5. ESPÉCIES DE CONTROLE
Para que possamos verificar como é exercido o poder de controle do Estado sobre uma sociedade privada, as espécies e formas de controle societário que ocorrem de forma mais corriqueira, devem ser apresentadas, sendo tratadas no presente capítulo.
5.1 Controle Interno
Aquele exercido por quem faz parte da sociedade de alguma forma, normalmente por meio da participação acionária detida, independente da quantidade, como será visto nos tópicos seguintes.
5.1.1 Controle Totalitário
Tal espécie de controle se verifica, mormente quando tratamos de sociedades unipessoais, subsidiárias integrais, na forma do que dispõe a lei 6.404/76 em seu artigo 251 e, ainda, como sugere Comparato e Salomão Filho, quando a sociedade é controlada por todos, por unanimidade. [32]
5.1.2 Controle Majoritário
Vem a ser aquele exercido pelo acionista detentor de mais da metade do capital social com direito a voto de uma companhia e que o exerce efetivamente, o típico controlador que pode ser encontrado em profusão no âmbito societário brasileiro. Não comporta maiores questionamentos o seu exercício.
5.1.3 Controle Minoritário
Dispõe a doutrina de forma geral que tal espécie de controle é aquele detido pelo acionista que possui menos da metade do capital social com direito a voto, em companhias com grande dispersão das ações. Contudo, tal conceito é incompleto, acrescentaríamos a ele, o fato do exercício efetivo do poder, mesmo que este acionista seja o minoritário. Pode parecer incoerente, a princípio, que um acionista minoritário exerça um poder maior do que o próprio majoritário. Entretanto, pela experiência quotidiana, observa - se que em muitos casos, há, por razões de governança, econômicas e de mercado diversas, um controle concentrado de forma mais evidente nas mãos do minoritário, o que geralmente ocorre em sociedades com poucos sócios e regidas por acordos de acionistas.
A caracterização desse controle minoritário está presente no parágrafo 1º do artigo 9º da lei 11.079/04 [33], que trata das Parcerias Público-Privadas, haja vista que nesse tipo de parceria, quando da criação da Sociedade de Propósito Específico [34], o Estado será, por determinação legal, sócio minoritário, conforme o parágrafo 4º do próprio artigo 9º da lei [35].
5.1.4 Controle Gerencial
Tal tipo de controle se caracteriza pela total dispersão das ações entre os acionistas, não havendo um único acionista que possa ser considerado como um real majoritário. Os rumos empresariais, portanto, são determinados pelos próprios administradores. Como dito alhures, é a essência do mercado de ações norte-americano. Contudo, a partir de 2004, vem se tornando, cada vez mais uma tendência no mercado nacional, com a ida de muitas sociedades ao mercado para captar recursos por meio da oferta de ações e uma maior busca pelas companhias por uma maior dispersão acionária: com mais papéis no mercado, mais acionistas, maior liquidez e maior atratividade econômica.
5.1.5 Controle Negativo
Pode ser traduzido pelo direito de veto de um acionista em relação à determinada deliberação ou tema. Isto é, o poder detido de travar qualquer deliberação, ou sobre matérias definidas em Acordo ou no Estatuto Social. Geralmente utilizado por acionista que não possui a maioria das ações, porém visa manter sob sua ingerência temas que para ele são relevantes. Em certos casos, pode ser tão grande seu direito de veto, e em tantas matérias relevantes para a companhia, que o mesmo se torna o próprio controlador de fato. Seria um poder de controle às avessas.
Alfredo Lamy e Bulhões Pedreira discordam do acima exposto, ao acentuarem que mero mecanismo impeditivo da existência de quorum ou de direito de voto em separado (art. 16, IV, Lei das S.A.) não confere, por definição, poder de dominação da sociedade, mas, apenas, o de obstar certas deliberações [36]. O que nos parece incoerente, vez que o poder de obstar certas deliberações pode impedir que a própria sociedade alcance seu objetivo social.
Um dos exemplos mais claros desse direito de veto, desse poder negativo, aparece com clareza quando tratamos das ações preferenciais que outorgam direitos especiais a determinado acionista, excluindo os demais. Essas ações, também conhecidas como golden shares, têm origem no ordenamento jurídico inglês, sendo muito utilizadas ainda em vários países da Europa como Portugal e Espanha [37], possuindo previsão legal no ordenamento nacional no artigo 8º da lei 9.491/97 (Lei do Programa Nacional de Desestatização) [38] e no § 7º do artigo 17 da lei das Sociedades Anônimas [39]. Sucintamente, e no caso concreto da lei, são participações sociais minoritárias, do tipo preferencial, detidas por pessoas de direito público, em sociedades privadas e que permitem àquelas vetar deliberações sociais relativas a certas matérias previstas nos estatutos da sociedade, nos casos em que seja necessária a proteção de qualquer interesse público.
Esse controle negativo traz uma grande dúvida jurídica e relevante impacto, com relação ao escopo de nosso estudo, haja vista que são criadas justamente, como dispõe a lei, no momento da desestatização de antigas empresas estatais (Companhia Vale do Rio Doce e Embraer), para que o ente público mantenha certa influência na sociedade. Ou seja, pode existir, dependendo da matéria em que o veto atue, um controle societário que traga conseqüências relevantes à sociedade, alterando até mesmo o seu modelo de governança, fazendo com que a mesma continue ou se torne verdadeira estatal.
Um exemplo clássico, ainda hoje atual, e de conhecimento público que pode ser dado para ilustrar o Controle Negativo, ocorreu na privatização da Companhia Vale do Rio Doce, onde a União manteve determinados direitos de veto, que a princípio, não geraram maiores questionamentos no tocante à influência do Poder Público, haja vista que em uma análise perfunctória, os direitos da União previstos no Estatuto [40] não alteram a substância privada da administração da sociedade [41].
Contudo, temos visto em diversos casos, os quais temos que manter sigilo por obrigação profissional, que determinados direitos que se fundamentam em ações com poderes especiais, ultrapassavam meros assuntos secundários da companhia. Entre os quais podemos citar a indicação de administradores, de poder de veto em investimentos, alteração do objeto social e outros. O que em nossa opinião jurídica exposta na época, haveria a possibilidade real de se considerar que tais poderes especiais, na verdade, configurariam verdadeiro poder de controle de um acionista ou grupo de acionistas, o que poderia alterar a essência da sociedade e levar os órgãos de controle estatais a considerá-la não mais como uma sociedade privada, mas sim com essência quase pública.
5.2. Controle Externo
Cabe ressaltar, ademais, outro tipo de controle que vem se massificando a cada dia, apesar de não ser de todo novidade. É o controle externo, exercido por aqueles que mesmo não sendo sócios ou de qualquer forma vinculados estatutariamente à sociedade, detém influência, por vezes apenas contratual, como nos casos dos bancos e financiadores, de limitar e até mesmo impedir que determinada sociedade faça ou deixe de fazer qualquer atividade sem antes pedir permissão ou seguir as obrigações impostas por esse sujeito que reside fora do seio social.
Tal controle, conforme informado por Comparato e Salomão Filho [42], foi reconhecido pela jurisprudência norte-americana há várias décadas, sustentando que na "sociedade anônima uma influência dominante pode ser exercida por meios diversos do voto".
Cabe ressaltar que alguns doutrinadores entendem, outrossim, existir controle externo em casos de controle relacional (exercido por empregados e sindicatos), controle judicial (em caso de decisões judiciais alterando os administradores, por exemplo) e controle estatal (em casos de fiscalização e imposição de condutas por órgãos públicos) [43].
A própria lei societária brasileira traz um exemplo desse controle externo exercido por um credor do sócio no artigo 113, ao tratar da alienação fiduciária de ações [44].
Em outro exemplo sobre o tema, em que se verifica o controle externo mediante situação contratual não societária, é o disposto na Instrução Normativa 408/04 da CVM, que trata sobre a inclusão das Entidades/Sociedades de Propósito Específico (EPE´s ou SPE´s) nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, notadamente o seu artigo 1º e parágrafo único [45].
Nesses casos, conforme se verifica na praxe comercial, há por parte da companhia dita controladora, uma influência contratual nos rumos da EPE/SPE que obrigam, por questões contábeis, mesmo não sendo societariamente vinculada a ela, que a mesma conste em seu grupo de sociedades como se fosse uma controlada, pois a EPE/SPE nada mais é do que um mero veículo realizador da vontade de determinada pessoa jurídica.
Nessa mesma linha, há contratos que impedem os acionistas de alienar ou adquirir bens, substituir os administradores, contrair empréstimos entre outros, sem chancela do terceiro estranho à sociedade.
5.3. Controle Direto e Indireto
Em todas as espécies de controle citadas nos itens anteriores, podemos afirmar que se trata de controle direto, vez que não há nenhuma entidade intermediária entre o controlador e a controlada, ainda que estejamos falando do controle externo, onde não há uma relação societária envolvida. Assim, no controle direto a influência e o poder são exercidos sem interposta pessoa.
Já no controle indireto, o poder e a influência são exercitados de maneira não tão evidente em uma primeira análise. A linha de comando e de comunicação do controlador até o controlado por vezes passa por diversos estágios, vários intermediários apenas cumprem uma ordem superior. Poderíamos comparar como uma hierarquia militar, uma cadeia de comando, onde uma ordem dada por um oficial superior é passada até aquele que deve efetivamente cumprir o determinado. Tal controle ocorre principalmente em sociedades que compõem uma estrutura societária com número razoável de membros.
5.4 Controle Compartilhado
Outra espécie de controle, que causa enormes divergências na doutrina e na prática societária, é quanto o controle dito compartilhado exercido por dois ou mais sócios. Tal modelo pode ser definido como sendo aquele exercido, majoritariamente ou efetivamente, por um bloco de controle, composto por pessoas, independentes entre si e que isoladamente não detenham o controle, associadas por interesses convergentes, deliberando sempre no mesmo sentido, sem exercer individualmente os poderes contidos no artigo 116 da lei 6.404/76.
Um conceito com base legal que podemos citar para tal controle, ainda que voltado mais para as questões contábeis das sociedades, está previsto no §1º do artigo 32, da Instrução CVM 247/96 [46]. Geralmente tal controle é exercido mediante a assinatura de acordo de acionistas na forma do que dispõe o artigo 118 e seus parágrafos da lei societária.
Na maioria dos casos, o controle compartilhado ocorre nas sociedades com no máximo dois sócios, onde cada um possui o mesmo percentual de ações com direito a voto, ou seja, 50% das ações.
Contudo, definir de forma clara o limite de atuação efetiva desse compartilhamento se torna extremamente difícil na prática, vez que, geralmente, o que se observa é que o tal controle compartilhado não é efetivamente compartilhado, pois determinados poderes de um acionista se sobressaem sobre os dos outros, ou seja, sempre pendem com mais força para um dos lados, ainda mais quando observamos que um dos ditos co-controladores é uma pessoa jurídica vinculada ao Estado.
6. CONSEQUÊNCIA DO CONTROLE DO ESTADO NAS SOCIEDADES PRIVADAS
Após apresentar o conceito e as espécies de controle, cabe trazer agora o cerne do presente trabalho, tentar identificar na prática se há a incidência de alguma espécie de controle do Estado em uma sociedade privada e as conseqüências advindas desse controle estatal.
Ao entrar em uma sociedade, o Estado implementa, ou pelo menos tenta, toda a sua política e forma de governança. Sabemos que ao decidir por participar de uma sociedade, seja de que forma for, há sempre a tentativa de imposição da marca estatal. O Estado nunca ficará satisfeito em ser apenas um acionista sem relevância, um mero investidor. De algum modo, fará com que pendam para seu lado determinados direitos e um tipo de administração que satisfaça aos seus interesses.
Assim, seja de que forma ocorra o controle, conforme as espécies citadas, havendo a identificação do mesmo, vislumbrando-se que há efetiva influência nas decisões cotidianas da sociedade (deliberações da Diretoria, do Conselho de Administração, nas Assembléias de sócios) e até mesmo nas decisões externas ao mundo da sociedade, estaria caracterizada a impressão digital da atuação estatal. Fazendo incidir, portanto, neste novo membro estatal, todas ou algumas de suas peculiaridades, restrições e modelos de administração.
Entre essas peculiaridades e imposições públicas, podemos mencionar a observância aos princípios administrativos esculpidos na Constituição Federal [47], a obrigatoriedade de realização de concurso público para a contratação de empregados [48], a obrigação de licitação para compras de bens e serviços [49], a sujeição ao regime de fiscalização dos Tribunais de Contas [50] e de outros órgãos de controle (Controladoria Geral da União, DEST, etc) e a obrigatoriedade de submeter suas contas ao crivo dos sistemas de planejamento e de orçamento federal.
Questão tormentosa que surge, terreno claramente movediço, é estabelecer a natureza jurídica dessas novas controladas. Ainda que haja recursos públicos aplicados, e mesmo considerando que qualquer iniciativa estatal vise a uma finalidade, necessária e obrigatoriamente, pública, sua natureza jurídica, continuará sendo de direito privado. Pois, atualmente, para ser considerada como de direito público, ou possuir natureza híbrida, os requisitos previstos na Constituição e nas leis devem ser atendidos.
Reconhecemos que o ponto causa discussões, o que poderia ser ponto de partida para um novo marco legal. Uma revisão completa da legislação, compatibilizando por vez o direito administrativo com o societário.
Contudo, em que pese observarmos a mão do Estado em uma sociedade privada, exercendo seu efetivo poder de controle, algumas das restrições e orientações de governança puramente administrativa/estatal aplicáveis nas sociedades privadas, agora controladas, não seriam adequadas do ponto de vista das novas tendências empresariais e de mercado globais. Com enfoque nesse tema, teceremos alguns comentários no item seguinte.
6.1Relação das Controladas com o Mercado
Como dito anteriormente, o Estado sempre tentará impor sua marca em suas controladas, seja em qualquer espécie de controle. A grande questão está em como se comportará essa nova situação, a entrada do Estado de forma agressiva na economia em contraposição às novas tendências de mercado e com a grande exigência dos sócios e demais investidores pelos lucros sociais. O conflito é inexorável.
O que se nota, é uma crescente preocupação pelos analistas de mercado e investidores de todo o mundo com essa posição do Estado brasileiro, ou como pregam alguns, como o diretor do Centro Brasileiro de Infraestrutura (CBIE), Adriano Pires, uma politização das companhias, atendendo primeiro os interesses políticos e projetos do governo e, secundariamente, o dos acionistas.
Cabe mencionar, para ilustrar o acima exposto, a questão societária que envolve a companhia Vale. Em resumo, o caso dispõe sobre a influência política exercida pela União nos rumos societários da companhia em contraposição aos interesses mercadológicos, principalmente quando essa companhia não segue as diretrizes de governo. Ou nas palavras do então chefe de gabinete do Presidente Lula, Gilberto Carvalho, "a Vale não pode continuar a ser como "As veias abertas da América Latina", que "o Estado não vai continuar financiando a exploração predatória", que "ela não paga quase nada de royalties", que "não pode deixar apenas crateras por onde passa", que "se comprometeu (comprometeu, como, em créditos oficiais?) com projetos industriais, não cumpriu e se acovardou com a crise" e, finalmente, "que é muito fácil essa vida de vender minério brasileiro sem agregar valor". [51] (grifamos)
Tal influência ocorre diretamente por meio das golden shares, onde a União possui determinados direitos de veto, e pela participação majoritária dos fundos de pensão das estatais no grupo de controle Valepar (33,3% do capital total e 53,5% do capital ordinário) [52]. No entanto, mesmo constatando que o Estado possua a maioria do capital social com direito a voto, quem o exerce na prática é o acionista minoritário, o banco Bradesco. E é aí que ocorre o conflito entre o interesse público e o privado. Pois de um lado a companhia atua com princípios puramente de mercado, porém com ativa ingerência do Estado em suas decisões. Essa sim é a verdadeira sociedade híbrida, o exemplo a ser estudado e considerado para uma futura alteração normativa.
Como conseqüência dessa influência da União na Vale, de seu controle disfarçado, foi a saída forçada de seu presidente Roger Agnelli após o prazo de seu mandato em 22 de maio de 2011.
O executivo Adriano Pires, em entrevista ao site G1, tendo como pano de fundo o caso acima, sintetiza a posição dos investidores de forma bem direta ao afirmar que "O governo quer usar as empresas onde o governo possui ações para realizar projeto político. Nos últimos anos, a Petrobras olhou muito mais para os interesses do governo do que para os acionistas, e isso se refletiu no desempenho das ações. Intervenção direta numa empresa é muito ruim. Não é o modelo para um país que quer ser potência mundial, e membro do conselho de segurança da ONU". [53] (grifamos)
Outro ponto de alerta recorrente contra o poder de controle estatal, seria a possível falta de transparência nas decisões do Estado nas empresas privadas, na clareza de seus interesses. Essa deficiência possuiria dois enfoques, uma para os novos investidores (que se sentiriam receosos em investir) e outra para os atuais sócios. Neste último caso, o instrumento para que o Estado seja compelido a preservar a vontade dos demais sócios e siga um modelo de governança adequado, seriam as normas que evitam o abuso do direito de voto e do abuso do poder de controle previstos na lei societária (artigos 115 e 117).
No entanto, existem outros posicionamentos, até mesmo de agentes do mercado, que não vêem justificativa para tamanho assombro por parte dos investidores, pois é algo que deve ser aceito como um caminho sem volta em termos de políticas estatais. Marc Fogassa, gerente associado da Hedgefort Capital Management em Pasadena, na Califórnia, Estados Unidos, dando também como exemplo o caso Vale, sustenta o seguinte: "Acho que estão fazendo barulho demais sobre a substituição do presidente-executivo da Vale porque isso não altera nenhuma das razões macro para se investir no Brasil" [54]. Assim, há uma maior aceitação da presença do Estado nos mercados emergentes, em razão da expansão da economia e o arrojado setor de commodities do Brasil como motivos para deixar de lado a presença do governo.
Essa posição de aceitação se justifica de certo modo, vez que em vários casos há muito investimento público para ser tratado apenas como privado. Não há como fecharmos os olhos para esse novo fenômeno. A atuação estatal é evidente e cada vez mais incisiva. A mistura indivisível de capital público e privado faz com que deva existir temperamentos de ambos os lados, uma aceitação mútua das condições existentes, dentro de um ambiente com regras claras que comportem e prevêem, na medida do possível, a situação atual. Não se pode tratar um investimento relevante do Estado em uma sociedade privada de porte em determinados ramos de mercado (vg. siderurgia, mineração e petroquímica) como um investimento secundário, um investimento puramente financeiro.
Não há prevalência de um lado ou de outro. Hoje, havendo o controle do Estado em uma sociedade privada, incidem determinadas normas e restrições, a fiscalização externa será imediata. Contudo, esse modelo simplista de direito administrativo que se instalou nos órgãos públicos, em alguns tribunais e principalmente nos tribunais de contas, não pode mais ser aplicado às novas tendências de mercado globais, das céleres mudanças ocorridas no âmbito das sociedades.