4. Aspectos jurídicos da Lei do Abate
O artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica mantém liame com o seguinte dispositivo da mesma codificação:
"Art. 13. Poderá a autoridade aeronáutica deter a aeronave em vôo no espaço aéreo (artigo 18) ou em pouso no território brasileiro (artigos 303 a 311), quando, em caso de flagrante desrespeito às normas de direito aeronáutico (artigos 1° e 12), de tráfego aéreo (artigos 14, 16, § 3°, 17), ou às condições estabelecidas nas respectivas autorizações (artigos 14, §§ 1°, 3° e 4°, 15, §§ 1° e 2°, 19, parágrafo único, 21, 22), coloque em risco a segurança da navegação aérea ou de tráfego aéreo, a ordem pública, a paz interna ou externa."
Em excelente artigo [27], o Professor José Moaceny Félix Rodrigues Filho, com base nos artigos 13 e 303 do CBA, nas causas excludentes de antijuridicidade do Código Penal e nos direitos fundamentais, elabora excelente raciocínio:
"A aeronave considerada hostil é aquela que se encontra em séria situação de ilegalidade diante do Estado, por agredir as normas de navegação aérea e por, deliberadamente, não atender aos imperativos do Poder Público, oriundo da aeronave oficialmente destinada à sua interceptação, portanto, em verdade não concorrem dois interesses justos e legítimos, diversamente, concorrem um interesse justo e um injusto."
"De posse de tal conclusão, seria, portanto, o Estado agindo em legítima defesa própria ou de outrem, já que estaria supostamente presente o injusto atual ou mesmo iminente?"
"Em tese, até poderia ser uma legítima defesa do Estado, no entanto, entendo que, praxeologicamente, articulando a regra posta e o fato constante de seu domínio normativo, também não se trata dessa excludente, pois, tal injusto teria que estar bem caracterizado em forma de agressão, atual ou iminente, que, por si só, já se ensejaria repelir, não sendo necessária a subordinação da conduta a qualquer autorização administrativa para tal fim, conforme peremptoriamente preconiza a legislação em tela."
"Doutra parte, pensar em estrito cumprimento do dever legal seria conceber que a lei, juntamente com sua regulamentação, conferisse diretamente o encargo a ser implementado, no entanto, verifica-se, novamente, o óbice da autorização da alta autoridade administrativa, que, frise-se, não é ordem, mas sim autorização para a destruição da aeronave."
"Assim sendo, a citada autoridade administrativa está a confiar nas informações que lhe chegaram, dando conta do vencimento de todos os procedimentos regulares precedentes à medida extrema, seria como se o dever legal fosse construído pelo próprio agente solicitante da autorização."
"De todo modo, a discricionariedade da autorização, o mérito reservado à máxima autoridade administrativa para tomada da difícil decisão, já traz uma polêmica quanto à aceitação da discriminante em liça, pois, a norma é clara em dizer que se trata de uma autorização e não de uma ordem, o que, neste último caso (ordem), poderiam até estar presentes as balizas demarcadoras da descriminante."
"Desta feita, restou enfim a verificação do exercício regular do direito, causa de exclusão da antijuridicidade e, portanto, do próprio crime, que entendemos compatível à quadratura normativa em destaque."
Essas preciosas linhas à época eram pertinentes, haja vista que a competência era do Tribunal do Júri. Diante da alteração estabelecida pela lei federal nº 12.432, de 2011, forçoso faz atualizar esta linha de raciocínio.
Regulamentando o § 3º do artigo 303 do CBA, o artigo 8º do decreto nº 5.144, de 2004, determinou a responsabilidade da autoridade aeronáutica por seus atos com excesso de poder ou espírito emulatório: "As autoridades responsáveis pelos procedimentos relativos à execução da medida de destruição responderão, cada qual nos limites de suas atribuições, pelos seus atos, quando agirem com excesso ou abuso de poder."
Emulação, segundo Antonio Houaiss [28] é:
"ato ou efeito de emular; sentimento que leva o indivíduo a tentar igualar-se a ou superar outrem; competição, disputa, concorrência (ger. em sentido moralmente sadio, sem sentimentos baixos ou violência); Rubrica: termo jurídico. atitude que, determinada por rivalidade, competição, ciúme, inveja etc., leva alguém a recorrer à justiça em busca de um direito que sabe inexistente"
Por conseguinte, espírito emulatório é aquele em competição, disputa. Diante da soberania, da impessoalidade, da moralidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, não tem guarida em causa excludente de antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) a conduta daquele que, em busca de fama e reconhecimento de bravura, aja sob este espírito.
Excesso de poder versa sobre as causas de exclusão da ilicitude ou justificantes dos artigos 42 a 44, todos do CPM [29] e não do Código Penal, mas convém destacar os excessos doloso e culposo:
"Excesso culposo"
"Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa."
"Excesso escusável"
"Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação."
"Excesso doloso"
"Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso."
Neste âmbito, o ilustre jurisconsulto Álvaro Mayrink da Costa [30] ensina:
"A legislação no art. 42 do CPM enumera casuisticamente, as causas justificantes (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito), entendendo em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente a direito seu ou de outrem. Se exceder-se negligentemente os limites da necessidade, responde pelo ato, se este é punível, a título de negligência, só deixando de sê-lo, quando resultado de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, diante da situação. Todavia, o juiz pode atenuar a pena, ainda, quando punível o ato por excesso doloso."
A respeito do excesso, o jurista José da Silva Loureiro Neto [31] explica:
"Ocorre o excesso quando o agente, após dar início a seu comportamento em conformidade a uma causa de justificação (por exemplo, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito), ultrapassa seus limites legais, excedendo-se, portanto, naquele comportamento, tornando-o reprovável."
"O excesso pode ser doloso e culposo."
"Ocorre o primeiro quando o agente quer deliberadamente um resultado além do permitido e do necessário. Exemplificando, o sujeito em legítima defesa, após dominar seu agressor, passa a agredi-lo violentamente. Responderá evidentemente pelas lesões corporais dolosas causadas. Na legislação penal castrense, ao tratar do excesso doloso, faculta ao juiz ‘atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso‘ (art. 46)."
"Ocorre o segundo, o culposo, quando o agente, embora não querendo o resultado, provoca-o por deixar de observar a atenção e cautela a que estava obrigado em face das circunstâncias, e vai além do que era necessário. Responderá, então pelo excesso, se o fato for previsto como crime culposo..."
Abuso de poder é crime tipificado no artigo 350 do Código Penal, porém atualmente disciplina a matéria a lei federal n. 4.898, de 09 de dezembro de 1965, da qual os artigos 3º, alíneas "a" e "i", e 6º, estabelecem como abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção e à incolumidade física do indivíduo, imputando sanções administrativa, civil e penal, aplicadas de forma cumulativa ou autônoma.
No CPM especificamente nos artigos 400 a 402, constam como crimes contra a vida em tempo de guerra: o homicídio simples [32] (art. 400, "caput") e o qualificado (art. 400, III); e genocídio (arts. 401 e 402). Contudo, não se coadunam com os arts. 9º, parágrafo único, e 15, ambos do CPM, nem estão nos limites da declaração de guerra pelo Presidente da República e da autorização pelo Congresso Nacional (artigos 49, inciso II, e 84, inciso XIX, ambos da atual Carta Magna).
Com grande relevo, nos artigos 205 a 208 constam como crimes contra a vida em tempo de paz: o homicídio simples (art. 205, "caput"), qualificado (art. 205, § 2º), culposo (art. 206); provocação direta ou auxílio ao suicídio (art. 207, "caput"); provocação indireta ao suicídio (art. 207, § 2º); e genocídio (art. 208). O genocídio e as participações direta e indireta ao suicídio quedam muito improváveis de ocorrer. Por outro lado, seriam plausíveis o homicídio simples, o qualificado e o culposo. Nesta seara, o luminar jurista Jorge Cesar de Assis [33] cita julgado interessante:
"Ementa: Homícidio. Crime militar. Estrito cumprimento do dever legal. Excesso doloso. Configura-se o excesso doloso se o réu, embora no cumprimento do dever legal, comete o crime em circunstâncias que demonstrem, se não o desejo de obter o resultado, pelo menos o risco de assumir o resultado. (TJ/MS – Ap. Crim. 906/84 – Rel. Des. Jesus de Oliveira Sobrinho – Fonte: Banco de Dados da Juruá)"
Não esgotando o assunto, os conceitos de espírito emulatório, abuso de poder de excesso de poder e a validade da lei nº 12.432, de 2011, sem adaptação no CPPM, poderão ser objeto de estudo e análise pela doutrina especializada e pelo Colendo STM e quiçá pelo Excelso Pretório, pois envolvem o direito à vida, competência do Tribunal do Júri, pena de morte (artigo 5º da Constituição Cidadã).
5. A esquecida
Sucede que a nova redação do parágrafo único do artigo 9º do CPM limita-se a "ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica".
Com espeque no § 1º do artigo 142 da atual Constituição Federal, que foi regulamentado pelos artigos 16-A e 17, inciso V, e parágrafo único, da lei complementar federal nº 97, de 09 de junho de 1999, com a redação dada pela lei complementar federal nº 117, de 2 de setembro de 2004, ressalta-se a seguinte atribuição da Marinha do Brasil:
"Art. 17. Cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares:"
(...)
"V – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e de áreas portuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução."
"Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Marítima", para esse fim."
Criada pela lei nº 2419, de 10 de fevereiro de 1955, para a defesa da fauna marítima, da flora aquática e para fiscalizar a pesca no litoral brasileiro, além de colaborar nos serviços de repressão a contrabandistas e do narcotráfico e auxiliar no socorro marítimo, prestando serviços também de assistência aos habitantes das zonas litorâneas, a Patrulha Costeira passou a denominar-se a Patrulha Naval (artigo 1º, "caput", do decreto federal nº 5.129, de 6 de julho de 2004). Publicado no dia seguinte, passou a viger desde então (artigo 8º).
O Ministério da Defesa, por intermédio do Comando da Marinha, deverá editar procedimentos complementares ao cumprimento deste decreto (art. 7º). E para estabelecer os níveis de segurança de navios e portos foi instituído, no decreto federal nº 6869, de 4 de junho de 2009, a Rede de Alarme e Controle dos Níveis de Proteção de Navios e Portos (RACNP), com adoção de medidas permanentes de proteção pessoal e material.
Subordinada ao Comando da Marinha, sua finalidade é a "de implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos, em águas jurisdicionais brasileiras, na Plataforma Continental brasileira e no alto-mar, respeitados os tratados, convenções e atos internacionais ratificados pelo Brasil" (art. 1º, parágrafo único). Entre estes, destaca-se a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar ou Convenção de Montego Bay [34] (1982), cujos artigos 17 a 26, 45, 52 a 54 tratam da passagem inofensiva [35], cujo artigo 27 estabelece a jurisdição penal a bordo de navio estrangeiro em mar territorial e zona contígua [36] e cujo artigo 108 trata da repressão internacional ao tráfico ilícito de entupefacientes e de substâncias psicotrópicas em alto mar. Posteriormente, foi aprovada a lei federal nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993, que em artigo 3º institui a passagem inocente [37], correlata à passagem inofensiva.
Voltando ao decreto federal nº 5.129, de 2004, as embarcações estrangeiras em atividades não autorizadas nas águas jurisdicionais brasileiras serão apresadas e encaminhadas pelo Comando da Marinha às autoridades competentes. Quanto ao caso de navios de guerra ou de estado estrangeiros, em atividades não autorizadas, poderá o Comando da Marinha determinar a interrupção das citadas atividades e determinar a sua retirada de águas jurisdicionais brasileiras (art. 2º).
Sob a Marinha do Brasil (MB), a Patrulha Naval será realizada empregando-se meios navais, conceituados como aqueles que: possuem comandante legalmente designado por autoridade constituída e tripulação submetida às regras da disciplina militar; dispõem de armamento fixo em seus conveses; e ostentem sinais exteriores próprios de navios, embarcações e aeronaves pertencentes à Marinha do Brasil. Aliás, a Patrulha Naval poderá utilizar embarcações e aeronaves orgânicas em apoio às suas atividades (art. 3º).
O meio empregado em Patrulha Naval, ao se aproximar de navios ou embarcações para realizar inspeção, deverá ostentar a Bandeira Nacional e as insígnias e tê-las iluminadas, se à noite, transmitindo a ordem de "parar", disseminada por meio de sinais de rádio, visuais e auditivos, nas distâncias compatíveis. Na hipótese de não-atendimento da ordem de "parar", a Patrulha Naval deverá disparar um tiro de advertência, utilizando exclusivamente o armamento fixo de bordo. Se necessário, deverá disparar um segundo tiro de advertência, devendo manter-se, durante o intervalo, os sinais de rádio, visuais e auditivos. Tiro de advertência, neste contexto, é aquele efetuado com o propósito de chamar a atenção do navio ou embarcação, demonstrando força, mas sem a intenção de acertar ou causar danos, sendo que os disparos não indicam o uso da força, mas a disposição iminente de empregá-la (art. 4º, "caput" e §§ 1º, 2º e 4º).
Semelhante ao tiro de abate ou de destruição das ações militares da FAB, a autoridade da MB (art. 4º, § 3º), persistindo a recusa da embarcação em parar, poderá efetuar tiros diretos, com o armamento fixo, sobre o navio ou embarcação infratora, até que a ordem seja atendida, observando os seguintes limites:
- o uso da força, com emprego do armamento, deverá ser limitado ao mínimo necessário para alcançar o resultado desejado;
- os tiros diretos deverão ser executados com projetis de carga não explosiva, em cadência lenta ou em sucessão de rajadas espaçadas; e
- poderão ser utilizados projetis com carga explosiva nos casos em que o infrator responder ao fogo ou encetar qualquer manobra que coloque em risco o meio naval em patrulha, suas embarcações ou aeronaves orgânicas, ou a sua tripulação.
Distinguindo do tiro de abate ou de destruição das ações militares da FAB, a autoridade da MB pode ser o Comandante da Marinha. Se o for (ostentando a patente de oficial-general pelo art. 5º, "caput", da lei complementar federal nº 97, de 1999), o foro especial será o Colendo STM (artigo 6º, inciso I, alínea "a", da lei federal nº 8.457, de 1992). Se envolver apenas os demais oficiais, serão julgados em Conselho Especial de Justiça; caso só haja praça, serão julgados em Conselho Permanente de Justiça (artigo 27 da lei federal nº 8.457, de 1992).
A abordagem para visita e inspeção será efetivada por um grupo de visita e inspeção, composto por militares previamente designados pelo comandante. Os componentes deste grupo deverão portar armamento portátil, pertencente à dotação do Comando da Marinha. O emprego deste armamento portátil pelos componentes do grupo de visita e inspeção fica condicionado às situações em que atos hostis os exponham a risco de morte ou lesão corporal (art. 5º), além de estar acobertado pela legítima defesa (arts. 42, II, e 44, ambos do CPM).
Além disso, o grupo de visita e inspeção poderá ser integrado por representantes de órgão federal ou estadual, não sendo composto por militares previamente designados pelo comandante, nem deverão portar armamento portátil, pertencente à dotação do Comando da Marinha. Estes representantes dos órgãos federais ou estaduais, integrados ao grupo de visita e inspeção, atuarão dentro de suas competências legais (art. 6º).
Na prática, embarcações estrangeiras e nacionais eram apresadas por pesca irregular, documentos incorretos, pessoal sem qualificação, entre outros motivos.
Em 2003, começou a ser debatido a importância estratégica e econômica da defesa da costa marítima brasileira, com a atuação da Marinha do Brasil na área com extensão de mais de 4,5 milhões de km2, composta da Zona Econômica Exclusiva e da Plataforma Continental em mais de 8.000 km de costas, existem imensas riquezas, como a camada do pré-sal. Nesta região, a Marinha do Brasil vem coibindo a atuação pessoas ou grupos que se dediquem a atividades criminosas ou que ameacem a segurança nacional, como: piratas, traficantes de armas e de drogas, assim como pesqueiros em atividade ou situação irregular, e principalmente, o resgate de tripulações de navios acidentados ou afundados. Para a função de patrulha oceânica a MB passou a contar com 16 unidades de Navio Patrulha (NPa), quatro da classe Bracuí (ex-Marinha Britânica classe River) no 5º Distrito Naval, baseados em Rio Grande do Sul, e doze, da Classe Grajaú, operando a partir de Belém, Natal, Salvador e Rio de Janeiro. E desde meados de julho de 2011 são desenvolvidos os cascos dos submarinos nucleares brasileiros com a tecnologia francesa (Scopène).
Finalizando, uma vez que a lei federal nº 12.432, de 2011, não mencionou expressamente as ações militares da Patrulha Naval, queda difícil interpretar que eventuais crimes dolosos contra a vidas de civil possam ser apreciados e julgados pela Justiça Militar, embora os Colendos STJ e STM e o Excelso STF possam julgá-la aplicável a essas ações.