A indenização do dano moral, com base na Súmula 37 do STJ, é sempre inconstitucional e não se deve ter receio de afirmá-lo. De fato, com o advento da Constituição Federal de 1988, não se pode mais falar em dano moral por morte em acidente ou mesmo homicídio comum.
Apenas a persistência de alguns doutrinadores e de construções jurisprudenciais, uma delas erigida à condição de Súmula (37, do STJ), tentam, temerariamente, sustentar a existência do dever de indenizar o dano moral por morte de um ente querido ou lesões em acidentes de trânsito em geral e, menos cabível ainda, a cumulação dessa indenização com o dano material.
Esse desamor à pesquisa, estimulado pela existência da súmula 37, do STJ, vem se disseminando de tal forma que até na Justiça do Trabalho até uma demissão imotivada é usada como causa de pedir indenização por dano moral, o mesmo ocorrendo nos Juizados Especiais, onde a perda de um vôo na Ponte Aérea pode enriquecer o passageiro da noite para o dia, com uma condenação por pretium doloris.
A única respeitável lei existente, o Código Civil, em seus artigos 1.537 e 1.538, prevê apenas o dano material e estético valendo a pena a sua transcrição:
O primeiro artigo prevê que a indenização, no caso de homicídio, resuma-se "no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família" (inciso II) e "na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia" (inciso III).
O artigo 1.538 trata de ferimento ou ofensa à saúde, com seus resultantes aleijões ou deformidades, resultando daí o único calço para o dano moral, gênero do qual deriva a espécie dano estético.
E nesse caso, tudo deveria se resumir na prova do dano estético, bem delimitado, e condenação nas providências reparadoras ou na compensação do que não pode ser reparado, o que, nos dias atuais, com o avanço científico, é hipótese praticamente inexistente.
Sobre essa base jurídica, à míngua de norma expressa, os tribunais foram construindo, com auxílio de ousada inspiração doutrinária, a modalidade do dano moral pela morte de filhos ou entes queridos, qualificando, com desaconselhável sentimentalismo, o homicídio existente no enunciado legal. Ou seja, fazendo-se justamente o que as faculdades de Direito sempre ensinaram ser repudiável: acrescer penduricalhos no texto da lei.
Repita-se: o único texto legal existente!
Daí derivaram as Súmulas 491, do STF, e a 37, do STJ, sem nenhum lastro constitucional, como se demonstrará a seguir.
A Súmula 491, do STF, tenta-se impor com o enunciado:
"É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado".
Ora, nada de novo estaria trazendo à luz do direito tal súmula, face ao que diz o art. 1.537, do Código Civil, pois ainda estar-se-ia tratando de homicídio. Essa indenização já está prevista, portanto, e tem limites perfeitamente estabelecidos.
Mas a intenção do STF foi instituir uma indenização por dano moral, uma espécie de inciso III ao artigo 1.537, pois a família do falecido, se menor sem trabalho, não teria direito à pensão, à remuneração pecuniária da dor, à indenização do pretium doloris tantas vezes repudiada na construção jurisprudencial até então acolhida na mesma Corte.
E referindo-se a trabalho a construção jurisprudencial deu vida a outros monstros, como o acoplamento de 13o. à indenização e não estamos longe do dia em que também férias, fundo de garantia de tempo de serviço e outros elementos venham a integrar a condenação.
Daí para a Súmula 37, do STJ, foi um pulo, embora aqui se tenha por mais grave o completo afastamento da norma constitucional, única garantia do cidadão contra o abuso do Estado.
A Súmula diz que "são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".
Mas a Constituição Federal, em seu artigo 5º, II, estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Sobre esse primado reside a construção de nosso direito objetivo, vale dizer, mesmo que a doutrina queira, ainda que a jurisprudência construa fórmulas e súmulas sobre os fatos da vida ou da morte, há que estar o direito consubstanciado em uma norma jurídica escrita.
Sem a norma escrita, qualquer criatividade do julgador, que não-raro é tentado a legislar por sentença, esbarra na Constituição Federal, que garantirá ao cidadão passar ao largo das construções doutrinárias e jurisprudenciais, por mais respeitáveis que sejam.
E, embora a Súmula 37 tenha surgido sob o comando constitucional de 1988, comando que deu origem ao próprio Tribunal Superior de Justiça, seus ilustres prolatores, cometendo o mesmo equívoco dos doutrinadores que a inspiraram, não atentou para os seguintes fatos:
Só há dois incisos do art. 5º que tratam do dano moral e nenhuma outra referência em toda a Carta Magna.
Um é o artigo 5º, V: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;"
O outro é o artigo 5º, inciso X, mais claro ainda: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Desse exame resulta que:
a)O ARTIGO 5º, V, TRATA DE CRIME DE IMPRENSA E NÃO DE HOMICÍDIO, POSTO QUE SÓ NESSA CATEGORIA DE DELITOS SE INSERE O DIREITO DE RESPOSTA;
b)O ARTIGO 5º, V, NÃO É FONTE DE DIREITO PARA APLICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM CASOS DE HOMICÍDIOS.
c)O ARTIGO 5º, X, TRATA DE VIDA, SIM, MAS DE VIDA PRIVADA, ISTO É, DE PRIVACIDADE, NÃO SE PRESTANDO PARA FUNDAMENTAR A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM CASOS DE HOMICÍDIOS.
Então, onde está a lei que garante a indenização por dano moral em caso de homicídio, acidental ou não, que deva ser obedecida pelo cidadão e aplicada pelo julgador?
Nem se recorra ao argumento de que o art. 159, do Código Civil ("Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.") estaria, ao se referir a dano, ampliando o significado dessa palavra ad infinitum, abrangendo dessa forma os danos material e moral.
Qualquer entendimento nesse sentido é expelido pela exegese do que se lê no mesmo artigo: "A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553."
E, por óbvio, dispensamo-nos de retranscrever o artigo 1.537, que aponta o que deve ser indenizado em caso de homicídio. Qualquer acréscimo na lista será criatividade, mas não fará justiça.
Porém, não falha somente aí a Súmula 37, do Egrégio STJ, pois, ainda que tratasse apenas de crimes de imprensa ou de violações à privacidade do cidadão, é incabível a cumulação nela enunciada, pela simples leitura dos dispositivos constitucionais acima citados.
À toda evidência, quando a Constituição Federal diz "dano material, moral ou à imagem" (art. 5o, V) e "dano material ou moral decorrente" (art. 5º, X), não permite qualquer ilação rumo à troca do ou pela conjunção e, não sendo ocioso mencionar que a palavra decorrente, assim mesmo no singular, reforça o caráter de alternativa e não de cumulação.
De sorte que, substancialmente, não existe, além dos arts. 1.537 e 1.538, qualquer previsão legal para indenização do dano moral, seja ele isolado, seja cumulado com dano material, evidenciando-se, face ao comando maior da Constituição da República, o desacerto da Súmla 37, do STJ, cuja aplicação sempre se invoca em semelhantes casos.
Pode-se dizer, com certeza, que tal súmula vem induzindo grande acomodação entre os magistrados de primeira instância, pois, diante dela, se dispensam do saudável hábito de pesquisar, procurar a luz. E dessa acomodação, que vem contaminando todos os ramos do Direito, estimulando pedidos absurdos e sonhos na mente dos demandantes, resultam apenas decisões emocionais, sem fundamento jurídico, que causam enormes prejuízos às partes condenadas e à imagem do Poder Judiciário.