A necessidade concreta da pena, à luz do princípio tridimensional da proporcionalidade

Notas

1. ARRUDA, Élcio. O princípio da proporcionalidade no processo penal: punibilidade extinta com base em certidão de óbito falsa. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 9, nov. 2005, p. 126.
2. BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. Curitiba: Juruá, 2006, p. 84-85.
3. A par da formulação tridimensional do princípio da proporcionalidade de origem alemã, há as construções trinas gestadas no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e na Corte Suprema do Zimbábue (esta, invocada em precedentes judiciais britânicos): "O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, com assento na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 8º, 2; art. 9º, 2; art. 10, 2; art. 11, 2; Protocolo n. 4, art. 2º, 3), invoca o princípio tridimensional da proporcionalidade ao averiguar se a limitação estatal a algum de tais direitos humanos e liberdades fundamentais observa os seguintes critérios: (1) ‛prescrita por lei’ (Goodwin v. The United Kingdom, item 29, 27 de março de 1996) — se está ancorada em expressa previsão do Direito Legislado; (2) ‛proporcional à finalidade legítima perseguida’ (Busuioc v. Moldova, item 62, 21 de dezembro de 2004) — se não exorbita ao resguardar dado interesse público (Beldjoudi v. France); (3) ‛necessária em uma sociedade democrática’ (Chauvy and Others v. France, item 33, 29 de junho de 2004) — se contempla ‛necessidade social premente’ (Chauvy and Others v. France, item 64). [...] Na jurisprudência tradicional do Reino Unido prevalece o raciocínio de que a intervenção judicial no âmbito da discricionariedade administrativa só se justifica em caso de ato administrativo tão desarrazoado que nenhuma autoridade de conduta razoável se disporia a adotá-lo. Esse posicionamento foi assentado pela Corte de Apelações no caso Wednesbury — Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223 —, capitaneada pelo voto do Lorde Greene. Contudo, hoje crescente parcela da jurisprudência britânica examina os temperamentos administrativos a direitos fundamentais sob o enfoque seja da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e do conteúdo da Convenção Européia dos Direitos Humanos de 1950, seja da concepção tridimensional do princípio da proporcionalidade nascida na Suprema Corte do Zimbábue (esta, atualmente, na jurisprudência do Reino Unido, está a (1) influenciar a própria análise do teor da CEDH e a (2) complementar o estudo da jurisprudência da Corte de Estrasburgo), conforme a qual convém saber: (1) se a medida estatal diz respeito à finalidade legislativa ‛importante o suficiente para justificar limitação a direito fundamental’ (similitude com a dimensão da proporcionalidade em sentido estrito de matriz alemã); (2) se há racional conexão entre a medida estatal e sua respectiva finalidade legislativa (semelhança com a dimensão da adequação de matriz alemã); (3) se a medida empregada não vai além do ‛necessário à consecução’ dessa finalidade legislativa (parecença com a dimensão da necessidade de matriz alemã). Trata-se de construção pretoriana idealizada pelo ex-Chief Justice Anthony Gubbay em Nyambirai v National Social Security Authority [1996] (1) SA 636 (inspirado na jurisprudência do Canadá e da África do Sul, segundo informa Lorde Clyde), entendida pelo Pretório Excelso do Zimbábue como pertinente para aferir a razoabilidade, na sociedade democrática, da cobrança de determinado tributo. [...]" Cf. FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 8, 9, 11, 12, 13 e 14.
4. BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheidung von prima facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden. Hamburg: Nomos-Verlag, 1998, p. 116. Apud AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 36. Nesse sentido: BRAGA, Valeschka e Silva. Op. cit., p. 86.
5. Manteve-se ortografia original, em português europeu.
6. PORTUGAL. Tribunal Constitucional (Primeira Secção). Trecho do item 4 da Capítulo II (Fundamentos) do Acórdão nº 414/99 (Processo n^o 940/98). Relator: Conselheiro Vítor Nunes de Almeida. Disponível em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990414.html>. Lisboa, 29 de Junho de 1999. Acesso em: 22 jul. 2010.
7. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 53.
8. BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. Curitiba: Juruá, 2006, p. 90.
9. Ibid., loc. cit.
10. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 224.
11. De acordo com o magistério de Hans Welzel, o tipo penal alude "à descrição concreta da conduta proibida (do conteúdo ou da matéria da norma)", ao passo que a antijuridicidade consiste na "contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto". Cf. WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: RT, 2001, p. 51.
12. BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131.
13. BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3. ed. São Paulo: 2003, p. 53.
14. Por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941), o Direito Penal Positivo pátrio adota divisão bipartida do gênero infração penal, bifurcado nas espécies crime e contravenção. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 93.
15. JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 588.
16. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 52.
17. JAKOBS, Günther. Op. cit., p. 598.
18. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 155.
19. Ibid., p. 95.
20. Em sentido diverso, considerando a culpabilidade "pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime", cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 454.
21. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., loc. cit.
22. WELZEL, Hans. Op. cit., p. 66.
23. BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 131-132.
24. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 651.
25. WELZEL, Hans. Op. cit., p. 93.
26. Ibid., loc. cit.
27. CALLEGARI, André Luís. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 91.
28. Ibid., loc. cit.
29. Ibid., loc. cit.
30. Ibid., loc. cit.
31. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 276.
32. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 244, 328.
33. TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 148.
34. Ibid., p. 378.
35. SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2005, p. 213.
36. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 18.
37. Id. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 57.
38. Ibid., loc. cit.
39. Ibid., p. 60.
40. Ibid., p. 58.
41. SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerária: contributo para uma construção no direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2005, p. 219.
42. TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 185.
43. Ibid., p. 190.
44. Ibid., loc. cit.
45. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Renavan, 2000, p. 212. Apud ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 87.
46. SANTANA, Selma Pereira de. Op. cit., p. 220.
47. Ibid., loc. cit.
48. NAHUM, Marco Antonio Rodrigues. Inexigibilidade de conduta diversa: causa supralegal excludente de culpabilidade. São Paulo: RT, 2001, p. 18.
49. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 275.
50. Ibid., loc. cit.
51. Critica Reale Jr.: "Considero ser impossível a construção de um homem médio, no que concorda a maioria dos autores. O critério do ‘homem médio’ não é necessário, nem suficiente. Não é necessário, visto que cada um de nós fabrica o seu tipo de homem médio, cuja figura muitas vezes não será sequer a imagem de nós mesmos. A média é possível ser fixada acerca da causalidade material, assim como sobre a normal previsibilidade nos delitos culposos mas, em termos de reprovação, de juízo de valor, é impossível encontrar a média humana, com o grave perigo de se cair na irrealidade, através da soma de qualidades muitas vezes inconciliáveis ou de se efetuarem generalizações com base em dados estatísticos. O homem médio é um homem impossível, formado por qualidades e defeitos desconexos, distante da situação concreta na qual se realizou a ação que se julga. O juiz deveria sair de si mesmo para construir um homem médio, colocá-lo na situação concreta e julgar, paradoxalmente, à luz desse critério, qual o poder de um ente ideal, a fim de estabelecer a exigibilidade ou não do agir concreto do agente. Tal operação resultaria em um abstracionismo, passando por várias etapas, o que inevitavelmente desfigura o real." (grifos do autor) Cf. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 182. Comenta Juarez Tavares: "Relativamente ao conceito de homem médio, pode-se notar que ele deriva do raciocínio positivista do estímulo-resposta: o homem mediano é aquele que puder, segundo um juízo hipotético, reagir conforme os estímulos (bons estímulos). Em oposição a esse conceito, entendido por alguns como insustentável [...], os autores modernos orientam-se pelo agente individual, tomado segundo suas condições favoráveis e desfavoráveis, inatas e adquiridas, de modo que seus defeitos, para os quais não tenha contribuído diretamente, não podem ser levados em conta como fatores de aumento de culpabilidade." Cf. TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 24.
52. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1989, p. 376. (Tradução livre nossa.)
53. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p. 271.
54. Ibid., loc. cit.
55. Ibid., p. 275.
56. Observa Afrânio de Sá que o Estado de Direito, " surgido ao influxo dos Direitos do Homem, pela primeira vez configurados na declaração francesa", tem como princípio informador de sua estrutura a legalidade, "à qual estariam submissas as partes envolvidas em qualquer querela, tanto autoridades como indivíduos". Cf. SÁ, Afrânio. Princípio da legalidade no estado liberal e social. 1977. 192 f. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas) — Centro de Ciências Sociais, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1977, p. 58. Essa acepção clássica de legalidade reflete o axioma de origem britânica, deveras comezinho no Direito Constitucional e no senso crítico da sociedade democrática, de que "nenhum homem está acima da lei" (no man is above the law). Cf. DICEY, Venn Albert. Introduction to the study of the law of the constitution. London: 1895. Disponível em: <http://www.constitution.org/cmt/avd/law_con.htm>. Acesso em: 25 jul. 2010. Tal obra de Dicey, cuja edição inaugural data de 1895, compõe a consuetudinária Constituição britânica. Cf. PREECE, Warren E. (Ed.). The New Encyclopaedia Britannica: Micropaedia. Chicago: 15th ed., 1980, v. 3, p. 530.
57. BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao direito penal: análise do sistema penal à luz do princípio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 147-149. Nesse sentido: "Segundo Mezger, chega-se ao conceito de consciência de antijuridicidade através de uma valoração paralela na esfera do profano. Para o penalista alemão, o profano é o extrajurídico, dessarte se o agente conseguir, v.g., através de normas sociais, morais, religiosas, apreender o desvalor de sua conduta, ele terá a consciência da antijuricidade." Cf. ibid., p. 148. Maria Helena Diniz recorda o magistério de Miguel Reale, segundo o qual "são valores religiosos, morais, estéticos, econômicos, sociais etc., que conduzem o ser humano à obediência da norma jurídica". Cf. DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: EDUC/RT, 1976, p. 108-109.
58. Perlustra Enrico Ferri: "Nos casos ordinários, será também impossível ao acusado provar a sua absoluta boa fé, mesmo se materialmente não conhecer as disposições da lei, não só porque as experiências da vida quotidiana (e tanto mais as da própria e específica atividade profissional) fazem tomar conhecimento das proibições e restrições legais, mas também porque depois a consciência dos homens normais adverte da ilicitude de certas ações dolosas, culposas ou contravencionais." Cf. FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Campinas: Bookseller, 1996, p. 422.
59. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 621.
60. MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Porto Alegre: SAFE, 1988, p. 158.
61. MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 375.
62. Ibid., loc. cit.
63. Ibid., loc. cit.
64. GREGO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral (arts. 1º a 120 do CP). 11. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 425.
65. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Barcelona: Bosch, 1981, v. 1, p. 624. Apud SILVA FRANCO, Alberto. Erro sobre a ilicitude do fato. In: SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui (Org.). Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2000, v. 1. p. 346.
66. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 308.
67. Ibid., loc. cit.
68. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 408. (Tradução livre nossa.)
69. Ibid., loc. cit. (Tradução livre nossa.)
70. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 262.
71. Ibid., loc. cit.
72. Consoante Luiz Flávio Gomes, "culpabilidade, hoje, é juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o Direito." Cf. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007, v. 2, p. 543-544. O mesmo autor explica que a culpabilidade penal "conta com três requisitos: (a) a capacidade de querer e de entender (imputabilidade); (b) a consciência da ilicitude (consciência real ou potencial da ilicitude) assim como (c) a normalidade das circunstâncias (exigibilidade de conduta diversa)". Cf. ibid., p. 581.
73. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 218.
74. TEOTÔNIO, Luís Augusto Freire. Culpabilidade: concepções e modernas tendências internacionais e nacionais. Campinas: Minelli, 2002, p. 86.
75. GOMES, Luiz Flávio. Proporcionalidade e a tríplice função da culpabilidade no Direito Penal. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 9, nº 107, out. 2001, p. 10.
76. BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 78.
77. Sobre as teorias preventivas da pena, especialmente no tocante às modalidades de prevenção geral, cf. FROTA, Hidemberg Alves da. Lineamentos sobre a teoria da prevenção geral da pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 11, nº 45, out.-dez. 2003, p. 134-158.
78. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 150.
79. Os poderes estatais não são meras faculdades. Representam deveres — deveres-poderes, na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Eros Roberto Grau, ou poderes-deveres, segundo a ótica majoritária na Ciência do Direito Público, a exemplo do magistério de José Cretella Júnior. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 69; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209; CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 18. Assiste razão aos magistérios de Bandeira de Mello e de Grau. O dever estatal condiciona o poder estatal. Este decorre daquele. "Quem quer o fim dá os meios", recorda o Ministro Paulo Brossard. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trecho da ementa do acórdão em sede do Habeas corpus nº 71.039/RJ. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 7 de abril de 1994. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 dez. 1996, p. 48.708. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010. Diante do exposto, em vez da típica expressão publicista poder-dever, adota-se neste estudoa locução dever-poder. Esclarece Bandeira de Mello: "Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade." Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., loc. cit. Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito Público e da Teoria Geral do Direito Penal, preferível a expressão inusual e de duvidosa sonoridade dever-poder estatal punitivo à clássica e elegante locução jus puniendi. Não se trata do Estado-juiz aplicar a pena no caso concreto apenas quando e se lhe aprouver fazê-lo, como se fosse direito subjetivo sancionatório de âmbito penal, inerente a exercício arbitrário ou incondicionado da função jurisidicional. O Poder Judiciário não dispõe a seu talante do interesse de impor sanção penal. Subordinam-se os agentes, os órgãos e as entidades do Poder Público aos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público. Inadmissível quer a renúncia ao poder punitivo pelo Estado, quer o predomínio de interesses segmentados (seja o interesse estatal secundário, específico do Estado, seja o interesse de amplos ou restritos setores privados) sobre o interesse estatal primário, o interesse público, manifestação da soberania popular e das aspirações da coletividade de superior relevo, entalhadas no ordenamento jurídico. Nessa senda: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 62-65, 88-90. Aprofunda Manoel Pedro Pimentel: "Hoje não é correto falar-se na existência do jus puniendi. O Estado não é titular de um direito subjetivo de punir. Segundo o ensinamento de Santi-Romano, o que existe realmente é um poder-dever de punir. O Estado tem o poder de punir, em razão de ser soberano e esse poder constituir-se em um atributo da soberania. E, ao mesmo tempo, tem o dever de punir, que o Estado mesmo se impõe pela exigência de cumprir uma obrigação decorrente das suas finalidades. O jus puniendi seria renunciável, entretanto o Estado não pode renunciar ao exercício da punição. É verdade que o poder-dever de punir pode sofrer derrogação, pela prescrição ou outras causas extintivas de punibilidade. Todavia, essa perda de condição não significa renúncia do Estado, mas limitação de ordem pública traçada por ele próprio no interesse dos cidadãos. O poder-dever de punir é o que convém ao caráter público do Direito penal." (grifos do autor) Cf. PIMENTAL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983, p. 177. A exemplo das demais atividades estatais, cumpre ao múnus judicante penal aplicar concretamente a pena emoldurado e norteado pelo arquétipo normativo do Direito Positivo, mormente pelo princípio da legalidade, conciliando o atendimento dos anseios maiores da sociedade com a preservação da dignidade da pessoa humana, mediante atuação razoável e proporcional, pautada pelos condimentos materiais e formais do devido processo legal. Também a exemplo das demais atividades estatais, o princípio tridimensional da proporcionalidade deve servir de baliza à incumbência judicial de se aplicar a sanção penal no caso concreto.
80. JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 12.
81. Ibid., loc. cit.
82. "O trabalho de balanceamento entre direitos fundamentais consagrados na Constituição é o que se espera, pois, do mandado de ponderação, próprio do princípio da proporcionalidade em sentido estrito. A necessária ponderação tem lugar no momento em que uma norma de direito fundamental entra em colisão com outra cujo mandamento diga respeito a outro direito, igualmente fundamental. Isto se dá uma vez que ambas constituem princípios jurídicos, e como tais, quando colidem, está ordenada uma ponderação." (grifos nossos) Cf. GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 171.
83. Com suporte no magistério de Vitalino Canas, nota-se que os princípios, por terem assento constitucional, devem ser conciliados de modo que, de preferência, haja o mínimo de atrito entre tais normas e, em todo caso, não se atinja o núcleo essencial das mesmas, a fim de que não se alveje, por conseqüência, o valor da dignidade da pessoa humana. Recorda José Roberto Pimenta Oliveira: "Vitalino Canas, enfaticamente, preleciona, sem rejeitar a ligação aos direitos fundamentais, que ‘o princípio da proporcionalidade ancora-se em última análise nos valores da dignidade da pessoa, via valores da liberdade, autonomia e livre expressão e desenvolvimento da personalidade’. A presencialidade dos princípios mantém, com efeito, direta referência à persecução da ‘finalidade maior de um sistema jurídico-democrático: legalidade, com respeito à dignidade humana’. A razoabilidade/proporcionalidade, em face de situações em que se contrapõem bens, interesses, princípios jurídicos constitucionalmente acolhidos com repercussões diretas ou indiretas para o valor da dignidade, encarece a doutrina, ‘determina a busca de uma ‘solução de compromisso’, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu ‘núcleo essencial’, onde se acha insculpida a dignidade humana’." (grifos do autor) Cf. CANAS, Vitalino. Princípio da proporcionalidade. In: FERNANDES, José Pedro (Dir.). Dicionário Jurídico da Administração Pública. Lisboa: Fundação Luso-Americana para o Desenvolvimento, 1994, v. 6, p. 597. Apud OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 222.
84. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 151-152.
85. Ibid., p. 151.
86. Ibid., loc. cit.
87. A prevenção geral positiva stricto sensu, incondicionada ou propriamente dita plasma a perspectiva de teoria da prevenção geral positiva mais notória, planteada por Günther Jakobs, conforme o qual a pena "deve garantir a segurança das expectativas dos contatos sociais, possibilitando a existência da própria sociedade". Cf. JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 20. Cônsono o escólio de Cristina Zackseski, a prevenção geral positiva "insiste claramente na afirmação simbólica da validade das normas, no que esta afirmação favoreceria o processo de integração social em torno dela, e restabeleceria a confiança institucional que brada pela percepção do desvio". Cf. ZACKSESKI, Cristina. Da prevenção penal à "nova prevenção". Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n^o 29, jan.-mar. 2000, p. 174. O magistério de Tatiana Machado Corrêa agremia diversas facetas relevantes da prevenção geral positiva delineada por Günther Jakobs: (1) "deve garantir a segurança das expectativas nos contatos sociais, possibilitando a existência da própria sociedade"; (2) "restaurar a configuração normativa da sociedade"; (3) "a pena se dirige a todos os membros da sociedade, posto que necessária à reafirmação da vigência da norma infringida"; (4) o "que se previne é a erosão da configuração normativa real da sociedade"; (5) o "fim da pena é o de garantir a vigência da norma, promover a confiança na norma, a fim de que isto repercuta em todos os sujeitos"; (5) "a pena demonstra que o autor não se organizou corretamente, significa que o comportamento infrator não é determinante, a norma é que continua sendo o determinante"; (6) "a sociedade deve então exercer legítima defesa ao infrator da norma, anulando a conduta contrária à norma, mediante pena, cuja medida será regida pela medida de denegação da personalidade objetiva no fato e não para intimidar"; (7) a "pena significa a permanência da realidade da sociedade sem modificações, a confirmação da sua identidade normativa, podendo produzir outros efeitos de caráter não essencial ao seu fim, tais como a intimidação e o exercício de fidelidade ao direito". Cf. CORRÊA, Tatiana Machado. Crítica ao conceito funcional de culpabilidade de Jakobs. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 51, nov.-dez. 2004, p. 222-224.
88. A teoria da prevenção geral negativa — originalmente ideada pelo penalista alemão Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) sob o nome teoria da coação psicológica ou teoria do constrangimento psicológico — enxerga na pena, quando aplicada ao caso concreto ou apenas cominada em abstrato, efeito intimidatório sobre o corpo coletivo e fator de desestímulo para delinqüentes da atualidade ou eventualmente daqueles do porvir, conscientizando ambos de que a prática do delito é contraproducente (desfavorável do ponto de vista da relação custo-benefício). Nesse sentido: QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 49; SCHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002, p. 131; TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal; um estudo sobre o recente percurso da legislação brasileira e as teorias da pena. São Paulo: RT, 1996, p. 113; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 113-116; TELES, Ney Moura. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, v. 2, p. 31; JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general; fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 26-29. No dizer de Cristina Zacksescki, a prevenção geral negativa, "centrada na intimidação pela cominação da pena em abstrato", semeia "contramotivação aos comportamentos ilegais" ou "dissuasão dos infratores potenciais". Cf. ZACKSESKI, Cristina. Da prevenção penal à "nova prevenção". Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n^o 29, jan.-mar. 2000, p. 169. Ponderada a posição de Francisco de Assis Toledo: "Se, de um lado, não se deve generalizar a eficácia do caráter intimidativo-pedagógico da pena, pela simples existência da cominação legal, de outro, parece-nos igualmente irrealístico deixar de admitir que a prevenção geral do crime, por meio da elaboração dos tipos e da cominação das penas, é algo, do ponto de vista do Estado e do indivíduo, bem mais concreto do que meros artigos de lei colocados sobre o papel. É, com efeito, uma autorização para agir, passada em favor dos órgãos estatais; é, em suma, ameaça bem real que se exterioriza e se prolonga, no meio social e comunitário, pela presença física e atuante dos vários organismos empenhados na persecutio criminis." Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 4-5.
89. O magistério de Zaffaroni et alii clarifica que a prevenção especial positiva engloba série de propostas atinentes à integração do egresso ao seio do corpo coletivo, ao fagocitar esta subespécie preventiva as chamadas "ideologias re": "ressocialização, reeducação, reinserção, repersonalização, reindividualização, reincorporação." Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1, p. 126. De acordo com a prevenção especial positiva, sumariza Reinhart Maurach, "o autor deve ser preparado pela execução [da pena] para a futura vida em sociedade". Cf. MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962, v. 1, p. 65. (Tradução livre nossa.)
90. Em sede pena de prisão, esclarece Alberto Zacharias Toron, a prevenção especial negativa "pode ter caráter temporal, quando com a pena se aparta o sentenciado de forma perpétua, ou por um determinado período da vida social, custodiando-o", mas também pode "ter um caráter absoluto (definitivo) quando se trata da pena de morte (não se conhece nesta hipótese nenhum caso de reincidência) ou relativo quando destrói parcialmente a pessoa e, por exemplo, castra-se o estuprador ou cortam-se as mãos do assaltante ou, ainda, as pernas do trombadinha etc". Cf. TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal; um estudo sobre o recente percurso da legislação brasileira e as teorias da pena. São Paulo: RT, 1996, p. 199. Assere Cristina Zackseski que a prevenção especial negativa contempla a "neutralização ou intimidação do criminoso". Cf. ZACKSESKI, Cristina. Da prevenção penal à "nova prevenção". Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n^o 29, jan.-mar. 2000, p. 173. Com efeito, entre as modalidades da prevenção especial, Reinhart Maurach elenca a prevenção especial por intimidação ("o autor deve ser intimidado, pelos efeitos da pena executada, a não praticar delitos no futuro") e por asseguramento ou inocuização ("pela execução da pena na pessoa do delinqüente, a sociedade quedará assegurada, permanente ou provisoriamente, frente ao mesmo"). Cf. MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal. Barcelona: Ariel, 1962, v. 1, p. 65. (Tradução livre nossa.)
91. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000, p. 105.
92. Duvidoso, infere-se do magistério de Zaffaroni et alii, o efeito dissuasório da pena, a título de prevenção geral, sobre homicidas passionais (e demais criminosos envoltos em "circunstâncias pouco propícias à reflexão sobre a ameaça penal"), bem assim sobre infratores motivados por patologia ("semi-imputáveis"), fanatismo (v.g., político ou religioso), crença na própria invulnerabilidade ao controle penal (e.g., os chamados "criminosos do colarinho branco") e perspectiva de lucros vultosos ("crime as business"). Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1, p. 118-119. Nessa toada, Esteban Righi reputa impassíveis de intimidação os "deliqüentes habituais" e os criminosos passionais. Cf. RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 43. Ainda nessa direção, Cezar Roberto Bitencourt aventa também como exemplos "os delinqüentes profissionais, os habituais ou os impulsivos ocasionais". Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 115.
93. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Op. cit., p. 105.
94. Ibid., p. 109.
95. Ibid., p. 116.
96. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Op. cit., p. 121.
97. Para o magistério de Maria Helena Diniz coação alude à aplicação de sanção jurídica e coerção concerne à coação psicológica, isto é, à pressão psicológica anterior à coação (isto é, prévia à execução da sanção jurídica): "Há, realmente, uma diferença entre essas três expressões: a ‘coerção’, apesar de se definir como ato de coagir, reside na consciência e exerce pressão sobre a vontade livre do obrigado; a ‘sanção’, já existe na norma, é uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica através dos órgãos competentes e a ‘coação’ consiste na aplicação dessa sanção, é um ato de coagir, mas que se exerce sobre uma ou várias pessoas para levá-las a agir de determinada maneira." Cf. DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. São Paulo: EDUC/RT, 1976, p. 106-107. Com fincas no ensinamento de Diniz, optamos por considerar coatividade psicológica sinônimo de coercibilidade e de coatividade em sentido técnico-jurídico propriamente dito a capacidade da sanção jurídica, quando imposta, no caso concreto, suscitar a coação jurídica e o conseqüente adimplemento do dever jurídico até então desatendido.
98. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 123.
99. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 143.
100. Ibid., loc. cit.
101. MIR PUIG, Santiago. Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ene.-abr. 1986, p. 55-56.
102. Na ótica de Gamil Föppel el Hireche, a concepção preventiva de Mir Puig, comparada com a de Roxin, possui caráter demasiado retributivo: "Efetivamente, um dos aspectos mais importantes da Teoria Dialética Unificadora foi a limitação às penas impostas por Roxin, com fundamento na culpabilidade. Entretanto, se existe este elo de aproximação com a prevenção geral positiva limitadora — a teoria de Roxin desta se afasta quando se vê que, para Mir Puig, a retribuição ganha muito mais importância que em Roxin. Desta maneira, a par da semelhança efetivamente existente, não se pode considerar que Roxin é partidário da prevenção geral positiva limitadora, quando considerada isoladamente, mesmo porque ele mesmo teceu críticas à prevenção geral, conforme se vê: ‘A teoria da prevenção geral encontra-se, assim, exposta a objeções de princípio semelhantes às outras duas: não pode fundamentar o poder punitivo do Estado em seus pressupostos, nem limitá-lo nas suas conseqüências; é político criminalmente discutível e carece de legitimação que esteja em consonância com os fundamentos do ordenamento jurídico.’ ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, p. 25." Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 37. Para Santiago Mir Puig, o magistério de Claus Roxin admite a prevenção geral positiva se esta respeitar o limite da culpabilidade (a nominada prevenção geral compensadora ou integradora socialmente) e repele a prevenção geral negativa, porque seu efeito intimidatório, para o Mestre de Munique, tende a ultrapassar o limite da culpabilidade. Por outro lado, Roxin, lembra Mir Puig, permite que se fixe pena abaixo do adequado à culpabilidade, a fim de se evitarem efeitos contraproducentes do ângulo preventivo-especial (efeito dessocializador, por exemplo), contanto que a pena seja suficiente para a defesa da ordem jurídica. Cf. MIR PUIG, Santiago. Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ene.-abr. 1986, p. 56-57.
103. ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 65-66.
104. Ibid., loc. cit.
105. JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 43.
106. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 157.
107. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 124.
108. "A principal crítica à teoria da prevenção geral positiva fundamentadora refere-se à possibilidade dela ampliar a tendência da resposta penal diante dos problemas sociais, sendo, portanto, contrária ao Direito Penal mínimo postulado pelas correntes mais progressistas, dentre as quais, a Nova Defesa Social [...]. Além disso, a teoria fundamentadora, conduzida ao extremo, nega o critério de proporcionalidade entre a pena e a violação do bem jurídico tutelado pela norma." Cf. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000, p. 106.
109. "A despeito de não se declarar expressamente minimalista, pode-se inferir, do ideário de Claus Roxin, uma série de princípios relacionados também com o minimalismo. De fato, ao se alinhar favoravelmente a um Direito Penal subsidiário, reconhece que a sanção jurídico penal é a última ratio do controle, a última forma de solução do conflito. Assim sendo, manifesta-se contrário ‘à criminalização de qualquer bagatela’. Demais disso, constata-se que a teoria formulada é eminentemente garantista, de modo a impedir as violações injustificadas à liberdade dos cidadãos, estabelecendo uma pena limitada pela culpabilidade." Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 133.
110. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007, v. 2, p. 574.
111. Ibid., p. 575.
112. Ibid., p. 574.
113. Ibid., loc. cit.
114. Art. 59 do Código Penal brasileiro (redação alterada pelo art. 1º da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984), in litteris: Fixação da pena Art. 59 — O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:  I — as penas aplicáveis dentre as cominadas; II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível." 
115. ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 46, jan.-fev. 2004, p. 57.
116. Ibid., loc. cit.
117. O princípio da dignidade da pessoa humana goza de indiscutível primazia na ordem jurídica brasileira: "O direito à preservação da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) é um dos fundamentos da República Federal do Brasil e, desse modo, a dignidade é colocada como o centro, o vértice normativo e axiológico de todo o sistema jurídico, tendo o constituinte reconhecido que o homem constitui a finalidade precípua e não apenas o meio da atividade estatal." (grifo da autora) Cf. SILVA, Sandra Maria da. Direito fundamental à filiação e a negatória de paternidade. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 11, nº 16, mai. 2009, p. 88. Disponível em: <http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010. Para maiores subsídios acerca da repercussão do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Positivo do Brasil e do exterior, cf. FROTA, Hidemberg Alves. O princípio da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro e comparado. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 9, nov. 2005, p. 95-123. Disponível em: <http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010. Nesse sentido: Id. O princípio da dignidade da pessoa humana à luz do direito constitucional comparado e do direito internacional dos direitos humanos. Revista Latinoamericana de Derecho, México, D.F., v. 2, nº 4, jul.-dic. 2005, p. 1-26; Id. O princípio da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro e Comparado. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 9, jul.-dez. 2005, p. 95-123; Id. O princípio da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro, Comparado e Internacional. Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 1, nº 99, mar. 2008. 2 CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.)
118. O princípio da dignidade da pessoa humana "fundamenta e confere unidade" aos direitos fundamentais e à ordem econômica. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 70.
119. Para maiores subsídios relativos ao cerne do princípio da supremacia do interesse público, cf. FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-51. Para elementos de reflexão concernentes aos desdobramentos, no Direito Positivo pátrio e estrangeiro, do princípio da supremacia do interesse público, cf. id. O princípio da supremacia do interesse público no Direito brasileiro e Comparado. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 8, jan.-jun. 2005, p. 161-176. Disponível em: <http://www.uniube.br/publicacoes/unijus>. Acesso em: 09 abr. 2010. Nesse sentido: Id. O princípio da supremacia do interesse público no Direito Positivo Comparado: expressão do interesse geral da sociedade e da soberania popular. Revista Jurídica UNIDERP, Campo Grande, v. 7, nº 2, jul.-dez. 2004, p. 67-86; Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 45, n^os 1 e 2, jan.-dez. 2004, p. 229-250; Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 60, nº 239, jan.-mar. 2005, p. 45-65; Revista Ibero-americana de Direito Público, Rio de Janeiro, v. 5, nº 20, out.-dez. 2005, p. 163-184.
120. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1, p. 126.
121. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Quinta Câmara Criminal). Trecho da ementa do acórdão em sede do Agravo em Execução nº 70015235948 (Comarca de Porto Alegre). Relator: Desembargador Amilton Bueno de Carvalho. Porto Alegre, 14 de junho de 2006. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 19 jun. 2006. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
122. Ibid., loc. cit.
123. Ibid., loc. cit.
124. Ibid., loc. cit.
125. Ibid., loc. cit.
126. Ibid., loc. cit.
127. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime" (§ 55). Apud PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 02P1232. Relator: Juiz Conselheiro Pereira Madeira. Lisboa, 9 de Maio de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 72-73.
128. Manteve-se a redação original, em português europeu.
129. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 73.
130. DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal; sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 109.
131. A sinonímia, na linguagem do Direito português, entre "medida da culpa" e "medida da culpabilidade" se nota sobressalente neste trecho da ementa do Acórdão de 4 de novembro de 2005, do Tribunal da Relação de Guimarães (Relator, Juiz Desembargador Anselmo Lopes): "I – A culpa é o juízo de censura que se faz ao agente por não se ter comportado, como podia e devia, de acordo com o direito; está ligada ao princípio do respeito pela dignidade da sua pessoa e limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção (a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa, sendo esta o pressuposto e limite daquela, falando-se, então, em moldura da culpa." (grifo nosso) Cf. PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal (Processo nº 385/05-1). Relator: Juiz Desembargador Anselmo Lopes. Guimarães, 11 de Abril de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesta senda, reportemo-nos à jurisprudência do Tribunal da Relação de Évora (Relator, Juiz Desembargador Alberto Mira), na passagem a seguir reproduzida do Acórdão de 6 de dezembro de 2005. Em relação ao referido julgado, cotejem-se as considerações do próprio TRE com aquelas à época colhidas de tradução portuguesa, consignada pelo voto do eminente Relator, de estudo de Claus Roxin publicado na Espanha ("Derecho Penal - Parte General, Tomo I, Tradução da 2.ª edição Alemã e notas por Diego-Manuel Luzón Penã, Miguel Díaz Y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas), págs. 99/101 e 103"): "Dito de uma outra forma, a função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos. O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos. Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente. Como refere Claus Roxin, em passagens escritas perfeitamente consonantes com os princípios basilares no nosso direito penal, «a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada. A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e "merecida" é só uma pena de acordo com a culpabilidade. Certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva. A pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais»." (grifos do autor) Cf. PORTUGAL. Tribunal da Relação de Évora (Secção Criminal). Recurso Penal (Processo nº 1247/05-1). Relator: Juiz Desembargador Alberto Mira. Évora, 6 de Dezembro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 14 out. 2006. Comparando-se a citação do magistério de Jorge de Figueiredo Dias registrada no corpo deste artigo com outra obra de sua autoria, vertida para o português brasileiro, corrobora-se o indício fundado de que, de fato, no contexto em estudo, medida da culpa corresponde à medida da culpabilidade: "Num Estado de Direito, de cariz social e democrático, a função do direito penal só pode consistir, não na realização de qualquer idéia absoluta de retribuição, mas no propósito de constituir uma ordem efetiva (se bem que subsidiária) de proteção de bens jurídico-penais; é dizer, das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. Conseqüentemente, o momento inicial e decisivo de fundamentação da pena deve residir na necessidade de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, pela reafirmação das orientações culturais e dos critérios ético-sociais de comportamento que naquela se contém. Por outro lado, sendo a pena aplicada a uma pessoa humana, aquela não pode deixar de respeitar o ‘axioma antropológico’ da eminente dignidade desta e, por isso, de ser fundamentada e medida pela culpabilidade do agente." (grifos nossos) Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 267. As transcrições desta nota de rodapé acabam por servir de achegas ao exame da culpabilidade e das finalidades preventivas da pena.
132. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime" (§ 55). Apud PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo nº 02P1232. Relator: Juiz Conselheiro Pereira Madeira. Lisboa, 9 de Maio de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal: sobre os fundamentos da doutrina penal; sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 109.
133. Ibid., loc. cit.
134. Ibid., loc. cit.
135. Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 229.
136. Ibid., loc. cit.
137. Ibid., loc. cit.
138. Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 230.
139. Ibid., loc. cit.
140. Ibid., loc. cit. Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 231.
141. PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça (Secção Criminal). Recurso Penal (Processo nº 04P4107). Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005. Relator: Juiz Conselheiro Henriques Gaspar. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
142. DIAS, Jorge de Figueiredo. O código penal português de 1982 e a sua reforma. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, Coimbra, v. 3, nº 2-4, abr.-dez. 1993, p. 186-187. Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Recurso Penal (Processo nº 0415662). Relator: Juiz Desembargador Borges Martins. Porto, 17 de Novembro de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
143. Ibid., loc. cit.
144. Ibid., loc. cit.
145. Ibid., loc. cit.
146. Ibid., loc. cit.
147. Ibid., loc. cit.
148. Ibid., loc. cit.
149. PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Recurso Penal (Processo nº 1056/05). Relator: Juiz Desembargador Oliveira Mendes. Coimbra, 5 de Novembro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
150. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas, 1993, p. 331-332. Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal (Processo nº 1545/04-1). Relator: Juiz Desembargador Nazaré Saraiva. Guimarães, 11 de Julho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
151. Ibid., loc. cit.
152. "Elucida ainda a este respeito o Professor Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 497 e 498 que ‛o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição, o que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.’" Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime" (§§ 497 e 498). Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra (Secção Criminal). Recurso Criminal (Processo nº 336/06). Relator: Juiz Desembargador Luís Ramos. Coimbra, 14 de Junho de 2006. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido: Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 331-332.
153. Id. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas, 1993, p. 331-332, § 500. Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Recurso Penal (Processo nº 1545/04-1). Relator: Juiz Desembargador Nazaré Saraiva. Guimarães, 11 de Julho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
154. Ibid., loc. cit.
155. Ibid., p. 333.
156. Grifo nosso.
157. Id. Direito penal português: as conseqüências jurídicas do crime" (§§ 497 e 498). Apud PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra (Secção Criminal). Recurso Criminal (Processo nº 336/06). Relator: Juiz Desembargador Luís Ramos. Coimbra, 14 de Junho de 2006. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010. Nesse sentido: Nesse sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra, 2005, v. 2, p. 331-332.
158. Ibid., loc. cit.
159. Ibid., loc. cit.
160. Ibid., loc. cit.
161. Preservou-se o estilo de enumeração próprio da linguagem forense portuguesa.
162. PORTUGAL. Tribunal da Relação de Lisboa. Recurso Penal (Processo nº 4604/2005-3). Relator: Juiz Desembargador Clemente Lima. Lisboa, 15 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
163. Ibid., loc. cit.
164. Ibid., loc. cit.
165. Ibid., loc. cit.
166. BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Consulta processual. Disponível em: <http://www.trf3.gov.br/trf3r/index.php?id=26&op=Consulta&Processo=200403990234682&TFases=1>. Acesso em: 3 out. 2006.
167. PINHEIRO, Aline. Veredicto sem fim: marinheiro espera 30 anos para ir a Júri popular. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 28 ago. 2006. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-ago-29/marinheiro_espera_30_anos_ir_juri_popular>. Acesso em: 26 jul. 2010.
168. Ibid., loc. cit.
169. Ibid., loc. cit.
170. Ibid., loc. cit.
171. Ibid., loc. cit.
172. Ibid., loc. cit.
173. Ibid., loc. cit.
174. Ibid., loc. cit.
175. Ibid., loc. cit.
176. Ibid., loc. cit.
177. Ibid., loc. cit.
178. Ibid., loc. cit.
179. Ibid., loc. cit.
180. BRASIL. Justiça Federal de Primeiro Grau em São Paulo. Consulta processual de primeiro grau — SJSP e SJMS. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
181. GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito — em comemoração aos trinta anos de "Política criminal e sistema jurídico penal" de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, nº 32, out.-dez. 2000, p. 132.
182. Informação depreendida deste trecho do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 3595/SP: "Portanto, embora sustente que o réu possua domicílio fixo, o local onde se encontrava era incerto, tendo em vista que trabalhava em navio, portanto, ainda que conhecido, lugar inacessível. [...]" Cf. BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Região (Segunda Turma). Trecho da fundamentação do voto condutor em sede do Recurso em Sentido Estrito n.º 3595/SP (Processo nº 2004.03.99.023468-2). Relator: Desembargador Federal Cotrim Guimarães. São Paulo, 7 de dezembro de 2004 (votação unânime). Disponível em: <http://www.trf3.jus.br/acordao/verrtf2.php?rtfa=63250728627180>. Acesso em: 26 jul. 2010.
183. FALCÃO, Joaquim. A pena é o processo. Folha de S. Paulo, caderno Opinião (seção Tendências/Debates), São Paulo, 8 jun. 2010, p. A3. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0806201007.htm>. Acesso em: 8 jun. 2010.
184. PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça (Quinta Secção). Recurso Penal (Processo nº 04P224). Relator: Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa. Lisboa, 22 de Abril de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em: 26 jul. 2010.
185. Ibid., loc. cit.
186. Ibid., loc. cit.
187. Ibid., loc. cit.
188. Ibid., loc. cit.
189. Manteve-se a redação original, em português europeu.
190. Ibid., loc. Cit.
191. Ibid., loc. cit.
192. Ibid., loc. cit.
193. Ibid., loc. cit.
194. Preservou-se o estilo de enumeração próprio da linguagem forense portuguesa.
195. CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz da proporcionalidade. Porto Alegre: Fabris, 2009, p. 111 e 112.
196. TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: RT, 1996, p. 119.
197. Ibid., loc. cit.
198. ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, v. 1, p. 117.
199. Ibid., p. 116, 121.
200. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: introdução. 3. ed. São Paulo: RT/LFG, 2006, v. 1, p. 107.
201. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Trecho da ementa do acórdão em sede do Habeas Corpus n^o 38131/RN (Processo nº 200401273352). Relator: Ministro Nilson Naves. Brasília, DF, 19 de abril de 2005. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 1º jul. 2005, p. 629. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 26 jul. 2010.
202. Para o magistério de Junqueira e Marques, apoiado no Direito Constitucional Penal, a finalidade da pena de reprovação do crime, prevista no art. 59, caput, in fine, do Código Penal brasileiro, traduz o "limite para a pena, com base na culpabilidade do infrator", ao passo que a finalidade da pena de prevenção do crime, contida no mesmo dispositivo legal, se cinge à prevenção geral positiva ("reforçar a confiança na vigência da norma e na manutenção das expectativas sociais, ainda que tal prevenção deva encontrar limites nos direitos fundamentais previstos na Constituição") e à prevenção especial positiva (recordam os autores que, segundo preceitua o art. 1º, 2ª parte, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei de Execução Penal, a execução penal deve proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado). Cf. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Os fins da pena no código penal brasileiro. São Paulo, Boletim IBCCRIM, v. 14, nº 167, out. 2006, p. 18.
203. O magistério de Jurandir Sebastião observa, com lucidez, que os instrumentos de prevenção à delinqüência de maior eficácia radicam fora da seara penal (aspecto ainda não considerado, de modo suficiente, pelos elaboradores do Direito Legislado, formuladores de políticas públicas e formadores de opinião): "Ao lado do cumprimento da pena, ao Estado social cumpre manter e adotar políticas públicas de prevenção geral contra a criminalidade, como, por exemplo e dentre outras, através de assistência, de educação e de atividades para ocupação sadia do menor de idade, para evitar que este fique ocioso e seja atraído para a senda do crime. No âmbito dessa prevenção geral também se encontra o dever de implementação de política pública de assistência ao ex-presidiário, para evitar o seu retorno à criminalidade." (grifos do autor) Cf. SEBASTIÃO, Jurandir. Fundamentos gerais, regras e espécies de responsabilidade civil e criminal. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 8, mai. 2005, p. 20.
204. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Os fins da pena no código penal brasileiro. São Paulo, Boletim IBCCRIM, v. 14, nº 167, out. 2006, p. 18.
205. GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no direito penal brasileiro. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 23 out. 2006.
206. PEREIRA, Marcos Francisco. É possível a recuperação do preso? Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 9, nº 11, nov. 2006, p. 189.
207. Manteve-se a ortografia original, própria do português europeu, utilizada durante a tradução, oriunda da língua alemã, da obra acima transcrita.
208. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 57-58.
209. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, nº 47, mar.-abr. 2004, p. 122.
210. Ibid., loc. cit.
211. SEBASTIÃO, Jurandir. Fundamentos gerais, regras e espécies de responsabilidade civil e criminal. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 8, nº 8, mai. 2005, p. 18.