4. Outros apontamentos sobre a fundamentação pós-metafísica do conceito ético-político incompleto de justiça no sentido de uma pragmática moderada a fim de também conceber uma ontologia descoberta no discurso intersubjetivo
Parece-nos que a descoberta do conceito ético-político incompleto aliado a uma fundamentação pós-metafísica direcionada ao direito coloca outros problemas, os quais tentaremos resolver neste tópico. O principal deles, pois, está em discernir o motivo de falarmos numa pragmática moderada quanto ao discurso levantado a respeito dos princípios e sua correlata racionalidade. Essa, de imediato, deve obedecer aos critérios de validade, com a justificabilidade, a plausibilidade e a aptidão para o consenso, o que denota a coerência circunstancial do que ora se coloca à discussão. Indica, desta maneira, um objetivo verificado no nexo de implicação entre o dito pela linguagem jurídica e aquilo que, com efeito, representa, enquanto ligação ao bem pretendido do mundo da vida. O interesse do discurso principiológico é propriamente a conquista desse bem da vida, no entanto, o percurso no qual é formulado há uma inevitável relação dialógica levada a efeito pelos atores-agentes participantes. A determinação dos atores-agentes, como citamos no tópico anterior, qualifica a relação dialógica e permite o acesso ao conceito incompleto de justiça, situando a discussão nos interesses justificadamente hábeis de gerar consenso no caso. As regras do discurso inicialmente obedecem a um conceito formal de justiça, na fórmula de mesmas normas e regras para os atores-agentes e, por isso é estruturante da relação. No bojo, porém, há o conceito incompleto, devido ao fato da pluralidade e da multiplicidade já explorados trazidos para a discussão.
As pretensões de validade do discurso principiológico inserem-se num contexto de pragmática, porquanto significam um interesse do ator-agente direcionado a algo e, também inicialmente, partem de concepções prontas de direito, por exemplo a fundamentação em regras e normas integrantes do ordenamento positivo. Mesmo partir de princípios de direito posto, como os elevados ao status de fundamentais ou outros derivados presentes na Constituição da República, quer dizer, noutras palavras, partir de mesmas regras e normas integrantes do ordenamento jurídico-positivo. Excetuam-se os princípios essenciais ou quiditativos da dignidade, da vida e da liberdade quando investigados discursivamente como tais – são de natureza ontológica e pertinentes ao ser próprio do ente privilegiado (homem); não cabe aqui, inobstante, penetrar amiúde no seu estudo, basta, por enquanto, saber que existe a possibilidade de argumentar com base em princípios essenciais de uma maneira diversa daquela argumentada com meros princípios positivados. Ainda que possa haver polêmica, por hora devemos manter a dúvida e a querela para, noutra ocasião, elaborarmos as teses aplicáveis.
Não nos coadunamos, por imediato, a que o conceito ético-político incompleto de justiça permita somenos um uso pragmático da razão comunicativa orientada, segundo pressupostos aceitos de validade pelos atores-agentes participantes, pois que, neste sentido, a vontade meramente intencional do ator-agente suprimiria o descobrimento puramente ontológico de si, fazendo cair por terra a constatação hermenêutica do ente em sua situação de concretude existencial. Parece, inobstante, difícil uma conciliação teórica neste momento a respeito disto, muito embora devemos dizer preliminarmente que a interferência operada em sede do uso da razão comunicativa persevera, como resultado inevitável, na abertura principiológica do ente que se coloca ao discurso, tornando o discurso jurídico, especificamente, um pós-positivismo juridicamente vivenciado nos princípios essenciais indiscutivelmente ligados aos entes a que correspondem. Induz, com efeito, à parcela relativamente estética do uso da razão comunicativa no discurso jurídico, com a qual se possa fundamentar um contexto de pluralidade pós-moderna, e assim pós-metafísica, conglobada à ideia ontológica do ente em seu projeto existencial projetado num mundo marcado por estruturas lingüísticas providenciais para a sua inserção na vida e, também, com condição de socialidade. Ausente, para nós, a premissa estética da linguagem utilizada pelo ente, ator-agente, no discurso jurídico em que se pretende alcançar certo bem da vida, fica o consenso subsumido ao império oscilante da vontade direcional, ficando cada vez mais difícil, portanto, falar numa tal ética discursiva. Logo, a solução teórica trata-se justamente de uma interpretação transversal do discurso jurídico permitido no conceito ético-político incompleto de justiça, que é, realmente, o uso utilitário do mesmo em prol do ser percebido no discurso, situado, ou a ser percebido.
O elemento existencial não foge à nossa argumentação, precisamente porque não conseguimos, agora, visualizar uma solução mais contundente para um conceito satisfatório de justiça senão o emprego realizável dessa racionalidade principiológica que, deveras, é inserida na conjugação do direito às circunstâncias de autenticidade do convívio intersubjetivo, formado por entes intérpretes de princípios minimamente válidos quanto à extensão e quanto à prejudicialidade do mesmo discurso no plano comucacional em que se intenta a busca de bens.
5. Acerca do ativismo ético-principiológico e da proatividade judiciária na promoção dos direitos fundamentais: quanto à postura procedimental do Direito
No campo construtivo de uma suposta pós-modernidade é preciso identificar os elementos pelos quais é possível realmente discutir acerca de um novo tempo, supostamente caracterizado por aspectos de profunda diferenciação, sobretudo no agir e no modo de se pensar e encarar a vida prática. Deve ser assim para que o debate em torno do pós-moderno não recai na refratária concepção de mero rompimento com a modernidade em seus paradigmas e teses fundamentais apostos à individualidade e à secularização da ciência à constatação do empiricamente viável. Importantes considerações são hoje trazidas à baila do questionamento por representarem justamente o epíteto mais claro da re-valorização do pensamento e da capacidade criativa, sem dúvida, elementos cujos significados encontram lastro na dimensão vívida da liberdade.
A certeza de um mundo pós-moderno nos indica o paradoxo primeiro dessa onda reformista no plano da reflexão, isto é, a representação globalizada e deveras transnacional na Economia, na Política e no Direito, o qual subjaz à visão do homem sobre sua condição falível e frágil diante do conhecimento e da conquista da verdade absoluta.
Por outro lado, é o indicativo de que a maior evolução plausível no tempo da pluralidade e da descontinuidade é o reconhecimento primitivo dos limites intrínsecos à vida compartilhada por diversos seres pensantes. O que não importa um rompimento em relação à totalidade das coisas da vida, com efeito, ergue-se enquanto destruição com as bases absolutistas do pensamento individual, de tal sorte que a autoridade da união entre os seres em sociedade, que partilham e comungam do mesmo ambiente de convívio, forçam os contrastes intersubjetivos, os debates assíduos e destemidos pela geração do novo, desde que, no entanto, venham a torna-se o resultado de um inevitável consenso formado no seio da insatisfação e da sabedoria auto-implicativa em sua falibilidade.
Quer dizer que a comunidade antes estabelecida em dogmas pretensa e ideologicamente estanques, absorvidos dos arquétipos culturais e político-sociais de matiz conservadora e proselitistaassume em si e para si o papel de gerar a oportunidade do consenso em torno das questões demasiadamente importantes. Ou seja, àquelas sobre as quais além de valer a pena aplicar moderado tempo, é substancialmente prejudicial à vida sadia enquanto gozo de dignidade pelo homem, à medida que, nesse caso, deve, outrossim, haver empenho na investidura crítico-reflexiva dos assuntos que demandam ponderação, cuidado e paciência.
Disto decorre que, no caso do Direito, especialmente na jurisprudência, i.e., enquanto ciência, as urgências provenientes do estado de pluralidade e dinamismo social requerem posições diferenciadas quanto à decisão judicial e quanto ao próprio entendimento estrutural do ordenamento positivo.
A judicatura passa a pressupor mais personalidade do magistrado no julgamento. Sobremaneira, uma atitude que acompanhe os progressos da jurisprudência enquanto composição orgânica do conhecimento hábil a prestar de um lado os parâmetros do melhor mundo sociopolítico possível e, por outro, o ambiente de debate onde os princípios constitucionais e até os dizeres principiológicos doutrinários e provenientes dos direitos humanos em escala internacional, frutifiquem a justiça, malgrado preservada em sua higidez quanto aos corolários quiditativos (essenciais) do homem: vida e dignidade.
Demonstra a garantia de que o ordenamento jurídico não se encontra verdadeiramente ligado a meros conceitos plásticos, esculpidos nas cláusulas gerais, todavia, a pertinência formal e material dos princípios inicia um movimento de constituição e, com efeito, de renovada teoria do Direito pelo fato de que a complexidade da vida tornou-se tão evidente aos olhos dos pesquisadores, pensadores e nos precedentes judiciais que o Direito Positivo de outrora dá lugar ao doravante denominado pós-positivismo. Movimento esse cuja raiz filosófica encontra na hermenêutica e na compreensão plural e dinâmica da pessoa em seu ser, ou seja, o mundo dos entes privilegiados (homem) em suas atividades existenciais cotidianas (mundanas), a razão forte para que o Direito produza a justiça dialogada no uso comunicativo da linguagem estribada na abertura da condição precisa do ente homem em sua humanidade e potencial falibilidade; 15 e, deveras, a paz desde o microcosmo do litígio ou do crime ao macrocosmo das relações internacionais.
O Direito tende a responder às alternativas hermenêuticas obtidas com os princípios fundamentais, tanto nas questões problemáticas advindas da faticidade social como nos impasses teoréticos no entorno das regras e normas presentes na tessitura do ordenamento positivo. Tanto naquela como nesta situação, o método resolutivo demanda a entrada performática do intérprete à proporção que se incumbe da vontade projetiva de estruturar a arquitetônica jurídica quanto ao alcance e, assim, os limites da atividade genealógica a qual subjaz à ordenação positiva e, por conseguinte, desenha os meandros paradigmáticos do arcabouço ordinário e extraordinário relativos ao campo da normatividade principiológica do mundo da vida intersubjetivado pelas outridades.
Tais alternativas, no entanto, encontram barreiras inequívocas no seu próprio substrato interpretativo. Os princípios fundamentais possuem medições determinadas de densidade, 16 voluntária e necessariamente, propostas pelo Direito constitucional e pós-positivo, à medida que o entendimento acerca das substancialidades principiológicas capazes de influenciar a vida perpassam pela avaliação cuidadosa não apenas do legislador, cuja funcionalidade nesse campo resume-se à celebração formal do Direito novo, contudo ao Judiciário em sua proatividade criativa auto-limitada pelas fronteiras absolutas da dignidade, da vida e da preservação da razão suficiente nos mandamentos direcionados à resolução das litigiosidades. Logo, exercícios estes a serem desenvolvidos a partir dos fundamentos do due process of law e mesmo na dialética de complementaridade entre o Direito programaticamente constitucional direcionado à consecução das políticas públicas de efetividade e as demandas sociais minoritárias e majoritárias concretamente verificadas.
Tamanho ativismo não é, por outro lado, judiciário, mas principiológico, ou melhor, ético-principiológico – resultado inequívoco de que a globalização promoveu a retomada do processo de esclarecimento, obrigando-nos a assumir maior comprometimento com as causas políticas e socioambientais intrincadas no protagonismo humanitário da pessoa e do cidadão contemporâneo. Seu sentido, por conseguinte, é extraído do clamor interventivo aos princípios fundamentais garantidores da saúde mínima da existência a qual se compartilha, contudo que se goza enquanto particularidade, pós-modernamente inserida na liturgia de um mundo verdadeiramente intersubjetivo. Assim, entender o Judiciário como ativista é deveras equivocado, pois que, corretamente, comporta-se de maneira proativa, haja vista que os princípios ativaram-se e alavancaram-se no debate através do inconformismo e, ainda, inobstante o reconhecimento da fragilidade e da falibilidade, o homem existente percebeu que na comunidade o devido não é só garantia, porém necessidade peremptória.
É o Direito quem deve responder mais a frente na criação que satisfaça racionalmente as carências surgidas e, por este motivo, o Direito é ativista, onde há um Judiciário na iminência de ser cada vez mais proativo. O homem pode fragilizar-se; pode até falir, falhar ou errar. Muito embora em todas essas situações, e noutras, cair e levantar são auxiliares os quais somenos se conjugam paralela e prejudicialmente à análise dos princípios respectivamente aplicáveis.
Antes, portanto, de estabelecermos o debate político entre a formação de uma teoria universalista e, de outro lado, um comunitarismo, na tensão entre a proteção individual da pessoa em contrapartida à proteção do bem-comum pelo Estado, precisamente no caso brasileiro, é oportuno identificar a conjuntura atual. Nesse caso, vale mencionar as evoluções presentes quanto às ações de constitucionalidade, as súmulas vinculantes e o mandado de injunção, instrumentos pelos quais tem-se inaugurado novas perspectivas interpretativas e, de fato, a representação genuína de que o Judiciário, envolto nas propriedades intrínsecas dos princípios, passa a determinar-se pioneiramente na atividade jurisdicional. Exemplos estes que demandam aceitar o movimento então praticado quanto ao reconhecimento de certa plasticidade da ordem positiva. Enxergamos, desta maneira, tal posicionamento ligado aos fundamentos de direito levantados de decisões de elevada complexidade, v.g., como a união homoafetiva. Por obséquio, com este exemplo há a ilustração real de que existem outros corolários resultantes da interpretação da dignidade, como o afeto e a possibilidade de buscar a felicidade.
A investidura da proatividade retromencionada a partir do Direito, enquanto pensamento dirigido à atividade em prol da pessoa e do seu respectivo bem-estar, destaca-se no dilema da representatividade democrática no espaço funcional do Poder Legislativo. Não se cogita em qualquer impertinência sobre isto, porém, teoricamente – e até praticamente – o desuso da integralidade fria dos textos normativos demonstra não só o dinamismo do Judiciário e do Direito, como indica de maneira relevante a mensagem inexorável carregada por detrás das decisões. O mérito destas, além da decisão em si, eleva-se na coragem empregada na diligência e na atenção à realidade dos diversos grupos sociais, por parte dos órgãos jurisdicionais, onde a formulação do melhor mundo sociopolítico possível, argumentada alhures, não impede a autodeterminação da pessoa que, em seu ser, vislumbra diversas alternativas viáveis para a conquista da sua emancipação. Aliás, o fundamento ontológico que ora se coloca à apreciação, baseia justamente o mecanismo ético-principiológico de respeito à dignidade-liberdade.
Por mais que os diferentes usos da liberdade pelas pessoas atinjam níveis distintos quanto à noção de extensão e intencionalidade, há a preservação do ambiente de tolerância na formulação jurídica da questão, de tal sorte que a jurisdição, e a legalidade substantiva, 17 doravante qualificam-se no Direito proprietário das outridades, isto é, que aceita e provê. E é na formação deste Ethos jurídico-principiológico que é estabelecido o pilar ativista, cujo benefício é verificado na práxis hermenêutica do Direito que desde já se encontra preparado para discernir a interpretação e o uso apropriado do princípio capital em sua genealogia humana, no acesso imediato do humano. Por outro lado, também é necessário que haja outro indexador, justamente a condição que designa especificamente o termo condição humana, sobre o qual sucede a correta justiça.
Quer dizer, então, que o Ethos estende-se enquanto postulado axiomático de caráter universal, inobstante toque somenos a parte humanística do princípio, isto é, aquilo sobre cujo objeto paira consenso, por sua vez classificado espacial e temporalmente. Satisfaz, outrossim, à capacidade da justiça, da lei e da sua jurisdição em formular a hipótese matriz de incidência do princípio fundamental através do campo temático do melhor mundo sociopolítico possível sem, no entanto, obstaculizar o acesso argumentativo, racional e dialógico do outro imerso em regime sócio-cultural diferenciado. A tolerância à outridade necessita consistir num dogma prevalecente quanto aos princípios.
Por derradeiro, o Judiciário em sua proatividade torna emergente a tese de que, ausente a sensibilidade e até mesmo a afetividade na pessoa, verdadeiramente o objeto do juízo, inexiste, outrossim, um conceito verossímil de justiça. Esse Pathos, simboliza a capacidade de afetar e ser afetado e, neste sentido, o Ethos principiológico possui em sua constituição essencial a afetividade marcada, 18 sobretudo, pela ingerência com que a jurisdição atua ao mesmo tempo como imposição de preservação, garantia e direito da ordem e do que é minimamente devido, como campo onde é definitivamente realizado o vigor transformador do Direito ativista do Humano em sua condição. O Direito situado, com efeito, diz o não-dito 19 de modo sublime, conquanto insurja-se liminarmente à frente das refratárias concepções de índole
Referências bibliográficas e obras consultadas
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TOURAINE, Alain. Pensar outramente: o discurso interpretativo dominante. Petrópolis: Vozes, 2009.
Notas
TOURAINE, Alain. Pensar outramente: o discurso interpretativo dominante. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 149.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. São Paulo: Vozes, 1989.
Cf. HELLER, Agnes. Além da Justiça. Trad. Savannah Hartmann. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998, p. 16-17.
Idem, ibidem, p. 16.
HELLER, Agnes, op. cit., 1998, p. 301, grifamos.
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Isso porque "os princípios tendem a tiranizar, justificar, honrar, injuriar ou esconder os hábitos. Dois homens com princípios iguais querem, verdadeiramente, atingir algo de fundamentalmente diferente, como base nestes princípios ." NIETZSCHE, Friedrich. Para Além do Bem e do Mal. 3ª ed. Trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 89, grifamos.
HELLER, Agnes, op. cit., 1998, p. 301.
Idem, ibidem, p. 310.
HELLER, Agnes, op. cit., 1998, p. 313.
Idem, ibidem, p. 313.
Idem, ibidem, p. 314.
Idem, ibidem, p. 314.
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Moral, Direito e Democracia: o debate Apel versus Habermas no contexto de uma concepção procedimental da filosofia prática. In: MOREIRA, Luiz (Org.). Com Habermas, Contra Habermas. São Paulo: Landy, 2004, p. 147.
HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002.
Cf. HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação. São Paulo: Edições Loyola, 2004.
Sobre o assunto Cf. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
"A assunção do Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da legalidade. Esse princípio agregou o qualificativo ‘substancial’ para evidenciar que exige a conformação da lei com a Constituição e, especialmente, com os direitos fundamentais." MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Vol. 1.5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.23.
Cf. BOFF, Leonardo. São Francisco de Assis: ternura e vigor. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 1982, p. 22 e ss.
Aliás, é uma característica da Hermenêutica Filosófica segundo GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: trações fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 4ª ed. Petrópolis: Vozes, 2002.