1. INTRODUÇÃO
As empresas exercem papel fundamental no crescimento e desenvolvimento social de um país, à medida que, entre outras coisas, geram empregos e impostos.
Porém, em diversas ocasiões as pessoas sentem-se desestimuladas a investir suas economias na constituição de uma empresa ou a ingressar em seu quadro societário, uma vez que os riscos jurídicos dessa decisão são altos, sobretudo pelo comportamento inconstante e abusivo do juízo laboral.
O presente artigo tem como proposta analisar como os juízes trabalhistas, em especial os desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, estão aplicando o instituto da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, e, por conseguinte, sobre a responsabilidade obrigacional dos seus sócios pelo passivo trabalhista. Busca, igualmente, ainda que de maneira sucinta, demonstrar o impacto do funcionamento do Judiciário nas atividades empresariais.
Trata-se de tema relevante, uma vez que interessa não apenas às sociedades empresárias, mas também, pela importância destas no cenário econômico, a toda a sociedade.
Para atingir os objetivos propostos, apresentaremos, inicialmente, alguns conceitos e informações jurídicas, que julgamos indispensáveis à compreensão da matéria. O capítulo seguinte é dedicado a estabelecer a repercussão que nos propusemos a demonstrar entre o desempenho do Judiciário e o empreendedorismo. Finalmente, nos capítulos 4 e 5, trataremos, respectivamente, do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, discorrendo sobre seu objetivo e teorias e de como o instituto vem sendo aplicado pela Justiça laboral, com destaque para os julgados do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo.
Esperamos que o presente trabalho seja entendido não como uma crítica negativa à atuação do Judiciário, mas como um alerta aos magistrados, no sentido de que suas decisões devem guiar-se pela observação da realidade social e do impacto provocado na economia.
2. PESSOA JURÍDICA
2.1 Conceito e Natureza
Pessoa jurídica (ou moral) é a entidade diversa da pessoa natural (ou física), solenemente constituída pela vontade de outras pessoas, físicas ou jurídicas, "com personalidade e patrimônio próprios e distintos dos de seus constituintes, e determinada finalidade prevista na sua ata constitutiva". (LISBOA, 2002, p. 230).
Com relação à natureza jurídica da pessoa moral, várias teorias tentaram explicá-la. [01] Por extrapolar os objetivos do presente trabalho, não nos deteremos na análise do assunto, limitando-nos a consignar a adoção, pelo Código Civil pátrio, da denominada teoria da realidade [02] - ou, como prefere DINIZ (2002, p. 207), teoria da realidade das instituições jurídicas – que admite a personalidade das pessoas jurídicas como atributo reconhecido pelo Direito, e, neste contexto, uma realidade jurídica.
Na dicção do artigo 40, do Código Civil, as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Focaremos nossa pesquisa exclusivamente nestas últimas, e, em especial, nas sociedades empresárias, uma vez que as pessoas jurídicas de direito público, conforme esclarece BRUSCHI (2009, p. 10), não são passíveis de desconsideração da personalidade jurídica.
Vale lembrar que, com base na conceituação de empresário (artigo 966, do Código Civil), considera-se empresária a sociedade que desenvolve atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens e serviços.
2.2 Capacidade
A capacidade da pessoa jurídica decorre da personalidade que o Direito lhe reconhece por ocasião da inscrição de seu ato constitutivo no respectivo órgão de registro (artigo 45, caput, do Código Civil). A partir deste ato solene, a pessoa jurídica adquire vida própria, ou seja, capacidade para, em seu próprio nome, exercer direitos e contrair obrigações.
Na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa jurídica e as pessoas que a compõem, reconhecendo, assim, a personalização da sociedade, os efeitos daí decorrentes são, nas palavras de FAZZIO JÚNIOR (2007, p. 159), a titularidade (autonomia) jurídica negocial, patrimonial e processual da empresa. Negocial, porque quando o sócio representa uma sociedade empresária, é esta quem efetivamente celebra o negócio, e não aquele. Patrimonial, posto que, regra geral, os bens da sociedade é que respondem pelas obrigações por ela assumidas. Processual, pois a pessoa jurídica possui legitimidade ativa e passiva em juízo.
São efeitos importantes para o desenvolvimento de atividades econômicas, sobretudo no que diz respeito à titularidade jurídica patrimonial – ou, na lição de COELHO (2003, v. 2, p. 15) – ao princípio da autonomia patrimonial, "alicerce do direito societário". Este princípio, a partir do momento que limita a possibilidade de perdas dos empresários, encoraja os investimentos privados, particularmente os de maior envergadura e mais longa duração, sujeitos a maiores riscos. Trataremos mais detalhadamente deste tema no capítulo seguinte. Por ora, parece-nos importante recorrer, uma vez mais, aos ensinamentos de COELHO (op. cit., p. 16):
Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio da autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração da atividade econômica.
Oportuno ressaltar, igualmente, que, de forma inovadora – mas, frise-se – excepcional, o atual Código Civil prevê, no artigo 50, que "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo" pela desconsideração da personalidade jurídica, estendendo, assim, a responsabilidade negocial aos bens particulares dos sócios ou administradores da pessoa jurídica. Busca-se, dessa forma, coibir a prática ilícita daqueles que se valem da pessoa moral para o acobertamento indevido de responsabilidades.
O desvio de finalidade configura-se quando comprovado que os sócios, desvirtuando os objetivos da empresa, e protegidos pelo "véu" da personalidade jurídica desta, lesionaram direitos alheios. A confusão patrimonial, por seu turno, verifica-se sempre que impossível distinguir, de forma suficientemente clara, os patrimônios dos sócios e o da sociedade, como, v.g., o pagamento, por parte da sociedade, de dívidas dos sócios, ou o recebimento, por parte destes, de créditos da sociedade.
Importante registrar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não deve ser confundido com as hipóteses consagradas pela teoria ultra vires pela qual, em algumas situações, expressamente previstas em lei, o sócio, administrador ou dirigente da sociedade empresária, ao praticar atos de gestão com excesso de poder, com infração às normas jurídicas, ou estranhos aos negócios e objetivos da sociedade, pode ser diretamente responsabilizado. [03] Assim, enquanto na disregard of the legal entity a responsabilidade do sócio decorre de decisão judicial, na teoria ultra vires, ela resulta da aplicação da lei. Sobre o assunto, trazem-se à colação os esclarecimentos de CALVO (2005):
As normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária, não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica. Os pressupostos são diversos e as conseqüências também. Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio. Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado. Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.
3. RELAÇÃO ENTRE A ATIVIDADE EMPRESÁRIA E O JUDICIÁRIO
3.1 Considerações gerais
Dissemos, acima, que a limitação de perdas dos empresários encoraja os investimentos privados, estimulando o empreendedorismo e a criação de novas atividades, e, consequentemente, mais postos de trabalho. Isto se dá porque os investimentos privados dependem, entre outros fatores, do clima de confiança e de previsibilidade inspirado pelos governos, especialmente no que se refere ao respeito aos contratos e ao menor grau de incerteza jurisdicional. Daí a afirmação de FONSECA (2004) de que o funcionamento da Justiça e a previsibilidade das instituições representam o grande divisor de águas entre países que exercem todo seu potencial de crescimento e aqueles que "patinam no mesmo lugar".
Uma das maiores evidências da importância do sistema judicial sobre o desempenho de uma economia é a inclusão, pelas agências especializadas em calcular o "risco país", [04] de uma avaliação das instituições jurídicas e das garantias que estas são capazes de proporcionar aos direitos de propriedade. O rating do "risco país", por seu turno, influi no custo de captação externa e nas taxas de juros domésticas, e, através destas, no volume de crédito, no investimento, no crescimento, e assim por diante. Não por outra razão, aliás, há vários anos, o Congresso Nacional vem discutindo reformas para tornar o Judiciário brasileiro mais ágil e eficiente.
Ademais de encarecer – e até mesmo impossibilitar a captação de recursos – um sistema judicial incapaz de garantir o cumprimento de contratos e os direitos de propriedade, tende a inibir a execução de determinados negócios por parte das empresas. A eficiência destas também é comprometida pelo consumo de recursos no próprio processo de litígio, que demanda advogados, tempo e atenção. (PINHEIRO, 2003).
3.2 Evidência empírica
Pesquisas realizadas pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo (IDESP), e analisadas por PINHEIRO (2003), revelam dados que comprovam o impacto do funcionamento do Judiciário nas atividades empresariais.
Em resposta à indagação de se o mau funcionamento do Judiciário prejudica o desempenho da economia, metade dos entrevistados afirmou que sim, mas apenas um quarto respondeu que o mau funcionamento do Judiciário afeta negativamente suas empresas. Essas respostas, segundo PINHEIRO (2003), "confirmam uma conclusão que ficou clara ao longo das pesquisas: a empresa brasileira está organizada para evitar, de toda forma, qualquer contato com o Judiciário", ainda que isso implique perda de negócios, produção ineficiente, a utilização de máquinas em lugar de trabalhadores etc. Ou seja, o Judiciário afeta pouco a vida das empresas, porque elas, sempre que possível, o evitam.
Questionadas sobre os efeitos negativos das decisões judiciais, mais de um terço das empresas respondeu que a imobilização do capital financeiro é a forma mais comum pela qual o Judiciário impacta suas atividades e cerca de quinze por cento delas indicou ter tido suas atividades paralisadas por decisões judiciais.
Com relação ao desempenho insuficiente do Judiciário e sua influência nas decisões empresariais, metade dos entrevistados opinou que a deficiência da Justiça é responsável pelo aumento dos juros bancários, pela não terceirização das atividades diretamente relacionadas à produção, bem como pela não implementação ou diminuição do tamanho de muitos de seus projetos de investimento. Mais significativa, ainda, a revelação da tendência de substituir mão-de-obra por equipamento e a não realização de negócios com países com Judiciários pouco confiáveis.
Vários outros aspectos fizeram parte das pesquisas do IDESP e dos comentários de PINHEIRO (2003), mas cremos suficientes para nosso trabalho os acima apresentados, cujas consequências resumimos, transcrevendo as palavras do autor:
O banco cobrará um spread mais alto pelo maior risco de inadimplência, o investidor exigirá um retorno mas alto para compensar o risco de expropriação, o empregador exigirá pagar um salário mais baixo para cobrir o risco de ser acionado na Justiça do Trabalho. E, por essa lógica, como os agentes se adaptam, quanto menos privilegiado for o grupo social, e maior o "risco" de receber proteção, maior tenderá a ser a discriminação. Ao fim e ao cabo, não apenas serão menores o investimento e a eficiência, e, portanto, o crescimento, como serão os grupos que se deseja proteger os mais discriminados. E quanto mais difícil for discriminar, maior será o custo agregado em termos de crescimento sacrificado. Isso significa que são exatamente as partes que o magistrado buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa não neutralidade.
3.3 A desconsideração da personalidade jurídica no cenário econômico
Os riscos do investimento são inerentes às atividades empresariais, variando, apenas, em sua dimensão. Assim, nas atividades com baixa composição de riscos, a margem de lucros costuma ser reduzida, enquanto naquela em que o risco do investimento for elevado, a margem de lucros tenderá a ser proporcionalmente elevada. Este raciocínio é fruto da lógica elementar, que orienta todo e qualquer empresário: os ganhos devem compensar os riscos assumidos.
De forma simplificada, pode-se afirmar que existem dois grupos principais de riscos: os negociais e os jurídicos. No caso dos riscos negociais, considera-se, por exemplo, a possibilidade de surgir no mercado um concorrente mais eficiente. Normalmente, quando se consideram os riscos negociais, projetam-se perdas proporcionais aos investimentos realizados na atividade empresarial. Já no campo dos riscos jurídicos, considera-se não só o impacto de normas que imponham responsabilidades pessoais aos empreendedores capitalistas, como também o desempenho do Judiciário. Nesta hipótese, os cálculos projetados, costumam extrapolar a simples perda do investimento realizado, podendo atingir os patrimônios pessoais de sócios e administradores, elevando os riscos impostos aos empresários.
Esta elevação dos riscos por seu turno, como demonstram as pesquisas do IDESP acima descritas, redunda na timidez de investimentos e no encarecimento do crédito, que, por sua vez, acarretam a elevação nos preços dos produtos e serviços oferecidos, gerando efeitos econômicos negativos. Mesmo porque, de duas, uma: ou os riscos são agregados ao preço, corroendo o poder de compra dos salários, ou o empreendedor, verificando que os riscos não podem ser incorporados ao seu preço, simplesmente reduz ou paralisa suas atividades. Nos dois casos, a principal prejudicada é a sociedade, que terá menor oferta de empregos e menor poder de compra.
A propósito, COELHO (2003, p. 38) alerta que se o Direito não dispuser de instrumentos de garantia para os empreendedores, visando a preservá-los da possibilidade de grandes perdas, eles tenderão a aplicar seu capital em negócios que lhes assegurem "lucro suficiente para construírem um patrimônio pessoal de tal grandeza que não poderia perder-se inteiramente na hipótese de futura e eventual responsabilização". Para tanto, evidentemente, além de reduzir custos, teriam de praticar preços elevados.
Neste contexto, prossegue COELHO, o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, observado em relação às sociedades empresárias, "socializa as perdas decorrentes do insucesso da empresa entre seus sócios e credores, propiciando o cálculo empresarial relativo ao retorno dos investimentos".
Aí está a importância do instituto sob análise no cenário econômico. Por conseguinte, a disregard doctrine deve ser aplicada com grano salis, e descartada pelo Judiciário quando não caracterizada especificamente a utilização irregular da pessoa jurídica.
4. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
4.1 Objetivo do instituto e breve histórico sobre suas origens
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi criada para garantir que as sociedades empresárias não sejam utilizadas por seus sócios de maneira irregular, por meio da prática de atos abusivos à personalidade jurídica. Ela não visa a anular a personalidade da pessoa jurídica, "mas desconsiderá-la pontualmente no caso concreto, em relação às pessoas ou aos bens que através dela se ocultam". (SOUZA, 2010).
Sua origem deu-se na Inglaterra, em 1.897, no caso Salomon v. Salomon & Co., [05] a seguir relatado, com base nos ensinamentos de REQUIÃO (1969) e ZUCCHI (2004): Aarom Salomon era um próspero vendedor de calçados que, após mais de trinta anos, decidiu constituir uma sociedade anônima com outros seis integrantes de sua família, transferindo-lhe seu fundo de comércio. Pela cessão deste, a sociedade pagou a Salomon um determinado valor, parte em ações e outra, em debêntures, conferindo-lhe, assim, a condição de credor privilegiado da sociedade. Em um ano, a companhia entrou em liquidação. Verificou-se, então, que seu patrimônio era bastante para quitar as obrigações junto a Salomon, mas insuficiente para pagar os credores quirografários (sem garantia). O liquidante, no interesse destes, sustentou que a atividade da empresa era, ainda, a atividade pessoal de Salomon, que dela se valera para limitar sua própria responsabilidade, e que, por esta razão, deveria ele ser condenado ao pagamento dos débitos da companhia. Em última instância, reformando o que fora anteriormente julgado, a Casa dos Lordes decidiu que a companhia era distinta e separada da pessoa do sócio. Portanto, não existia responsabilidade nenhuma de Salomon para com os credores da empresa.
Como destaca Piero Verrucoli (apud BRUSCHI, 2009, p. 15), o caso Salomon influenciou o desenvolvimento da disregard doctrine de forma negativa. Isto porque a decisão tomada pela Casa dos Lordes, ao aplicar severamente o princípio da separação da personalidade jurídica entre o sócio e a sociedade, resultou num precedente a ser obrigatoriamente seguido por todas as jurisdições britânicas.
Posteriormente, os estudos sobre o tema foram aprofundados na Alemanha por Rolf Serick, influenciando outros países da Europa, em especial Itália e Espanha.
No Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica veio a lume, em um primeiro momento, por meio da jurisprudência de nossos tribunais e de obras doutrinárias, com destaque para Rubens Requião, tido como pioneiro no trato sistemático da matéria. (FARIA, 2004). Sua positivação, entretanto, somente aconteceu com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), artigo 28, e, posteriormente, em outros dispositivos legais. [06]
4.2 Teorias da desconsideração da personalidade jurídica
Existem, no Direito brasileiro, duas teorias da desconsideração. Na teoria maior (teoria subjetiva), o afastamento da personalidade jurídica pelo magistrado está condicionado à comprovação do desvio de finalidade ou de confusão patrimonial por parte dos sócios. Sem a presença destas práticas, inadmissível a aplicação do instituto, "mesmo que para a proteção da boa-fé". (COELHO, 2003, p. 36-37).
Já na teoria menor (teoria objetiva), o pressuposto para a desconsideração é simplesmente a demonstração, pelo credor, da inexistência de bens da empresa para saldar suas obrigações e "da solvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica". Esta teoria equivale, na opinião de COELHO (2003, p. 35), "à simples eliminação do princípio da separação entre pessoa jurídica e seus integrantes", o que nos parece um uso inadequado do instituto. Isto porque o Direito, independentemente do ramo, deve guardar coerência com o restante do ordenamento jurídico, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável pela uniformização da aplicação da lei federal, já decidiu que, "nos termos do Código Civil, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, as instâncias ordinárias devem, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível". [07]
Mesmo considerando a especialidade da Justiça trabalhista, não nos parece que ela possa ignorar solenemente a interpretação do STJ a respeito do assunto, sobretudo porque, como salienta MARTINS (apud BRUSCHI, 2009, p. 74), [08] a CLT é omissa quanto à aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Por isso, para aplicar o instituto, os magistrados laborais devem valer-se, subsidiariamente, do disposto em outras normas do ordenamento jurídico. E dessas normas, com a entrada em vigor do Código Civil, em 2003, é a do seu artigo 50 a que deve prevalecer, [09] com a exegese que lhe conferiu o Superior Tribunal de Justiça.