Ivo Dantas realiza estudo e classificação das forças políticas
conforme estão somente na Existencialidade ou já receberam a Normatividade do
conteúdo institucional. Utilizei a locução ‘organizações institucionais
formais e informais’ no sentido da já inserção delas na Normatividade. Cf:
DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense –
GEN, 2008, p. 51-52; REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª
edição, revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 285; ALMEIDA FILHO, Agassiz,
Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou continuidade dos paradigmas
liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e
PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 52.
Leciona: JORDANA, Jacint (Las Asociaciones de intereses y la acción colectiva,
In: BADIA, Miguel Caminal. Manual de Ciencia Política. 3ª edição –
2ª reimpressão. Madrid: Tecnos, 2008, p. 320-321): "(...) Instituciones y
organizaciones pueden ser creadas tanto desde el ámbito público como el
privado, y tienen en común la existencia de reglas que gobiernan el
comportamiento de sus miembros, e intentan, en la medida de sus posibilidades,
desarrollar mecanismos – incentivos, sanciones, ejemplos, etc. – para lograr
la participación de individuos interesados en un bien público en un proceso de
acción colectiva." E à p. 325 uma visão parcial das organizações
institucionais limitada ao poder político: "Por asociaciones de intereses
se entienden todas aquellas organizaciones que, teniendo su actividad total o
parcialmente enfocada a la intervención en el sistema político, no pretenden
conseguir el poder político, sino que pugnan por la obtención o creación de
bienes públicos para sus miembros, no producidos por ellos, sino por las
instituciones públicas.".
"As instituições políticas têm a incumbência de
"governar e controlar os conflitos sociais e políticos" na tentativa
de maximizar a concentração do poder social, de modo que possam gerir e
resolver os problemas unidos a um sistema democrático avançado, muito mais do
que daqueles em via de desenvolvimento. É isso que se entende quando se fala de
gestão da flexibilidade institucional. Assim, instituições políticas
deverão evitar dois comportamentos extremos: a excessiva rigidez ou, por
outro lado, a excessiva abertura ante as aspirações modificadoras, o que
dificulta a sobrevivência institucional e a desinstitucionalização,
conseqüentemente." CARDUCCI, Michele, O Constitucionalismo como categoria
do centro, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e
PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 73-74.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia
Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição – 12ª reimpressão. Rio
de Janeiro: Elservier, 2000, Organização: Michelangelo Bovero, ps. 67 e ss.
REALE, Miguel. in op. cit. p. 94
BARBAS HOMEM, António Pedro. O Espírito
das Instituições – um estudo de História do Estado. Coimbra: Almedina,
2006, p. 110 e ss.
Entendo que o domínio absoluto do Estado da temporalidade, entendida
esta como um espaço vital definidor e organizativo social que o Estado, politicamente,
define como necessário para a convivência social, decorrendo da sua própria
imanência de ser um ente político-institucional permanente e perpétuo, tal
como leciona CARRÉ DE MALBERG (Teoría General del Estado. 2ª edição
em espanhol – 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica,
Facultad de Derecho/UNAM, 2001, Tradução: José Lión Depetre, Prefácio:
Héctor Gros Espiell, Secção de Obras de Política y Derecho, p. 61).
Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na
Reforma do Estado – entre eficiência e democratização. Barueri: Manole,
2003.
As organizações institucionais são centros de imputabilidade,
no sentido de espaço vital concretizador e realizador da existencialidade
institucional organizada e criada para determinada teleologia, sendo a Ordem
Jurídica concreta pré-estatal o estágio primário da
temporalidade estatal jurídica àquelas organizações, recebendo da
Normatividade a positivação final. Demonstra-se que há um início
nomogenético das organizações institucionais na Sociedade, que se consolida
em sua existencialidade e após ingressa na Normatividade positivada, a
jurídico-positiva. Cf. KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl Schmitt
– o político entre a especulação e a positividade. Barueri: Manole, 2006,
Tradução: Carolina Haung, ps. 01-23 e especialmente à p. 19: "Resta
determinar aquilo que distingue os três regimes epistemológicos do pensamento
jurídico. A oposição entre o normativismo e decisionismo, em torno da qual é
organizado o pensamento de Schmitt até 1.933, já foi estudada: corresponde à
ênfase de um ou de outro dos dois momentos do enunciado jurídico, a norma e a
decisão, e remete, como em seu princípio, à distinção filosófica entre o
ser, compreendido como existência concreta ou vontade, e o dever-ser,
construção ideal de uma racionalidade abstrata. Quanto à oposição entre
normativismo e institucionalismo, ela é totalmente clara: corresponde àquela
da regra abstrata e da ordem concreta. O normativismo é uma absolutização da
regra, cuja força normativa é presumida tanto maior quanto parece
independente, em seu conteúdo e em seu modo de ser, daqueles que a promulgam e
da ordem jurídica e política (instituição) na qual se inscreve a sua
eficácia. A impessoalidade da norma é, assim, a pedra de toque do normativismo:
"desde sempre, exigiu-se que a lei reinasse, e não os homens". Este
tipo de pensamento concretiza na concepção, que se tornou preponderante desde
a Revolução Francesa e a instauração do Estado "legislador",
direito como lei, com a qual Schmitt toma bastante cuidado para
distingui-la do conceito antigo do nomos, o qual se inscreve antes num
pensamento da ordem: "Nomos, bem como law, não significa
lei, regra ou norma, mas direito, o qual é tanto norma como decisão ou, antes
de mais nada, ordem."
Cf. MORTATI, Costantino. Istituzioni di Diritto Pubblico. 10ª
ed. Pádua: CEDAM, 1991, tomo 1, Manuali di Scienze Giuridiche, p. 03.
É ato construtor de um puro pensado, numa primariedade temporal,
vivenciada pela Filosofia da Consciência.
STEINBERGER, Peter J. The Idea of the State.
New York: Cambridge, 2004, p. 15 e ss.
"Recentemente, Norberto Bobbio burilou
o conceito weberiano de ordem com uma arguta investigação do dinamismo das
relações entre as duas ordens, observando que nenhuma delas é estática em
relação aos fatos sociais e, muito menos, entre si. Destaca, daí, o papel do
consenso, como técnica social, imprescindível à dinâmica política (da
legitimidade), para objetivar-se numa dinâmica jurídica (da legalidade) capaz
de "maximizar as potencialidades de um sistema político, possibilitando o
equilíbrio, evitando o clima de tensão e garantindo o respeito e o ajustamento
dos valores que correspondem, no sentimento coletivo, à aspiração de
justiça". A conclusão, que se impõe, é que os sistemas juspolíticos de
alto consenso maximizam a legitimidade e podem funcionar com baixo nível de
coerção, enquanto que os sistemas jurídicos de baixo consenso maximizam a
legalidade e necessitam para funcionar com alto nível de coerção."
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade –
Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. 4ª
edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7).
Estou convencido que já há necessidade premente de retorno das
decisões políticas retornarem ao seu centro institucional imanente, que é um
Parlamento, qualquer que seja o sistema e forma de governo ou forma de Estado
adotados, pois em razão do pluralismo político-cultural, a globalização (é
a apatridia da econosfera – ERIC D. BEINHOCKER (The Origin of Wealth
– Evolution, Complexity, and the Radical Remaking of Economics. Boston:
Harvard Business Press, 2006), que se expressa na interdependência política e
econômica, mas na independência jurídica), centralidade de instituições de
inúmeros segmentos sociais e a imperativa necessidade e prioridade
institucional de qualquer Estado da estabilidade institucional. É em um
Parlamento que há um mínimo de possibilidade e a viabilidade de existência de
uma igualdade material entre os cidadãos, já que podem agir diretamente
perante os representantes. Há a possibilidade de diálogo entre os inúmeros
segmentos sociais e políticos e viabilidade do consenso e dele a possibilidade
de cumprimento pela maioria do decidido. Há um retorno sutil e necessário ao
Legiscentrismo, que estará vinculado ao grau civilizatório do Estado. "A
densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade
ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma
institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate
público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência
social" – COIMBRA, Marcelo de Aguiar. O déficit material de democracia
contemporânea: Levando os valores constitucionais a sério, In:
Constitucionalismo e Estado. AGASSIZ, Almeida Filho e PINTO FILHO, Francisco
Bilac Moreira (coords). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 211).
"c) As pessoas jurídicas podem ter (e têm) decisões reais.
Pode, modernamente, ser reconhecida sua vontade, não no sentido próprio que se
atribui ao ser humano, resultante da própria existência natural, mas num plano
pragmático sociológico, reconhecível socialmente. "Essa perspectiva
permite a criação de um conceito novo denominado ‘ação delituosa
institucional’, ao lado das ações humanas individuais". (GOMES, Luiz
Flávio e MACIEL, Sílvio, Meio Ambiente – Lei nº 9605, 12.02.1998, in: Legislação
Criminal Especial. GOMES, Luiz Flávio e CUNHA, Rogério Sanches (coords.).
2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, Coleção
Ciências Criminais, vol. 6, p. 815).
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Comares: Granada,
2002, Tradução: Luis Legaz Lacambra, Colección Arte del Derecho, Sección
Crítica del Derecho, p. 521.
Em sede de legitimidade para proposição de ação civil pública
(art.5º, V - "Art.5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e
a ação cautelar: (...) V – a associação que, concomitantemente: a) esteja
constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre
suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor,
à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.". As associações só
se legitimam após 1 ano após sua constituição formal. Esta imperatividade
normativa tem uma razão existencial sócio-política de ser, pois, há
necessidade de maturação e forja na temporalidade institucional definida como
suficiente na norma jurídica, e esta como expressão da supremacia política
estatal, moldando-se a consciência-de-si institucional e a expansão
cratológica do "eu jurídico" delas na realidade existencial a
qual está inserida. Há uma existencialidade inexorável de identificação e
personalização institucional daquele "eu jurídico" da
organização institucional para que seja o mínimo suficiente visando,
primariamente, que os integrantes daquelas sigam-no corretamente e, após, seja
projetada na realidade juspolítica, Normativa. Cf: "(...) o dever negativo
é o reverso do reconhecer-o-outro como pessoa, que como disse – deve
se levar a cabo positivamente; em outras palavras, o nexo de liberdade de
comportamento/responsabilidade pelas conseqüências é uma instituição
que determina a configuração da sociedade de modo igual, por exemplo
paterno-filial ou ao Estado de Direito etc." (JAKOBS, Günther. Ação e
omissão no Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, Coleção Estudos de
Direito Penal, vol. 2, p. 08)
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 12ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1987.
"Todo ordenamento regulador da existência de pessoas, isto é,
toda ordem social, contém como mínimo dever que se impõe a toda pessoa
de não causar danos a outrem. Para simplificar, e seguindo o uso idiomático da
filosofia idealista alemã, na seqüência denominarei a existência desta
proibição como uma relação negativa, posto que se trata de um não causar
dano a outra pessoa; em qualquer caso deve ficar claro que esta relação
negativa reflete por sua parte uma relação positiva, a saber, o reconhecimento
do outro como pessoa. Somente aquilo que se reconheceu como pessoa – ou como
pertencente a uma pessoa – eleva-se do domínio do casual, do que pode ser
modificado arbitrariamente. (...) Condição mínima de toda juridicidade (Rechtlichkeit)
é, como já se explicou, o reconhecimento do outro como pessoa. Conteúdo
mínimo deste reconhecimento é, por sua vez, a norma, o dever negativo, de não
causar lesão ao outro, de não feri-lo, de deixá-lo com sua autonomia. Neste
caráter negativo se esgota o direito abstrato em Hegel, o qual somente
significa que a relação negativa é uma condição mínima para que se dê o
estado de juridicidade. Com isso não se exclui que num estado de juridicidade
desenvolvido de acordo com sua época também os deveres positivos, por exemplo
os deveres dos pais em relação aos filhos, pertençam aos deveres jurídicos.
Mas sobre o conteúdo de um direito que supere o nível mínimo poderá
discutir-se grande parte das vezes, enquanto no nível mínimo simplesmente não
se pode discutir. (...) Com efeito, toda tentativa de concretização pressupõe
– entre outras coisas – um Estado, e este por sua vez não pode se achar
configurado de forma arbitrária, ao contrário, deve garantir uma função
jurisdicional – se não os direitos seriam reles quimeras. Direito material
sem direito formal não é mais do que direito abstrato, e direito formal, no
procedimento judicial em sentido amplo, pressupõe por sua parte uma união
institucional." (JAKOBS, Günther. in op. cit, p. 2, 03-04, 21) (grifos
nossos)
"Numa terceira e mais sutil classificação, SPAGNA MUSSO
introduz uma distinção quanto aos órgãos portadores ou garantidores dos
valores político-constitucionais do Estado, ou seja, aqueles que apresentem
uma conexão com as formas e regimes de governo adotados, abrangendo,
neste caso, não apenas órgãos do Estado como os órgãos da
sociedade que desempenhem funções dessa natureza, sendo justamente aqui
que se situam aquelas que perfazem os controles recíprocos. A esses órgãos portadores
dos valores político-constitucionais do Estado, J. J. GOMES CANOTILHO se
refere com "órgãos constitucionais de soberania, dado que, além de
derivarem imediatamente da Constituição, destacam-se por serem coessenciais à
caracterização da forma de governo constitucionalmente instituída."
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, ps. 131-132).
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 13ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 299 e, especialmente, à p. 383 referindo-se aos
partidos políticos e sua qualificação já no Direito Público:
"Doravante, o que temos visto é o legislador constituinte variar daquela
posição de indiferença aos partidos para sancionar corajosamente a nova
realidade político-partidária como realidade constitucional. Introduziu-se o
partido político no corpo das constituições. Os partidos se tornaram cada vez
mais instituições oficiais, que recebem subsídios de agências governamentais
e se convertem pois em órgãos do poder estatal, "verdadeiros institutos
de direito público" ou "parte do próprio governo"."
Há uma problemática a ser analisada, que é a concepção e a idéia
de instituição, que nasceu originariamente na forja do Direito Inglês e se
projetou para o mundo da Civil Law. É viável uma análise de
interconexão entre as óticas de Estado e Instituições se utilizarmos uma
metodologia tridimensional de MIGUEL REALE abaixo exposta da natureza
tridimensional do Estado, realizando-se um estreitamento do leito racional
analítico para compreensão do instituto, como a institucionalização
antropomórfica de unitariedade e unicidade do Estado decorrente do monarca na
dimensão espiritual e temporal, trazendo a consciencialidade cratológica
vivificada e expansível inexoravelmente na e para a organização
juspolítica instituída. Parte-se desta acepção para projetar na realidade
juspolítica um mínimo de possibilidade de conhecimento e segurança da ótica
sócio-política historicizada (variante dinâmica do tempo-espaço), tendo a
mesma posição GEORG JELLINEK in op. cit. p. 61. Leciona FRANCISCO JAVIER CONDE
na exposição da teoria institucionalista de Maurice Hauriou: "(...) En su
virtud, el juego de los equilibrios, de los elementos y de las fuerzas
interiores va afirmándose y, al mismo tiempo, complicándose. El proceso de
personificación es un proceso de esclarecimiento. Las instituciones se
despliegan hasta personificarse y en el despliegue se esclarecen. El equilibrio
es previo, objetivo, producido por el juego de las fuerzas sociales; la
consciencia de sí misma esclarece, ilumina, ensancha la institución y la
proyecta hacia fines cada vez más complejos. Nace así una verdadera jerarquía
institucional. (...)" (CONDE, Francisco Javier. Introducción al Derecho
Político Actual. Granada: Comares, 2006, Coleção: Crítica del Derecho,
Secção: Arte del Derecho, p. 124-125).
"Tanto las instituciones como las teorías políticas formam
parte de la cultura; son extensiones del hombre como ente físico. Los grupos
humanos crean instituciones y prácticas ya sea que los filósofos políticos
estén o no allí para filosofar; sin embargo, cuando alguien como Platón o
Locke tiene en efecto escrito sus reflexiones, éstas pueden y de hecho se han
convertido en parte de la forma en que las sociedades crean instituciones y
prácticas. Las instituciones y las teorías políticas se combinan en el
sentido y hasta el punto en que ambas buscan relacionarse com la gente,
objetos y hechos bajo la noción del bien o del interés común. Una importante
función de la teoría política es no demonstrar únicamente lo que es una
práctica política, sino también lo que significa. Al demontrar lo que
una práctica significa, o lo que debería significar, la teoría
política puede modificar lo que en realidad es. (...) Gran cantidad de
filósofos de la ciencia y de científicos se inclinan a desconfiar de esta
descripción puramente objetiva del "observador independiente" dentro
de la relación entre el teórico y la naturaleza. Ellos proponen que ningún
hombre puede captar la naturaleza sino bajo condiciones, herramientas y
conceptos humanos, y por lo tanto ningún hombre es un simple espectador.
Sea como sea, parece adecuado afirmar que la teoría política está siempre
compleja e ingeniosamente entrelazada con la "naturaleza política",
aunque sea porque la naturaleza "política" es en sí misma obra del
hombre." (SABINE, George H. Historia de la teoría política. 3ª
edição em espanhol – 7ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura
Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero, Revisão: Thomas Landon Thorson,
Coleção: Política y Derecho, Seccão: Obras de Política y Derecho, p. 20).
Ver em CUNHA, Paulo Ferreira da, in op. cit. ps. 200-201 a
distinção entre instituições coisa e instituições pessoa, ressaltando:
"Numa perspectiva mais jurídica, interessam sobretudo as instituições
pessoa e aquelas instituições coisa que se confundem com grandes princípios
do Direito (a instituição do casamento, ou do testamento, ou do contrato...).
No plano político, sobretudo relevam as instituições ligadas com fenômenos
de poder e particularmente as que se articulam mais directamente com ou
constituem o Estado, ou outras em que a microfísica do poder particular se
manifesta: como, desde logo, a família, a empresa, etc."
Cf: MORTATI, Costantino, in op. cit. p. 63.
"Na oposição, aceite pela teoria
jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a
maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como
conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito.
Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao
Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma
entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como
sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa,
atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica.
Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a
personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o
Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado
pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e
até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica –
ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica
objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se
obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado
é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos
ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico
que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele
recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que,
apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se
afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 315).
DUSO, Giuseppe (org). O Poder – História da Filosofia
Política Moderna. Petrópolis: Vozes, 2005, Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia
da Cruz e Silva e Giuseppe Tosi, p. 14.
Cf.MIRANDA, Pontes de. História e Prática do Habeas Corpus
– Direito Constitucional e Processual comparado. Campinas: Bookseller, 1999,
atualizador: Vilson Rodrigues Alves, tomo I, ps 47-48.
URRUTI, Fernando de los Ríos, in: Prólogo del Tradutor. JELLINEK,
Georg. Teoría General del Estado. México: EFE, 2000, Tradução:
Fernando de los Ríos Urruti, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 14,
nota de rodapé nº 03.
Na acepção de processo, estrutura e finalidade. Cf. VALLÈS, Josep
M. Ciencia Política – Una introducción. 5ª edição atualizada.
Barcelona: Ariel, 2006, Ariel Política.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª
tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p.
10: "Finalmente deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de
um ato de vontade, mas também – como conteúdo de sentido – o conteúdo de
um ato de pensamento. Uma norma pode não só ser querida, como também pode ser
simplesmente pensada sem ser querida. Neste caso, ela não é uma norma posta,
uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente
posta – pode ser simplesmente pressuposta no pensamento."
DANTAS, Ivo.Teoria do Estado Contemporânea. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. JOSE LUIS MONEREO PÉREZ em prefácio a Teoria General del Estado
de HANS KELSEN analisa a posição de CARL SCHIMMIT acerca das oportunidades de
poder e da situação institucional dos partidos políticos sob a Constituição
de Weimar, que entendo útil para elucidar a organicidade atual dos partidos
políticos brasileiros, que se tornaram centros burocráticos de natureza
institucional e politicamente autárquicas e só assim o são para se manterem
no poder, fechando-se ao mundo social e o que seria o canal imanente de
comunicação entre a Sociedade e o Estado.
Cf. NIKLAS LUHMANN em: MONTEAGUDO, Jorge Galindo, La sociología y la
teoría de la sociedad, In: La Sociedad de la sociedad. LUHMANN, Niklas.
México: Herder e Universidad Iberoamericana – Biblioteca Francisco Xavier
Clavigero, 2007, Tradução: Javier Torres Nafarrete, Apresentação: Javier
Torres Nafarrete, Darío Rodríguez Mansilla e Jorge Galindo Monteagudo, p.
XXIII.
Cf. posição do ethos constitucional em MARCELO DE AGUIAR COIMBRA:
"O homem, enquanto ser ético, é criador, assimilador e transmissor
de valores. Toda tomada de decisão com vistas a determinada ação no mundo
exterior reclama do sujeito uma motivação, com a análise de diversas
alternativas e a fixação de meios adequados para obtenção das respectivas
finalidades, é dizer, a elaboração de um julgamento moral. O homem que não
procede desta forma ou está em um estado pré-ético de inocência ou se
comporta mecanicamente como um autômato, obedecendo cegamente aos impulsos
primários, guiando-se por paixões e na satisfação dos desejos mais
superficiais; em casos extremos, cuida-se de um estado de consciência bárbara,
situação eticamente mais precária até que a do animal, já que este age pelo
instinto. Sem negar que esses também são ingredientes psicológicos da ação
humana, cabe ao indivíduo, como sujeito moral, adotar uma decisão com intencionalidade
ética e refletir sobre o conteúdo e o efeito de seus atos de acordo com
padrões de moralidade. De uma racionalidade meramente instrumental que se
presta à obtenção de quaisquer fins, não importa quais, para uma
racionalidade material com inspiração ética." (...) "Esse consenso
acerca de certos valores democráticos fundamentais a convivência social e
compõe o substrato da consciência coletiva, produzindo, por
conseguinte, uma identidade comum e um certo sentimento de interdependência,
além de preservar a coesão e a integração de qualquer corpo social bem
ordenado. Deveras, o comum acordo em relação a um mínimo ético
apresenta-se como um pressuposto elementar para a criação de um sentimento de
cooperação e solidariedade entre os membros da sociedade. A quebra deste
consenso, como adverte Ernest Benda, coloca em perigo toda a ordem
constitucional e a continuidade da ordem social, já que a materialidade
constitucional proporciona algo universal e duradouro, acima dos
particularismos e das vicissitudes do jogo político." (...) "A
densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade
ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma
institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate
público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência
social." (...) "A Constituição não é apenas um documento para o
governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência político-social. A
Constituição refere-se a uma determinada comunidade social,
institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e também comunidade
ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma comunidade de direito.
Segundo Peter Häberle, a concepção de uma Constituição da res publica
e de uma teoria republicana da Constituição transforma a Teoria da
Constituição em teoria científica da sociedade uma vez que a Constituição
estrutura não só o Estado como a Sociedade." (O déficit material da
democracia contemporânea: levando os valores constitucionais a sério, In: Constitucionalismo
e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, ps. 200, 204, 211 e 213).
HANS KELSEN in Teoria Pura do Direito p. 91 é preciso quanto
à imputabilidade: "Se se designa como "imputação" a
ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com
a palavra "dever-ser", de modo algum se introduz, com isso, uma nova
palavra numa disciplina que já de há muito opera com o conceito de
"imputabilidade". Imputável é aquele que pode ser punido pela
sua conduta, isto é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao passo
que inimputável é aquele que – porventura por ser menor ou doente mental –
não pode ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode por ela ser
responsabilizado. Diz-se, na verdade, que a um, e já não ao outro, lhe é imputada
a sua ação ou omissão. Porém, a ação ou omissão em questão é
precisamente imputada ou não é imputada pelo fato de, num dos casos, a
conduta ser ligada a uma conseqüência do ilícito e, assim, se qualificada
como ilícito, enquanto que, no outro caso, tal já não acontece, pelo que
um inimputável não pode cometer um ilícito. Isso, porém, significa que a imputação
não consiste noutra coisa senão nesta conexão entre o ilícito e a
conseqüência do ilícito. A imputação que é expressa no conceito de
imputabilidade não é, portanto – como pressupõe a teoria tradicional – a
ligação de uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz. Para tal
não seria preciso qualquer ligação através de uma norma jurídica, pois a
conduta de modo algum se deixa separar do homem que a realiza. (...) A
imputação que se exprime no conceito de imputabilidade é a ligação de uma
determinada conduta, a saber, de um ilícito, com uma conseqüência do ilícito.
Por isso pode dizer-se: a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito,
mas não é produzida pelo ilícito, como sua causa. É evidente que a
ciência jurídica não visa uma explicação causal dos fenômenos jurídicos:
ilícito e conseqüências do ilícito. Nas proposições jurídicas pelas quais
ela descreve estes fenômenos ela não aplica o princípio da causalidade mas um
princípio que – como mostra esta análise – se pode designar como
imputação." (itálicos nossos). Cf. KELSEN, Hans in
Teoría General del Estado p. 81 e ss.
Cf: FERRARA, Francisco. Teoría de las
Personas Jurídicas. Granada: Comares, 2006, Tradução: Eduardo Ovejero y
Maury, Estudo Preliminar: José Luiz Monereo Pérez e Cristóbal Molina
Navarrete, Coleção: Crítica del Derecho, Seccção: Arte del Derecho, v. 66,
p. 269 e ss.
O corte cirúrgico para identificação da imputabilidade é a
Existencialidade das organizações institucionais, deste micro-universo
concêntrico jurídico definindo-se o seu próprio "eu jurídico"
e, acrescento, o seu próprio "eu jurígeno", como
institucionalização constante e amoldável à realidade político-social no
tempo-espaço histórico, maturando-se institucionalmente a
consciencialidade-de-si e projetando-se concretamente na ambiência
macroinstitucional o princípio da máxima estabilidade institucional.Cf:
MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11-12, 14, nota de rodapé nº 1, 15.
Cf. MAURICE HAURIOU apud ADOLFO POSADA: "(...) La
institución – dice Hauriou –, como grupo de hombres, necesita, para
mantener las situaciones establecidas en el grupo que se observe una cierta
conducta por todos los hombres; para mantener esa conducta son precisas reglas
de conducta creadas en el interior de la institución, y, forzosamente, con el
concurso del poder de mando que reina en ella, sino únicamente por él".
(C. Hauriou, Princ., pág. 135, 2ª edic., páginas III y siguientes)."
E arremata ADOLFO POSADA em seguida: "(...) De ahí nace el poder propio,
de sostenimimento y de ordenación jurídica, que tiene toda institución, y que
se manifiesta en relación con la existencia del grupo que forma la institución,
y con los miembros del grupo. (Hauriou, Princ., cit., pág. 136). La
afirmación de la existencia de los círculos de derecho, distintos en las
diversas formaciones sociales, revélase en las constantes luchas por la
autonomía y por la personalidad; todos aspiran a tener y definir su proprio yo
jurídico en el sistema del Derecho, que historicamente se establece
en el Estado político supremo. la expresión formal, más ostensible, de la
sustantividad jurídica de un Estado político subordinado – en
el Estado federal – consiste en su poder para darse su constitución;
la de una formación local, v. gr., un Municipio, se ofrece en el reconocimiento
de su Self-gonvernment; la de una asociación, en el poder de
reglamentarse y dirigirse hacia su fin. (Gierke, ob. cit. pág. 138)."
(POSADA, Adolfo. Tratado de Derecho Político. Granada: Comares, 2003,
Edição e estudo preliminar: José Luis Monereo Perez, Coleção: Crítica del
Derecho, Secção: Arte del Derecho, vol. 33, p. 66). Cf: CUNHA, Paulo Ferreira
da. Repensar a Política – Ciência & Ideologia. 2ª edição,
revista e actualizada. Coimbra: Almedina, 2007, p. 200 e ss: "(...)
Instituições são sustentáculos, pilares, fundamentos essenciais de uma
comunidade.(...)" e à p. 201: "Para a Política, interessam
especialmente as instituições que revelam particularmente a manifestação do
poder. Assim, tanto as estaduais, como as legais, como ainda aquelas outras,
sociais, em que se revela a supra/infra ordenação, a dominação, a
alienação, o comando, o conflito, etc." Cf: RHODES,
R.A.W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. The Oxford Handbook of Political
Institutions. Oxford: Oxford University Press, 2008, The Oxford Handbooks of
Political Science, p. XIII e XV. SHEPSIE, Kenneth A. Analysing Politics
– Rationality, Behavior, and Institutions. 2ª ed.
New York: Norton, 2010.
Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª edição,
revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 202 e ss.
Os atos são expressões objetivas de uma consciência-de-si
transcendendo do psíquico para o juspoliticamente institucionalizado e
institucionalizável, projetando-se uma vontade personalíssima e
personalizável. "El paso de la incorporación, que constituye la
individualidad de una institución, a la personificación, es uno de los
problemas más sutiles de la sociología de Hauriou, tema constante de
preocupación en él, cuestión altamente vidriosa y delicada, en la que una y
otra vez reincide, retocando lo viejo en perpetua y nunca lograda formulación.
La clave está en la distinción entre individualidad y personalidad. Son un
poco como el cuerpo y el alma. Primero se constituye una realidad objetiva
completa, con estructura interior perfecta, pero sin hábito, sin alma. Después
surge el alma subjetiva que es un fenómeno de naturaleza racional. Surge cuando
la organización se combina en un equilibrio de poderes suceptible de un acuerdo
racional, es decir, cuando se llega a tener conciencia de la finalidad de las
instituciones. En ese instante aparece la personalidad, la institución se
personifica, tiene ya personalidad moral. Queda también asegurada su
continuidad. Es un despertar de la conciencia, la institución se hace conciente
de sí misma. (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p.
124-125).
A própria facticidade de condutas ja gera, por si só a lesão a
outrem suportável ou não, cujo resultado são os custos de exercício de um
direito, os custos das decisões racionais abaixo melhor explicitado. Cf. COASE,
Ronald H., O Problema do custo social, In: Direito e Economia – Textos
Escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (coord). São Paulo: Saraiva e Fundação
Getúlio Vargas, 2010, Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça, p. 112.
"La fenomenología sostiene que la mente es un proceso activo
consciente. La actividad se ha de estudiar examinando la intencionalidad de un
sujeto. La etnometodología sostiene que las explicaciones generales son
imposibles o que, cualquiera que sostenga haber dado una explicación, lo único
que ha hecho son abstracciones carentes de fundamento. El enfoque
etnometodológico para el estudio de la desviación no sólo elude todo problema
de causas o etiológico, sino que además plantea la clásica pregunta
sociológica de si la comprensión subjetiva es científicamente posible. Se
concibe al hombre como participante en la producción y construcción de la
estructura social (Schutz). En nuestra forma de actuar, si intercambiaríamos
nuestros lugares con otras personas, ellas experimentarían los objetos y los
fenómenos de la misma manera que nosotros.(...)" (RABUFFETTI, M. Susana
Ciruzzi de. Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas.
Buenos Aires: Fabian J. di Placido. 1999, Coleção Orden Jurídico-Penal, ano
1, vol. 7, 1999, p. 100).
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição revista e
atualizada. São Paulo: Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Público,
2008, p. 843.
"O papel da Constituição não esgota a sua missão ao
estabelecer parâmetros materiais para a política (ordem de configuração
política). A Constituição também ordena materialmente o processo de
co-associação entre os membros da comunidade (ordem de configuração
comunitária). Não é por acaso que Konrad Hesse reputa a Constituição
como sendo a "ordem jurídica fundamental da comunidade" e Giancarlo
Rolla como promotora da "dimensão associativa do viver social".
Deveras, com o advento do constitucionalismo material, a Constituição passa a
funcionar como mecanismo tanto de ordenação política, como de organização
social, a tal ponto que Dieter Fuchs defende uma "integração pela
Constituição". Isso por que não se deve confinar o Estado de Direito às
estritas fronteiras de um Estado-aparato de Direito; o seu alcance vai além nos
moldes de um Estado-comunidade de Direito. A Constituição não é apenas um
documento para o governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência
político-social. A Constituição refere-se a uma determinada comunidade
social, institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e
também de comunidade ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma
comunidade de direito. Segundo Peter Häberle, a concepção de uma
Constituição da res publica e de uma teoria republicana da
Constituição transforma a Teoria da Constituição em teoria científica da
sociedade, uma vez que a Constituição estrutura não só o Estado como a
sociedade." (COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 213-214 e,
especialmente, 220 e ss).
"(...) pueden ser considerados como una supuesta obligación
ética que se revela, pues, como una justificación del poder político. Es
decir, la idea de deber encuentra relaciones de poder (Varela). La propria
existencia de los deberes constitucionales debe ser puesta en relación con el
principio de vinculación de los ciudadanos a la Constitución, y al resto del
ordenamiento jurídico (...)" CONDE, Eduardo Álvarez. Curso de Derecho
Constitucional. 5ª ed. Madrid: Tecnos, 2005, Vol. 1 - El Estado
Constitucional, El Sistema de Fuentes y Los Derechos y Libertades, p. 582.
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el
tribunal constitucional. 4ª ed. Madrid: Thomson/Civitas, 2006, p. 67:
"(...) La Constitución no es, pues, un simple parámetro de un
quintaesenciado proceso nomofiláctico concentrado en un órgano único y
exquisito, a quien se encomienda en exclusiva eliminar las normas
inconstitucionales como complemento de la actividad propriamente legislativa,
actividad que sólo a través de la eliminación y sustituición de las normas
llegará, finalmente, a los ciudadanos y a los jueces. Es una norma jurídica
efectiva, por tanto aplicable por sí misma, (...)"
Cf. JELLINEK, George. Teoría General del Estado. México: FCE,
2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras Políticas y
Derecho, ps. 31-32.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Administrativo -
Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 401 e ss.
HOMEM, António Pedro Barbas. O Espírito das Instituições -
um estudo de história do Estado. Lisboa: Almedina, 2006, p. 41.
CANOTILHO, J. J. Gomes. "Brancosos" e
Interconstitucionalidade - Itinerários dos Discursos sobre a historicidade
constitucional. Almedina: Coimbra, 2006, p. 265: "(...) as relações
interconstitucionais de concorrência, convergência, justaposição e conflito
de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço
político."
J. J. GOMES CANOTILHO in op. cit. p. 269 leciona: "A
insistência no caráter autodescritivo e autoreferente dos textos
constitucionais estaduais aponta para uma outra ideia de
interconstitucionalidade: a da manutenção do valor e função das
constituições estaduais. (...)" O sentido indicado é de aplicação
às Constituições estatais de outros países, mas podem se introjetar ao
Estado Federal.
HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito
Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
ENTERRÍA, Eduardo García de. La
Constituición como norma y el tribunal constitucional. Madrid:
Civitas/Thomson, 2006.
Cf.CONDE, Eduardo Álvares in op. cit. p. 158: "Ciertamente,
nuestra Constituición es una norma jurídica, pero no sólo norma jurídica, ya
que es un modo de ordenación de la vida social en el que, la titularidad de la
soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por conseguiente,
la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que
éstos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les
permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder (Rubio
Llorente). Es decir, la Constituición, en cuanto norma jurídica que es, viene
también condicionada por la realidad histórica.(...)"
COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 214 e ss.
CONDE, Eduardo Álvares idem p. 159 e ss.
CANOTILHO, J. J. Gomes in op. cit. p. 268 e ss.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito p. 294.
"I. Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y
forma de la propia existencia política determinando así la existencia de la
unidad política como un todo." (SCHMITT, Carl. Teoría de la
Constitución. 1ª edição, 5ª reimpressão. Madrid: Alianza, 2006,
Tradução e Apresentação: Francisco Ayala, Coleção Alianza Universidad
Textos, p. 93-94 e ss).
SILVA MARTINS, Ives Gandra. O Estado de Direito e o Direito do
Estado. São Paulo: Lex, 2006.
HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da
filosofía política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª
edição em espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura
Económica, 2000, Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan
José Utrila, Seção de Obras de Política y Derecho, p. 705-706.
Ressalto que a situação juspolítica-institucional de imputabilidade
é a relação entre conduta e agente num plano de Direito Público e com
análise também da Ciência Política, uma vez que há a abstrativização de
imputabilidade e construção sistêmica para se atingir este grau de
maturação institucional. É o todo em um numa simultânea implicação de
interesses comuns, apresentada de forma dinâmico-dialética de reivindicações
e refutações na própria imanência do ser institucional em si próprio
considerado, logo, da dinâmica de atuação institucional em determinada
realidade fática perante o Estado e perante os integrantes daquela é intensa,
com idas e vindas (teses e antíteses) antípodas de interesses, até se atingir
o consenso funcional, a legitimidade das atividades e a estabilização
juspolítica institucional.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito
positivo. RT, 1978, p. 149, apud Régis Fernandes de Oliveira. Curso
de Direito Financeiro. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: RT, 2007:
""O sistema positivo é-o em direção da conduta humana. Ora, o
universo da conduta humana é série integrada de ações e omissões no
contexto do espaço físico e do social: é uma série quantitativamente
indeterminável e qualitativamente inexaustiva. Há multiplicidade extensiva e
intensiva no mundo social da conduta."
Eficacização constitucional normativa, política e ética numa
ambiência poliédrica institucional e respectivos vínculos de interconexão
entre elas, as dimensões, não somente ou preponderantemente axiológica, sob
pena de autofagia da supremacia política estatal.
Teoría General del Derecho Administrativo. Granada: Comares,
2004, Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho,
Secção: Arte del Derecho, p. 94 ess.
"Para lá dos elementos históricos, geográfico, económico,
político, moral e afectivo, encontra-se sempre um elemento jurídico traduzido
na criação de direitos e deveres, de faculdades e vinculações. Os
governantes têm de ter o direito de mandar e os governados o dever de obedecer.
Não bastam a força ou a conveniência: não há uma ideia de Poder sem uma
ideia de Direito e a autoridade dos governantes em concreto tem de ser uma
autoridade constituída – constituída por um conjunto de normas fundamentais,
pela Constituição, como quer que esta se apresente" (itálicos nossos)
(MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6ª edição. Coimbra:
Coimbra Editora, 1.997, Tomo I – Preliminares, o Estado e os Sistemas
Constitucionais, p. 12).
Leciona J. J. GOMES CANOTILHO: "(...) Em primeiro lugar, a República
significa uma comunidade política, uma "unidade colectiva"
de indivíduos que se autodetermina politicamente através da criação e
manutenção de instituições políticas próprias assentes na decisão e
participação dos cidadãos no governo dos mesmos (self-government).
Não interessa saber se os princípios da autodeterminação e autogoverno
da comunidade política se configuram como pré-condições (precommittment),
como bases processuais ou como momentos de um consenso fundador da
República. Basta salientar que a República só é soberana (cfr. artigo
1º da CRP) quando for autodeterminada e autogovernada." (...) "(...)
A República é ainda uma ordem de domínio – de homens -, mas trata-se de um
domínio sujeito à deliberação política de cidadãos livres e iguais.
Precisamente por isso, a forma republicana de governo está associada à idéia
de democracia deliberativa." (Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 2ª ed. Almedina Coimbra: Portugal, 1998, 217-218. Cf.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 537.
Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo, Reflexões em torno do princípio
republicano, In: VELLOSO, Carlos Mário da Silva, ROSAS; Roberto e AMARAL,
Antônio Carlos Rodrigues do (coords). Princípios Constitucionais
Fundamentais – Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva
Martins. São Paulo: Lex, 2005, p. 375.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Administrativo –
Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. totalmente revista,
ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78: "(...) como um
regime político em que se define um espaço público, distinto do
privado, não qual são identificados e caracterizados certos interesses,
também ditos públicos, que transcendem os direitos individuais e
coletivos dos membros da sociedade e, por isso, passam a ter sua satisfação
submetida a decisões, normativas e concretas, de agentes também públicos."
Cf. CONDE, Enrique Álvarez in op. cit. p. 583.
"Hay sobre todo, en la teoría de la institución un principio de
incalculable valor en la coyuntura política presente: la fundamentación del
poder político. El mando se legitima según Hauriou por la función del que
manda como representante de una institución, el Estado, comunidad nacional en
que un poder unitario rige la res pública. La misión del poder es, ante todo,
restablecer políticamente la unidad de la nación, convirtiéndola en cuerpo
organizado capaz de actuar. La médula de la institución estatal es la idea de
realizar esa institución y engrandecerla. Alcanza su perfección cuando el que
manda queda subordinado a la idea de la institución, se despersonaliza y
obtiene el asentimiento consuetudinario de los que integran el Estado a la
institución como tal institución, es decir, en bloque. Tiene "auctoritas"
aquel poder, "potestas", que convierte el ejercicio del mando en
representación de la idea de la institución. Entonces el poder precede
existencialmente al derecho positivo, porque la "potestas" es ya en
sí misma fenómeno jurídico fundado en la institución. Quien representa la
idea de la institución puede legítimamente establecer el derecho con sus
decisiones: (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p.
127-128).
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª edição.
Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 1997, Tradução: Karin Praefke-Aires
Coutinho, p. 383 e ss; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do
Estado de Direito – do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e
Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.
Principios de Derecho Público y Constitucional. Granada:
Comares, 2003, Trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del Derecho,
Sección Arte del Derecho, Vol. 45, p. 91: "Una institución social
consiste esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social por
un fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta así a su
servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas."
Transmite-se a vontade sócio-congregante dos integrantes e
também parcela de poder, no sentido cratológico, de possibilidade
expansível, que se materializam nos atos de ação. É formação da legitimidade
institucionalista das organizações formais ou informais, da ordem
individualista e subjetiva para a coletiva-institucionalista e objetiva,
daí a atributividade pelo ordenamento jurídico nacional do ilícito.
HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional.
Granada: Comares, 2003, trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del
Derecho, Sección Arte del Derecho, p. 91.
"(...) HSÜ DAU-LIN explica: "Hay, por un lado, mutaciones
constitucionales que la Constitución permite y exige: son los
complementos y desarollos del sistema contenido en ella idealmente; y hay, por
otro, mutaciones constitucionales que la Constitución ni quiere, ni
desea, pero que no pueden ser impedidas ni controladas por ella: son
las mutaciones de su sistema o de algunas intenciones expresas o instituiciones
normadas en el sistema. Todas estas mutaciones siguen, sin embargo, su propio
camino, su propio proceso, son constelaciones de la política práctica y de
la vida estatal real; es decir, no dependen de si las normas o institutos
jurídicos que experimentan la mutación sean concebidos como rígidos o
elásticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la mutación. La
explicación de ambos tipos de mutación constitucional es una y la misma; se
fundamentan en la unidad de valores del Derecho constitucional; en el caráter
incompleto de las normas constitucionales respecto de las necesidades vitales
del Estado y su normación elástica, en la naturaleza de fin en sí mismo del
Estado, en la autogarantía de la Constitución y la imposibilidad de control de
los órganos supremos del Estado." (apud SANTIAGO MUÑOZ MACHADO. Constitución.
Madrid: Iustel, 2004, ps. 225-226) (grifos nossos)".
CARVALHO, Paulo Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método.
2ª edição. São Paulo: Noeses, 2008.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito
(O constructivismo lógico-semântico). São Paulo: Noeses, 2009.
Entendo que a própria hermenêutica constitucional acima exposta cria
um regime jurídico permissível e determinante para a imputabilidade
institucional.
Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51-52: "Antes de concluirmos
esta análise do Poder Político e das Forças que sobre ele
atuam, correto é lembrarmos que estas só merecem a denominação de Forças
Políticas na medida em que interferem no exercício do poder, razão
suficiente para que se torne impossível uma classificação geral e rígida da
mesmas, já que variam de instante para instante, de realidade para realidade.
Mesmo assim, e levando em conta cada momento presente, cremos que possam ser
classificadas, didaticamente, em dois grupos a saber: a) Forças
institucionais: aquelas que se encontram reconhecidas no ordenamento
constitucional: partidos políticos, corpo eleitoral e sindicatos ou
associações profissionais; b) Forças não-institucionais: não têm sua
existência reconhecida pelo ordenamento jurídico-constitucional, mas
desempenham forte influência na formação e no funcionamento do poder
político: opinião pública, grupos de pressão e de interesses,
associações espirituais e entidades estudantis."
Uma dimensão existencial para a realidade fenomênica – a Sociedade,
para a Política – centro de poder decisório e para o Direito
– são um associação e sindicato na amoldagem civil. Nasce pela primeira
e segunda a imputabilidade acima já exposta e pelo terceiro a
responsabilização jurídica de seus próprios atos projetivos de seus
próprios integrantes. Forma-se a personificação do ente institucionalizado,
pois antes de receber a personalidade decorrente da Normatividade estatal já
teria o grau mínimo de imputabilidade e responsabilidade própria, pelo
seu próprio comportamento perante o todo social, na qualidade de centro
decidente, como organização política ainda informal, mas tendente à
formalização, na necessidade premente de realizabilidade da missão
institucional que lhe cabe, sendo no mesmo sentido o art. 5º, § 4º da Lei
7.347/1985 – lei de ação civil pública, provando nitidamente que a Ordem
Jurídica absorve a institucionalização premente e, ainda, tendente de
formalização e gregariedades sociais. Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51,
classificando os organizações institucionais como forças políticas, sob a
égide de BURDEAU: "(...) Forças individuais e forças coletivas:
as primeiras são aquelas que exteriorizam ação de um homem, enquanto as
segundas são as que revelam na ação de um grupo organizado ou por intermédio
de pressões que uma opinião difusa exerce sobre as personalidades dirigentes; Forças
conscientes e forças espontâneas: aquelas procedem de um desejo ou de uma
necessidade reflexiva chamam-se forças conscientes, as quais formam-se a partir
de representações relativas ao ordenamento da vida comum, não sendo mais a
necessidade de viver a sua causa, porém, a idéia de certa forma de vida; por
forças espontâneas, entende BURDEAU, aquelas inerentes a todo agrupamento
social, sem que os indivíduos advirtam, claramente, seu jogo. A mais elementar
destas forças é a que se refere ao instituto da sociabilidade;"
(grifos nossos). Demonstra-se nitidamente que as organizações políticas
formais ou informais são forças políticas coletivas e espontâneas, dotadas
de personalidade jurídica, com aptidão organizativa e formativa de posições
juspolíticas, de ações logísticas próprias que constituem sua imanência,
logo são imputáveis por atos próprios e responsáveis por
comportamento próprio, sem que se imiscuam as condutas dos integrantes
das forças políticas individuais e espontâneas, sendo planos comportamentais
juspolíticos diversos e com tratamento jurígeno necessariamente diverso, pois
seria a fusão das duas situações sócio-políticas numa conexidade sem
logicidade.
A credibilidade estatal nas organizações da Sociedade e Estado de
que se comportariam limitadamente dentro de seus legítimos atos de atividade,
na qualidade de centros decisórios de poder institucionalizados e entre-face da
Sociedade e Estado.
Cf. JELLINEK, George in op cit ps. 92-93:
"(...) Las relaciones del derecho público son
distintas de las relaciones del derecho privado; mas esta oposición en los
contenidos no ha de ser eliminada, sino muy estimada por la investigación
jurídica. Aun cuando es cierto que este principio no es siempre seguido, esto
no prueba nada contra la unidad del método, sino contra su defectuosa
aplicación."
Cito como fato exemplo a greve de servidores civis em que haverá,
necessariamente, a ausência, deficiência e a tardia prestação de serviços
em situação de greve dentro da Normatividade, tal como expedição de
passaportes e demais atividades contínuas e imprescindíveis à Segurança
Nacional e interna, ou até distribuição de cartas, combustíveis etc. Apesar
da situação de aparente normalidade dentro da Normatividade, lesões existiram
e não podem ser ignoradas pelo exercício até pacífico dos grevistas, mas há
um centro decisório imputável e responsabilizável, já que a greve é a
última ação conflitiva, logo há de existir um mínimo de ônus a ser
absorvido dentro dos riscos calculáveis das decisões racionais. Entendo que é
inaceitável que a Sociedade e Estado assumam lesões decorrentes de condutas de
outrem, gerando instabilidade institucional e econômicas.
Cf. OSÓRIO, Fábio Medina, Improbidade administrativa na
Constituição de 1.988: uma ilegalidade qualificada, In: Debates em Direito
Público – Revista de Direito dos Advogados da União, Brasília: ANAUNI,
2009, ano 8, nº 8, outubro de 2009, p. 44 e ss, 67-68.
Cf. HAURIOU, Maurice in op. cit. p. XI e
ss. ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho
Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación
Económica). 3ª edição ampliada. Granada: Comares e Fundación de Estudios de
Regulación, 2004, p. XXXIV.
"Al mismo tiempo, la democracia presta condiciones a la vida
personal. En la democracia, el hombre realiza la mayor suma de posibilidades,
porque ella le garantiza la liberdad del esfuezo. La liberdad resulta
impulsionada por la idea de una interdependencia de fines; la oposición del ego
y alter se resuelve en una conciliación de naturaleza, mediante el
establecimiento, usando una expresión del Del Vecchio, de "una
coordinación ética entre los hombres, en razón de posibilidades y necesidades
recíprocas". (grifos nossos).
A natureza desta acepção da boa-fé objetiva é institucional,
no aspecto de agregação da Moralidade Pública estatal (o Estado como
centralidade ética – G. W. F. HEGEL) em um processo evolutivo comportamental,
daí a análise dentro da racionalidade humana na História. Prova-se que há
uma vertente transcendente da Eticidade subjetiva e pessoal para a objetiva e
institucional exigível e exigente de fiel cumprimento pelas Instituições da
República da Normatividade, daí a imperatividade de responsabilização dos
organizações. É a metaética política (BOBBIO, Norberto. Teoria
Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássico.
1ª edição, 12ª tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, Tradução: Daniela
Beccaccia Versiani, p. 181).
Esta atitude de omissão coordenante, por si só, configura violação
à moralidade institucionalizada, pois é imanente ás organizações que tenham
o mínimo de reação à dinâmica dos seus integrantes, de domínio funcional
legítimo de vários atos daqueles, sem que exista uma hierarquia, mas no
sentido de ordenatividade e diretividade das vontades de natureza
política-social.
Estou convencido que o atual momento institucional que o País
encontra-se é o mesmo que se apresentou para CARL SCHMITT, analisado por
JÜRGEN HABERMAS: "Esta versão alimenta-se, por sua vez, de pensamentos
anteriores sobre a crise do Estado de direito, primeiramente desenvolvidos por
Carl Schmitt em sua obra "Parlamentarismusschrift". Um Estado
legiferante parlamentar só surgira após a primeira guerra mundial, ou seja,
sob as condições do capitalismo organizado e nas formas de uma democracia de
massas do Estado social. Tal Estado intervencionista apresentou-se na época a
Carl Schmitt como um sistema de legalidade conquistado pelas "forças
sociais", minado como lei positiva e privado de sua substância soberana.
Este foi o resultado de um processo centenário de desencantamento de um poder
público outrora sacro que, mesmo nos tempos modernos, teria podido afirmar sua
verdadeira soberania apenas como unidade entre poder secular e eclesiástico.
Esta unidade imediatamente se diluíra no dualismo entre Estado e sociedade e se
fragmentara, depois, no pluralismo das forças sociais. Como "poderes
indiretos", partidos, sindicatos e associações tornaram-se, por fim,
totalitários, todavia de forma apolítica: querem o poder sem a
responsabilidade, têm apenas adversários e nenhum inimigo mais e temem o
perigo da auto-afirmação genuinamente política. Do poder político decisório
retém tão-somente o caráter vinculativo das ordens estatais, não o risco
existencial de uma auto-afirmação de vida ou morte." (SCHMITT, Carl. O
Conceito do Político, Teoria do Partisan. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,
Tradutor: Geraldo de Carvalho, Apresentação: Jürgen Habermas, Coleção Del
Rey Internacional, p. xi) (grifos nossos). Demonstra-se que, pela lição acima,
as organizações políticas institucionais ou não-institucionais (IVO DANTAS
in: Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense/GEN, 2008,
p. 51-52) ainda estão em crise existencial e não se auto-afirmam como tal ao
ponto de assumirem quer a qualidade de conteúdo político, como a
responsabilização pela atividade de interferência na realidade do Poder
Nacional, de forma autêntica, sendo meros aparatos tecnoburocráticos de
influência, manutenção ou ascesão do Poder, sem a essencialidade política,
estando numa realidade bifronte, bidimensional: entre a Sociedade ou Mercado e o
Estado. Porém, sem essencialidade política, mas da temporalidade e
circunstancialidade do momento do Poder. É uma questão de apresentação da
historicidade do Poder e dos atores que nele orbitam, não somente no Poder
central, mas também no regional e local. Neste contexto, as organizações
políticas institucioanais e não-institucionais ainda se encontram parasitando
o Estado, quer por via de fundos financeiros institucionais, contribuições de
natureza tributária ou não e demais criações normativas que conservam a
auto-afirmação de uma organização em sua formalidade, mas não de essência,
sendo que o fracionamento do assistencialismo parasitário seria uma forma
grandiosa de catálise de maturidade delas próprias, podendo caminhar na trilha
institucional de seus próprios destinos, absorvendo todos os riscos
existenciais e convivenciais da realidade do mundo.
A moralidade institucional deve-se à centralidade ética estatal como
padrão último de lealdade para com todos os pactuantes sociais (Ver
acepção do jusnaturalismo racionalista rousseauniano) e políticos (no
mesmo sentido anterior em relação a THOMAS HOBBES no Leviatã), no
sentido de imanente convívio gregário, institucional e das esferas jurídicas
de interrelacionamento, logo seriedade e respeito das organizações para com o
corpo social não será suficientemente realizada se houver alguma patologia ou
distrofia no transcorrer de condutas interrelacionais organizações-integrantes;
organizações-Estado-Sociedade.
Entendo que as organizações institucionais tem o dever juspolítico
negativo de ingerência no âmbito de liberdade soberana do Estado na
organização dos serviços público. É uma forma de imposição ilegítima do
"eu jurígeno" em face da liberdade decidente do Estado.
Cf. SCHÄFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual
de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid:
Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 143: "El
análisis económico del Derecho analiza consecuencias de las normas jurídicas
o de las decisiones judiciales. Además se pregunta si estas consecuencias son
compatibles con los objetivos del bienestar general. En un ordenamiento
jurídico que – como el de la República Federal de Alemania – está
fuertemente caracterizado por el perfeccionamiento jurídico que llevan a cabo
los jueces también se le puede incluir directamente en el proceso de decisión
judicial. Por eso las complejas teorías del análisis económico tienen que
simplificarse de tal forma que sean trasladables a la rutina con que se toman
las decisiones. Tienen que convertirse en figuras argumentativas
cuasidogmáticas universalmente implantables, de las cuales se deduzcan
comprobaciones del proceso que conduce a la decisión. En especial son propios
del derecho de responsabilidad civil con responsabilidad por culpa: (...)".
Cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz, Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou
continuidade dos paradigmas liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado.
ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, ps. 34-35; FIGUEIREDO, Leonardo Viseu. Lições de Direito
Econômico. 4ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense e
GEN, 2011, p. 09.
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho.
1ª ed. – 1ª reimpressão. Mexico: Fondo de Cultura Económica/Instituto
Tecnológico Autónomo de México/Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística,
1998, Trad. José Luis Pérez Hernández, Coleção Obras de Economía
Contemporânea, p. IX: "La economía, como disciplina independiente y con
metodología y agenda propias, es un fenómeno relativamente reciente y producto
de los dos últimos siglos de esfuerzo intelectual. Anteriormente, los temas
económicos eran abordados desde la perspectiva de la filosofía, el derecho y
la historia."
Cf. RODRIGUES. Vasco. Análise Económica do Direito – uma
introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 11 e ss: "A Análise Econômica
do Direito consiste, como a designação sugere, na aplicação dos princípios
da análise económica aos problemas do direito. A análise económica assume
que os seres humanos são racionais e reagem aos incentivos a que estão
sujeitos. A lei é um de vários sistemas de incentivo que afectam quem vivem em
sociedade: quando a lei muda, os comportamentos mudam. Planear alterações no
enquadramento legislativo ignorando este facto pode produzir conseqüências
inesperadas. (...) O método da Economia consiste, sucintamente, nos três
princípios apresentados nas páginas seguintes. O primeiro princípio é o de
que os agentes económicos, ou seja, as pessoas fazem escolhas, actuam de forma
racional. O segundo é o de que os comportamentos colectivos se deduzem das escolhas
individuais recorrendo ao conceito de equilíbrio. Finalmente, o terceiro
princípio é o de que a eficiência é, no plano normativo, o critério
fundamental para avaliar a acção humana. (...)" (grifos nossos)
VASCO RODRIGUES in op. cit. p. 19
Cf. a posição de hegeliana da dialeticidade em PRIETO, Fernando. Manual
de Historia de las Teorías Políticas. Madrid: Union, 1996, p. 684.
"(...) Dissemos que a Economia estudava os problemas de escolha
relativos à utilização de recursos. Poderia, à primeira vista, pensar-se
que, quando a interacção social toma a forma de exercício da autoridade, a
possibilidade de escolha, e portanto a aplicabilidade do método económico,
seria posta em causa. Mas não é assim. O exercício da autoridade altera o
sujeito da escolha mas não a elimina. A Economia assume que o próprio
exercício da autoridade é ditado pelo princípio da escolha racional. Em
particular, um ramo da Economia conhecido como Public Choice dedica-se ao
estudo da forma como a escolha racional por parte dos indivíduos que exercem os
poderes públicos explica o comportamento do Estado.(...)".
Schäfer, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual
de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid:
Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 17.
MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11.
Segundo HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in
op. cit. p. 32-33 sob análise da impactação econômica das decisões
judiciais: "(...) Más importante en este caso es orientar la decisión
hacia el ideal de una justicia consensuada y hacia los objetivos del bienestar
general. En ningún caso puede el juez tener en cuenta únicamente la exigencias
e intereses de las partes. Ante una disputa que aparentemente tenga carácter
privado tiene que resolver también de forma que sirva a los intereses de la
comunidad en su conjunto. Las tareas argumentativas encomendadas a quien aplica
el Derecho pueden ser descritas de la forma seguiente: (...) 2. Tiene que
reflexionar sobre las consecuencias de decisiones alternativas, es decir, há de
elaborar predicciones de decisión y considerar el efecto de su decisión sobre
el comportamiento futuro de los partícipes en el tráfico jurídico. En
muchos casos ello podrá conseguirse con ayuda de la teoria microeconómica, y
en especial, del análisis económica del Derecho." (grifos
nossos)
HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in op. cit. p.
22.
Idem p. 39 e ss.
Ibidem p. 45 e ss: "Criterio de Kaldor-Hicks – Una decisión en
virtud de la cual, al menos, un miembro de la sociedad resulta favorecido y,
como mínimo, otro resulta perjudicado sólo debe ponerse en práctica si
resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si,
a pesar de ello, éste último sigue teniendo alguna ventaja."
Leciona brilhantemente NORBERTO BOBBIO: "Os dois conceitos-limite,
respectivamente do positivismo jurídico e da doutrina do Estado de direito,
são a summa potestas, ou soberania, e a norma fundamental. É bem
conhecido quantas (e inúteis) discussões a teoria da norma fundamental
kelseniana suscitou. Somente levando em consideração, como foi feito aqui, o
entrelaçamento entre doutrina do poder e doutrina do direito, é possível
chegar a uma conclusão. A norma fundamental tem, em uma teoria normativa do
direito, a mesma função que a soberania tem em uma teoria política ou, se
desejarmos, potestativa do direito: tem a função de fechar o sistema.
Com a seguinte diferença: a norma fundamental tem a função de fechar um
sistema fundado sobre o primado do direito sobre o poder; a soberania tem a
função de fechar um sistema fundado sobre o primado do poder sobre o direito.
Se o poder soberano é o poder dos poderes, a norma fundamental é a norma das
normas. Objeta-se que a norma fundamental não é uma norma como todas as
outras, sendo uma simples hipótese de razão. Mas o sumo poder não é também
ele uma hipótese da suma razão ?" (grifos nossos) (Teoria Geral da
Política: A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição,
12ª reimpressão. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2000, Organização:
Michelangelo Bovero, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. ps. 250-251). Cf.
HEGEL, G. W. F. Lineamenti di filosofia del Diritto – Diritto naturale
e scienza dello Stato. Milano: Bompiani testi a fronte, 2006, Introdução,
tradução e notas: Vincenzo Cicero, p. 417-419; URRUTI, Fernando de los Ríos
in op. cit. p. 15-16; JELLINEK, George. Teoría General del Estado.
México: FCE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras
Políticas y Derecho, ps. 44 e 61. O Direito Público é qualificado pela
imperatividade da soberania política. Existência, validade e eficácia de
Direito Privado não se aplicam. No Direito Público a existencia (o nomos
institucional) e a validade, tal como entendida pelo Direito Privado, já estão
em um único momento institucional em razão da própria essência do que
Público é e sua atributividade imanente e histórica: o nomos e o
aspecto imanentemente político, diferindo do Direito Privado. Entendo que é imanente
ao ato estatal a dimensão política projetável, que nada mais é que uma
derivação imanente da existencialidade institucional, que é imanente do
Estado manifestada pela também supremacia estatal na ótica política.
Em análise do dualismo entre Estado e Direito, HANS KELSEN também
realiza, por derivação pontual a análise do Estado face ao Direito Privado
que é pertinente neste estudo: "Na oposição, aceite pela teoria
jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a
maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como
conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito.
Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao
Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma
entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como
sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa,
atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica.
Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a
personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o
Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado
pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e
até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica –
ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica
objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se
obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado
é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos
ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico
que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele
recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que,
apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se
afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito p. 315).
FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI leciona in op. cit. p. 27: "(...) Lo
cualitativo del Estado es que su poder es supremo y su vontad soberana, poder y
voluntad que sirven para que el Estado cumpla con su fin de "realizar un
determinado aspecto esencial de la comunidad humana". El Estado tiene, pues,
un valor categórico, permanente, en la vida de la cultura. No puede, por
conseguinte, considerárse-le, incluso visto en concreto, como una creación
libre del individuo, sino como producto de fuerzas sociales que se manifiestan
también en el propio individuo. El Estado se nos muestra como un organismo
social humano con vida común propia, distinta de la de sus miembros, y forma,
por tanto, una unidad real; pues las existencias particulares de sus miembros,
en cuanto son elementos del Estado, se agrupan, relacionan y obrigan entre sí,
hallando el contenido de su vida ciudadana, no en sí mismo, sino en la
determinación de su voluntad para la vida en común."
"(...) Sendo o Estado a expressão final e o depositário do
Espírito absoluto, sua potência é essencial para a preservação da
liberdade. (...)" (NAY, Olivier. História das Idéias Políticas.
Petrópolis: Vozes, 2004, Tradução: Jaime A. Clasen, p. 36).
"Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de
Hegel não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si
da natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a
manifestação de uma autocompreensão do espírito humano como parte da
natureza, mas sim como um "veículo do espírito cósmico". Com
isto, portanto desaparece o dualismo entre natureza e razão, entre
sensibilidade e razão, para dar lugar à unidade do espírito finito e
infinito. A tentativa hegeliana realiza também, ao contrário da solução de
Schelling ou da solução romântica, a ultrapassagem da divisão entre razão e
natureza, sem abandonar a consciência de si ou da dimensão de autonomia
característica da vida humana que esta é chamada a realizar. Como explica
Charles Taylor, o espírito vive unicamente através dos homens: Eles são os
seus veículos, e veículos indispensáveis da sua existência espiritual,
enquanto consciência, racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist
não é redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, porque
ele é também a realidade espiritual, tem objectivos e realiza fins que não
podem ser atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os
espíritos finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45)." (SOSOE, Lukas K.
Superar a antinomia das Luzes. Hegel, in: RENAUT, Alain (Direcção). História
da Filosofia Política – Luzes e Romantismo. Lisboa: Instituto Piaget,
2000, Coleção Histórias e Biografias, Vol. 3, ps. 287-288) (grifos nossos).
Cf. PRIETO, Fernando. Manual de Historia de las Teorías Políticas.
Madrid: Union, 1996, p. 688 e 690.
Cf. SOSOE, Lukas idem p. 294 especialmente à p. 295: "A crítica
hegeliana do liberalismo tem outro alcance, quase idêntico àquilo que o
pensamento comunitarista defende hoje. Charles Taylor insiste aliás, na sua
leitura de Hegel, no enraizamento do sujeito em instituições e práticas que o
indivíduo descobre no mundo. Mas essas práticas e essas instituições só
existem através da actividade contínua dos indivíduos que tentam conformar-se
a elas (Ch. Taylor, Hegel, p. 386). É por isso que Hegel podia dizer qeu
o ateniense agia como age por instinto. Do mesmo modo, e contrariamente às
teorias liberais, é na comunidade, na vida pública e não no retiro em
relação a esta, que o indivíduo pode alcançar aquilo que é importante e
indispensável para o êxito da sua vida. Se é assim, a vida não pode
apresentar-se como uma associação privada, mas deve, para ter sentido,
abrir-se simultaneamente a um conjunto maior onde o indivíduo encontra, sob uma
forma já dada, aquilo que constitui a sua vida moral. É aqui que vem à
superfície a crítica hegeliana da moralidade, ou, por assim dizer, a questão
da teoria e da práxis que está intimamente ligada à própria concepção da
subjectividade. O sujeito hegeliano é chamado a realizar-se conformando-se com
as práticas, com as normas já presentes no mundo ético. A vida moral e o
dever são já dados. Não precisam de passar por um sujeito solitário ou
ainda monológico, mas a sua universalidade reside precisamente, e
também concretamente, sempre e já no mundo ético, no Volksgeist,
no espírito do povo. É só submetendo-se a ele que o indivíduo descobre o
objectivo último de sua existência." (grifos nossos). Cf: SABINE,
George H. Historia de la teoría política. 3ª ed. 7ª reimpressão.
México: Fondo de Cultura Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero,
Revisão: Thomas Landon Thorson, Sección de Obras de Política y Derecho, p.
478.
HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
"(...) La unidad del Reich alemán no
descansa en aquellos 181 artículos y en su vigencia, sino en la existencia
política del pueblo alemán. La voluntad del pueblo alemán – por tanto, una
cosa existencial – funda la unidad política y jurídica, más allá de las
contradicciones sistemáticas, incongruencias y oscuridades de las leyes
constitucionales concretas. La Constitución de Weimar vale porque el Pueblo
alemán "se la ha dado"." (SCHMITT, Carl. Teoría de la
Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 2006, Tradução: Francisco Ayala,
Coleção: Alianza Universidad – Textos, p. 35). JOSÉ LUIZ MONEREO PÉREZ em
estudo introdutório à outra grande obra de Carl Schmitt afirma: "A esta
idea se une íntimamente su visión naturalista del Estado, en la medida en que
éste – la unidad política que constituye – es una realidad existencial, no
es una estructura fabricada o construida artificialmente. El Estado refleja un
modo de ser del pueblo. No obstante, para él todo gobierno auténtico
representa la unidad política de un pueblo y no al pueblo en su existencia
natural. De ahí su discrepancia con la visión del "estado de la
naturaleza" de autores como Hobbes (autor al que admiraba mucho, aunque con
reservas críticas) y Rousseau. Esta concepción constructivista del Estado ha
permitido que éste se conforme como una maquinaria impersonal sujeta a su
propia lógica, e incluso contra el sentir más hondo de los pueblos. Partiendo
implícitamente de las aportaciones de Max Weber, al que profesó siempre
tributo, afirmo que "el paso decisivo está dado cuando se concibe el
Estado como un producto artificial del cálculo humano. Todo lo demás: el
proceso que va del aparato de relojería a la máquina del vapor, al
electromotor, hasta el proceso químico-biologico, viene dado por sí mismo en
el desarollo ulterior de la técnica y de las ciencias naturales y no exige una
nueva decisión metafísica". Su reproche se dirige a la concepción
liberal y marxista del Estado según la cual éste es un aparato del que puede
servirse como un instrumento técnico neutral. Schmitt ya había detectado en la
concepción hobbesiana las bases teóricas para la instauración posterior del
Estado europeo técnico y neutral, desligado de toda fundamentación de tipo
teológico. Para él la lógica interna del producto artificial
"Estado" construído por los hombres no nos lleva hasta la persona,
sino a la máquina. De lo que se trata no es de la representación mediante una
persona, sino del resultado fácticamente presente de la protección efetiva. La
concepción mecánica del Estado conduciría al positivismo legalista y
derivaría en la conformación del "Estado total", caracterizado
existencialmente como un Estado hiperintervencionista en ámbitos cada vez más
amplios de la sociedad civil. Por lo demás esa forma histórica enlazaría con
la figura mítica del Leviatán que tanta influencia tuvo siempre en el
pensamiento de nuestro autor, y según él conduciría a un proceso de
desplazamiento de lo político por la tecnificación de la maquinaria
estatal (cuyo principio axial es la eficiencia de la racionalización
burocrático-administrativa) y a la pérdida de la identidad colectiva por la
emergencia del individualismo de la modernidad. El Estado moderno tiene un poder
de decisión absoluto sobre la vida colectiva e individual de los súbditos:
más allá de la creencia interna el soberano decide sobre lo verdadero y falso,
de manera que el poder temporal prevalece en el plano externo sobre la moral del
individuo, aunque el individuo mantiene sus convicciones en su esfera privada,
en la cual el Estado no puede penetrar o invadir." (PÉREZ, José Luiz
Monereo, Estudio Preliminar: Soberanía y Orden Internacional en Carl Schmitt,
In: El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del "Ius Publicum
Europeaum". Granada: Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou,
Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho,
Sección: Arte del Derecho, p. LXXII-LXXIV).
Cf. NAY, Olivier in op cit p. 358.
"Toda a filosofia hegeliana é animada
por uma idéia fundadora: "a história universal não é senão a
manifestação da Razão". Não a razão humana do Iluminismo, essa
consciência livre que permite que todo homem esclarecido se liberte dos
preconceitos. Mas uma Razão universal que domina a vida dos povos, uma
"potência infinita", uma "força divina e absoluta",
exterior e superior, que se realiza a si mesma. Ela é "o Espírito
absoluto". É a "matéria infinita de toda vida natural ou
espiritual". Em Hegel, ela é ao mesmo tempo tempo a força que atua e o
acabamento da história. A imanência da Razão na história é tal que ela se
impõe apesar da falta de razão dos homens. Ela é, segundo Hegel, "a
astúcia da Razão". Por essa fórmula, ele lembra que esta se realiza
sejam quais forem as interações dos homens, mesmo que fossem irresponsáveis.
Por isso, os "grandes homens", aqueles que fazem aparentemente seus
desígnios pessoais triunfarem por sua potência ou sua irradiação, são
agentes inconscientes de uma Razão universal cujo movimento lhes escapa. O
paradoxo da "astúcia" é que a Razão se realiza muitas vezes na
ação de dirigentes, que seguem menos a sabedoria que a paixão, a crueldade e
o desejo de potência. Finalmente, a Razão se confunde com a realidade históri[c]a
tal como se desenvolve: "Tudo que é racional é real, e tudo que é real
é racional", lembra o célebre aforismo hegeliano. A história do mundo é
a história da realização da Razão." (NAY, Olivier idem p. 357-358).
"Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de Hegel
não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si da
natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a manifestação
de uma autocompreensão do espírito humano como parte da natureza, mas sim como
um "veículo do espírito cósmico". Com isto, portanto, desaparece o
dualismo entre natureza e razão, entre sensibilidade e razão, para dar lugar
à unidade do espírito finito e infinito. A tentativa hegeliana realiza
também, ao contrário da solução de Schelling ou da solução romântica, a
ultrapassagem da divisão entre razão e natureza, sem abandonar a consciência
de si ou da dimensão de autonomia característica da vida humana que esta é
chamada a realizar. Como explica Charles Taylor, o espírito vive unicamente
através dos homens: "Eles são os seus veículos, e veículos
indispensáveis da sua existência espiritual, enquanto consciência,
racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist não é
redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, por que ele é
também a realidade espiritual na qual assenta o universo como totalidade; e,
como ser espiritual, tem objectivos e realiza fins que não podem ser
atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os espíritos
finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45). Hegel podia assim chegar a uma
solução que salvaguardasse a história humana naquilo que ela tem de humano e
de finito em relação a tudo aquilo que a ultrapassa e lhe dá sentido.
Enquanto o pensamento romântico se abria a um espírito cósmico que abarca o
homem na sua totalidade, e por assim dizer o esmaga, e o despoja da capacidade
de compreender esse espírito, enquanto este pensamento conserva uma idéia
demasiado estética do político, da comunidade que vê realizada ora na Polis
grega, ora na época medieval dominada pela cristandade, Hegel submete os
projectos do espírito à manifestação da vida e da razão humana. A
necessidade racional do mundo encontra assim no homem uma instância de
encarnação e de realização, tal como ela a descobre na natureza e nas
instituições humanas em que o Estado, enquanto culminação, é visto como
sendo "o todo ético", "o espírito presente no mundo e que se
realiza concientemente nele, ao passo que na natureza só se realiza como o
Outro de si próprio, como espírito adormecido" (...) "(...)
Concebido unicamente como indivíduo autónomo que tem direitos, o sujeito
liberal continua quando muito a ser uma abstração, uma ficção. Tem
necessidade da vida ética para se realizar. Sem a comunidade política, o
indivíduo não é nada. Precisa de ser membro de uma comunidade que esteja
acima dele, e essa comunidade deve por sua vez estar ligada a qualquer coisa
maior, à actividade de autoconhecimento do espírito no mundo, para ser o que
é. A moralidade só poder realizar-se verdadeiramente num universo ético já
realizado. A racionalidade do Estado hegeliano equivale exactamente a ver na
comunidade política o lugar por excelência do desenvolvimento moral do ser
humano. A moralidade das Luzes, para o seu advento precisa de uma substância.
Ela encontra-a no mundo ético, não no abandono da razão utilitarista, como a
Escola histórica ou os conservadores pensavam que os românticos o faziam, nem
numa razão calculadora ou numa razão puramente formal do criticismo kantiano,
mas sim num mundo, numa realidade histórica em que a razão se encarnou: onde o
Estado toma corpo e espírito." (...) "O Estado é o lugar da
liberdade individual, da liberdade autêntica que consiste na submissão às
normas e aos valores da comunidade. Nesta última, o indivíduo descobre que faz
parte de um mundo maior, de uma realidade que o excede. Todavia, o Estado
concebido como substância não absorve o indivíduo. Hegel exprime de diversas
maneiras esta idéia, esta relação do indivíduo com a comunidade política,
conciliando as exigências da comunidade com a liberdade individual, uma
concepção romântica e moderna, liberal, do Estado. O Estado e, segundo Hegel,
a substância do indivíduo. Quer isto dizer que é "a realidade efectiva
da Idéia ética – o Espírito ético enquanto vontade substancial, revelada,
transparente para si própria, que se pensa e se conhece, que executa aquilo que
conhece e na medida em que o conhece. Tem a sua realidade imediata nos costumes,
a sua existência mediatizada na consciência de si, no saber e na actividade do
indivíduo. Tal como o indivíduo possui a sua liberdade substancial nele [no
Estado] que é a sua essência, o seu objectivo e o produto da sua
actividade" (F. D., § 257). Longe de ser uma superestrutura destinada
unicamente à protecção do indivíduo e à garantia destes direitos, o Estado
apresenta-se como a referência essencial na própria definição do indivíduo.
É através dele que o indivíduo se torna aquilo que é, pois sem o Estado o
indivíduo não é nada. Hegel esclarece que o Estado é "a verdade, a
existência objectiva e a vida ética do indivíduo"; sendo os indivíduos
chamados a "ter uma vida universal". É esse o
seu destino (F.D., § 258)." (...) "Assim,
escreve em A Razão na História que "é unicamente no Estado que o
homem tem uma existência conforme com a Razão. O objectivo de toda a
educação é que o indivíduo deixe de ser uma coisa puramente subjectiva e que
se objective no Estado". E mais adiante: "Tudo o que o homem é deve-o
ao Estado: é nele que reside o seu ser. Todo o seu valor, toda a sua realidade
espiritual, só os tem através do Estado" (R.H., § 136)" (SOSOE,
Lukas K. idem p. 281 e ss). Cf. HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
Recorde-se que Hegel privilegia a liberdade que somente pode ser
realizada integralmente no Estado e a insubmissão ao Estado é a negativa da
possibilidade de efetivação da liberdade: NAY, Olivier in op. cit. p. 359:
"Esta idéia está conforme com a concepção hegeliana de Estado, que não
se interessa pelos governos concretos, aqueles que submetem a vexações e que
espoliam, mas à formação da "ordem ética e jurídica" que, na
história, realiza o Espírito. O Estado não é, pois, o poder
tirânico; é, ao contrário, o único lugar em que a liberdade pode realmente
realizar sua vida subjetiva num espaço limitado; com o Estado, ela se torna
total, pois o homem entra na vida objetiva e leva uma existência conforme com a
consciência universal." (itálico nossos)
Cf. NORTH, Douglas. Institutions, Institutional change and economic
performance. 25ª ed. New York: Cambridge University
Press, 2007, Coleção: The Political Economy of Institutions and Decisions. CIARAMELLI,
Fabio. Instituciones y normas – Sociedad global y filosofía del
derecho. Madrid: Trotta, 2009, Tradução: Juan-Ramón Capella, Coleção
Estructuras y Processos, Série Derecho.
NAY, Olivier: "(...) Hegel, de fato, persegue a obra filosófica
de libertação do espírito frente ao dogma religioso. Otimista até à
teimosia, está persuadido que o mundo evolui no sentido do progresso universal
e deve acabar numa unidade geral que marca o fim de todas as contradições
(entre sujeito e objeto, entre singular e universal, entre "ser" e
"dever-ser", entre vida humana e vida espiritual, entre família,
sociedade e estado). Ele crê firmemente que a razão é a marca distintiva
desse progresso: toda a história da humanidade é levada pela emancipação da
consciência. Enfim, segundo o filósofo prussiano, o fim do progresso da razão
é a liberdade. Esta não deve ser entendida como autonomia individual ou o
livre-arbítrio (concepção liberal), mas como uma realização global, como o
desenvolvimento do indivíduo que se realiza no contexto da "vida
universal" (...) "(...) Sendo o Estado a expressão final e o
depositário do Espírito absoluto, sua potência é essencial para a
preservação da liberdade. (...)" (in op. cit. p. 355 e 360).
"A definição do Estado como Democrático e de Direito
(art. 1º da Constituição) pressupõe o reconhecimento de duas distintas
ordens de referência ética: a ética-política e a ético-jurídica. À ordem
ético-política corresponde o conceito de legitimidade e à ordem
ético-jurídica, o conceito da legalidade. (...) Ambas as ordens,
porém, nada mais representam que disposições estáveis do poder na sociedade;
uma ordem legitimada pela estabilização do poder em torno de valores
consensualmente aceitos e uma ordem legalizada pela estabilização do poder
positivado em normas coativamente impostas." (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade, p. 05). Tal princípio
decorre da tridimensionalidade estatal apresentada por Miguel Reale acima já
referido, sendo uma derivação existencial juspolítica-institucional. Cf.
HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da filosofía
política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª edição em
espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2000,
Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan José Utrila,
Seção de Obras de Política y Derecho, p. 690, a estrutura da racionalidade
hegeliana no sentido de viabilizar pela Filosofia a justificação e
interpretação do Estado, criando a possibilidade de sua estabilização
institucional.
"(...) Designa al pueblo como unidad política con capacidad de
obrar y con al conciendia de su singularidad política y la voluntad de
existencia política, mientras, que al pueblo que no existe como Nación és una
asociación de hombres unidos en alguma manera de coincidencia étnica o
cultura, pero no necessariamente política." (SCHMITT, Carl in
Teoria de la Constitución p. 96).
"3. La unidad política es representada como un todo. En
esa representación hay algo que va más allá de cualquier mandato y de
cualquier función. Por eso, no es representante cualquier "órgano". Sólo
quien gobierna tiene parte en la representación. El Gobierno se distingue
de la Administración y de la gestión de negocios en que representa y concreta
el principio espiritual de la existencia política. El Gobierno, según Lorenzo
von Stein (Verwaltungslehre, pág. 92), lleva en sí "los
princípios"; actúa "en nombre de la idea de Estado".
Mediante esa especie de existencia espiritual, se distingue, tanto de un
comisario establecido, como, por la otra parte, de un opresor violento. Con
ideas de Justicia, utilidad social y otras normatividades, no puede comprenderse
el hecho de que el Gobierno de una comunidad ordenada sea cosa distinta del
poder de un pirata, pues todas esas normatividades pueden también corresponder
al pirata. La diferencia consiste en que todo Gobierno auténtico representa
la unidad política de un pueblo – no al pueblo en su realidad natural."
(grifos nossos). E às ps. 213-214: "En resumen, puede decirse: el Estado
se basa como unidad política en una vinculación de dos principios de
formación, el principio de la identidad (del pueblo consigo mismo como unidad
política, cuando, por virtud de propia consciencia política y voluntad
nacional, tiene aptitud para distinguir entre amigo y inimigo), y el principio
de la representación, en virtud del cual la unidad política es representada
por el Gobierno. Aplicación del principio de la identidad significa tendencia
al mínimum de gobierno y de dirección personal. Cuanto más se aplique ese
principio, tanto más se practica la resolución de los asuntos políticos
"por sí", gracias a un máximum de homogeneidad, naturalmente dada, o
históricamente alcanzada. Esta es la situación ideal de una Democracia, según
la supone Rousseau en el Contrat social. Se habla aquí de Democracia
directa o pura, siendo de observar respecto de esta expresión que,
propiamente, sólo hay Democracia directa, y lo indirecto no surge más que por
la mezcla de elementos formales representativos. Allí donde todos están
conformes, la decisión há de producirse espontáneamente, sin discusión y sin
esenciales contraposiciones de intereses, porque todos quieren lo mismo. Pero
esa situación há de considerars como simple construcción ideal del
pensamiento, no como realidad histórica y política. El peligro de una
aplicación radical del princípio de la identidad estriba en que há de
fingirse el supuesto esencial, la substancial homogeneidad del pueblo. El
máximo de identidad no se da, pues, realmente, pero sí el mínimo de gobierno.
La consecuencia es que un pueblo vuelve a caer, desde la situación de
existencia política, en la situación infrapolítica, llevando una existencia
simplesmente cultural, o económica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno
políticamente activo. Por el contrario: un máximo de representacion
significaría un máximo de gobierno; en tanto que pudiera actuar, se
arreglaría con un mínimo de homogeneidad del pueblo, formando una unidad
política con grupos humanos nacional, confesional o clasitamente distintos. El
peligro de esta situación consiste en que es ignorado el sujeto de la unidad
política, el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no es nunca más que
un pueblo en situación de unidad política. Sería entonces un Estado sin
pueblo, una res populi sin populus." (SCHMITT, Carl idem ps.
211, 213-214). No mesmo sentido, KARL FRIEDRICH WILHELM GERBER citado por
FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI in op. cit. p. 16: "(...) El punto de vista
jurídico – escribe – en el estudio del Estado, considera ante todo este
hecho; que el pueblo se ha convertido, gracias al Estado, en colectividad
jurídica, consciente de sí misma y capaz de querer; o en otros términos, que
el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurídica. (...)"
"Com o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito, foram
incorporadas novas teorias econômicas como a Teoria dos Jogos, Teoria do
Equilíbrio, a Economia Comportamental, bem como métodos estatísticos e
econométricos." (FIGUEIREDO, Leonardo Viseu, in
op. cit. p. 09). Cf: COLOMER, Josep M. Political Institutions –
Democracy and Social Choice. New York: Oxford Press, 2006. SCHMIDT, Manfred G. Political
Institutions in the Federal Republic of Germany. 1ª edição. 4ª
reimpressão. Oxford: Oxford Press, 2009, Coleção: Comparative Political
Institutions. OLSEN, Johan P. Governing Through Institutions Building –
Institutional Theory and Recent European Experiments in Democratic Organization.
Oxford: Oxford Press, 2010.
JELLINEK, Georg in op cit. p. 62.
Neste sentido, apura com precisão RHODES,
R. A. W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. in op. cit. o institucionalismo
normativo, o institucionalismo das escolhas racionais, o institucionalismo
histórico, o institucionalismo internacional e demais formas de apresentação
perante à realidade do mundo, quer fenomênico (histórico,
sociológico, econômico e demais ciências descritivistas da realidade), quer político
(realidade do mundo axiológico – MIGUEL REALE), quer normativo.
"Para Gierke, el Estado es "la más alta e compresiva forma
de comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espíritu, que
nos revela uma existencia común humana sobre la existencia individual. Este
elemento común es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en
la cual se encierra todo un pueblo". Sobre la vida del individuo se levanta
la de una comunidad, de la que en todo momento forma aquél parte. No hay
comunidad donde no se pueda descubrir el carácter estatista, según Gierke,
incluso en las tribus nómades. Porqué ? Porque el Estado, como el derecho –
com el cual nace y al cual acompaña, pues son coetáneos – son tan viejos
como la maldad humana y existen aun en las hordas errantes. Se trata, escribe
Gierke, de dos funciones substantativas de la comunidad humana, cualquiera de
las cuales supone y condiciona a la otra, no al modo de causa y efecto, pues
esto indicaría una prioridad en en tiempo, sino en cuanto no es pensable la una
si la otra." E à ps. 28-29 leciona com brilhantismo a posição de GIERKE:
"Para Gierke, hay dos fuerzas espirituales en la humanidad, de las que
brotan el Estado y el derecho: la una hace que vaya sedimentándose lo que la
voluntad general nace: de aquí surge el Estado; la otra es el fluir exterior de
la conciencia general y constituye el derecho. La vida del Estado y la del
derecho son dos aspectos específicamente distintos de la vida en común: la
primera se manifiesta en el logro, en la realización de fines comunes
apetecidos, y culmina, en una palabra, en el hecho político; la vida del
derecho, en trazar la esfera de acción de las voluntades obligadas. Así como
el poder es un supuesto del Estado, al punto de que no hay Estado sin medios de
poder, es éste, en cambio, indiferente para el derecho: "la esencia de
éste consiste en afirmar y limitar el dominio exterior de la voluntad dentro de
la comunidad humana". A pesar de las diferencias entre ambos, necesitan uno
del otro. Todo Estado sano trata de fundar su poder en el derecho, y de aquí
nacen deberes jurídicos del Estado. Por su parte, el derecho, para lograr su
objetivo de ordenación de la vida humana, ha menester de la ayuda poderosa del
Estado, sin cuya protección no puede alcanzar plenamente su fin. Los problemas
de Estado y derecho no son idénticos, ni los del Estado quedan agotados con la
protección del derecho, ni los de éste en la ordenación de la vida de aquél.
Hay, pues, una parte esencial del problema del Estado que queda dentro del
problema del derecho: la producción y protección del mismo, y viceversa, una
del derecho que queda incluida dentro del problema del Estado: ordenar su vida,
penetrar en su interior." Entendo que o melhor sentido a se dar ao Direito
é o de nomos, tal como já afirmamos acima, visando a coerência
sistêmica como o restante do estudo, sendo que em nada impediria esta
interpretação.
Especialista em Direito Tributário, Direito Processual Civil e Direito Público; Mestre em Direito Político e Econômico.Advogado da União Federal
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SANCHES, Marcelo Elias. O Estado e a Responsabilidade das Organizações Institucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3031, 19 out. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20272. Acesso em: 22 nov. 2024.