fato de eles serem exercidos em face do Estado, caracterizando-se por serem verdadeiras liberdades negativas.
Ademais, o direito constitucional brasileiro de vanguarda vem inserindo, no elenco das cláusulas pétreas, não só os direitos individuais, mas todos os direitos fundamentais, que englobariam os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos, dentre outros mais, como, por exemplo, o direito ao meio ambiente, disposto no artigo 225 da Constituição Federal de 1988.
A expressão da fundamentalidade material existente em um direito decorre de sua sobreposição direta em relação à pessoa humana, protegendo, resguardando e valorizando a sua dignidade; além, é claro, de findar na idéia de em um plano posterior representar um direito reflexo ao sentimento jurídico coletivo.
É certo, e absolutamente inquestionável, que o princípio da dignidade humana sempre está no centro, ou vinculado, à existência de um direito fundamental, mesmo que esteja fora do rol do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, ou inserido, de forma não escrita, através de seus princípios e axiomas afixados pelo legislador constituinte originário.
Defende-se a idéia de que todos os direitos fundamentais materiais exteriorizam-se pela dignidade da pessoa humana – ainda que de forma não exclusiva –, tornando-se indissociáveis da mesma, sendo o princípio da dignidade humana o que possibilita a plena e completa fundamentação a todos os direitos fundamentais.
Sob o prisma individual do cidadão menor de 18 (dezoito) anos, trata-se de garantia asseguradora, em última análise, do direito de liberdade. É, em verdade, uma explicitação do alcance que tem esse direito em relação aos menores de 18 (dezoito) anos. Essa garantia exerce uma típica função de defesa contra o Estado, que fica proibido de proceder à persecução penal, pelo menos da mesma forma que poderia impor aos adultos. Não se nega, portanto, que deve ser considerada uma garantia individual, com caráter de fundamentabilidade, pois diretamente ligada ao exercício do direito de liberdade de todo cidadão menor de 18 (dezoito) anos.
Ademais, ressalte-se que a atual Constituição Federal prevê que ao menor deve ser dado tratamento prioritário, não se podendo negar que a liberdade sempre está vinculada ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, especialmente em relação às crianças e adolescentes, em face da peculiar condição de seres humanos em desenvolvimento que merecem essa política de proteção e prioridade, para que possam se desenvolver completamente.
Como o Constituinte originário optou por critérios meramente políticos, pela limitação do início da imputabilidade penal aos 18 (dezoito) anos, de forma expressa no artigo 228 da Constituição Federal, estabelecendo um maior grau de liberdade perante o Estado até aludida idade, e fazê-lo de forma livre e soberana, não cabe ao Poder Derivado-Reformador a possibilidade de restringir essa garantia, pois afetaria diretamente o núcleo essencial do direito de liberdade, no que diz respeito ao cidadão com idade inferior ao limite consignado na Carta Maior de 1988.
Sendo assim, resta-nos inequívoco que o artigo 228 da Constituição Federal traz sim uma garantia individual fundamental, com todas as suas características, notadamente a proteção em face do Estado, garantindo-se, assim, ao individuo menor de 18 (dezoito) anos a sua plena liberdade.
02.A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais são comumente classificados em gerações, exatamente pelo momento histórico em que surgem e são reconhecidos. Todavia, ressalte-se, desde já, que o fato de surgir uma geração de direitos fundamentais não implica a supressão dos direitos trazidos pelas gerações anteriores. Muito pelo contrário, tem-se, na verdade, com o surgimento de uma nova geração de direitos fundamentais, um acréscimo de novos direitos, que surgem servindo até mesmo de pressupostos de aplicação dos direitos da geração anterior. Daí ser defendida, pelo Professor Paulo Bonavides, a idéia da substituição do termo "geração" pelo vocábulo "dimensão". Sobre o tema, leciona o Constitucionalista:
Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo "dimensão" substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo "geração", caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para qual, como no provérbio chinês da muralha, a humanidade parece caminha a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem - sem, todavia, removê-la – a geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentos em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. Daqui, se pode,assim, partir para a asserção de que os direitos de segunda, terceira e quarta geração não se interpretam, mas sim, concretizam-se. E é no seio dessa materialização, dessa solidificação, que se encontra o futuro da globalização política, o início de sua legitimidade e a força que funde os seus valores de libertação. [01]
Os direitos de primeira geração, que são os que mais interessam para o presente trabalho monográfico, são compostos dos direitos de liberdade do indivíduo frente ao Estado, servindo basicamente para limitar a atuação do Estado no que tange às liberdades individuais, sendo seu surgimento uma resposta do Estado liberal ao Estado absolutista. A afirmação desses direitos se deu no final do século XVIII, tendo dominado todo o século XIX.
As principais características desses direitos fundamentais de primeira geração são a sua oponibilidade contra o Estado, sendo o verdadeiro titular desses direitos o próprio individuo, que através deles se opõe e resiste às limitações impostas pelo Estado.
Dessa forma, percebe-se que tais direitos não exigem do Estado uma atuação comissiva, mas sim negativa, não atuando de forma a restringir as liberdades individuais através de atos e ingerências do poder público.
Vicente Paulo traz importante lição sobre o assunto aqui abordado. Vejamos:
Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de limitação e controle dos abusos do poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Por isso, afirma-se que os direitos fundamentais surgiram como uma proteção ao indivíduo frente ao Estado. As normas consagradoras dos direitos fundamentais eram normas de cunho negativo, que exigem uma atuação negativa, um não agir por parte do Estado em favor da liberdade do individuo. Esta, portanto, a feição dos primeiros direitos fundamentais reconhecidos ao homem: normas de natureza negativa, de exigência de um não-agir por parte do Estado, em favor da liberdade do indivíduo. [02]
Os melhores exemplos que existem de direitos fundamentais de primeira geração são o direito a vida, à liberdade, à liberdade de expressão, à participação política e à propriedade. Entretanto, ressalte-se que a lista citada é meramente exemplificativa, restando ainda inúmeros exemplos de direitos fundamentais de primeira geração.
Cabe aqui expor o brilhante ensinamento de consagrado J. J. Gomes Canotilho sobre a dupla função de direitos de defesa do indivíduo que cumprem os direitos fundamentais. Vejamos:
a) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual.
b) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de se exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). [03]
Os direitos fundamentais de segunda geração se referem aos direitos sociais, econômicos e culturais, exigindo do Estado, ao contrário dos direitos fundamentais de primeira geração, uma atuação comissiva do Estado, para garantir a realização da justiça social e da igualdade e liberdade substancial (concreta) do indivíduo.
Já os direitos fundamentais de terceira geração seriam aqueles direitos que se destinam a proteger não diretamente o indivíduo, mas sim a coletividade os direitos difusos.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello diferenciou com perfeição os direitos das três primeiras gerações, quando do julgamento do Mandado de Segurança n°22164/SP, em 17/11/1995.
1 - Os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade.
2 – Os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas e acentuam o princípio da igualdade.
3 – Os direitos de terceira geração materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais e consagram o principio da solidariedade. [04]
A quarta geração de direitos fundamentais, defendida principalmente por Paulo Bonavides, seriam os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, sendo, na verdade, reflexo das exigências do mundo globalizado.
Diante disso, tem-se de forma clara que a imputabilidade penal somente a partir dos 18 (dezoito) anos é um direito fundamental de primeira geração que o Poder Constituinte Originário cravou de forma expressa no artigo 228 da Constituição Federal de 1988, visto que garante ao indivíduo menor daquela idade que a sua liberdade não será tolhida pelo Estado, garantindo-lhe, assim, que as normas de direito penal não poderão incidir sobre tais cidadãos.