O intérprete e o ato normativo - Jus.com.br

1 - INTRODUÇÃO

Interpretar a norma jurídica é a ação diária do jurista. O bom jurista bem interpreta, pois esse se preocupa com a sua função e existência jurídica. O caso posto revela uma possibilidade jurídica e o intérprete amolda o caso a essa possibilidade jurídica. Nesse sentido, ao que parece, interpretar um acontecimento é dar-lhe vida jurídica.

Todo ordenamento jurídico é composto de diversas normas que nem sempre são compatíveis entre si. Nessa sombra, aparece a interpretação jurídica como a definidora de caminho e institucionalizadora de conceitos.

2 – A RELAÇÃO DO INTÉRPRETE COM O ATO NORMATIVO

A relação entre o intérprete e o ato normativo implica, necessariamente, a relação do texto normativo e da sua compreensão viabilizada pela ação interpretativa. Para começarmos a pensar, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO entende que o ato interpretativo não é um fim em si mesmo, mas muito mais daquilo que o intérprete suponha existir do texto escrito, ao ser posto em confronto com a realidade. ^[01]

Com efeito, o ato normativo, escrito, editado pelo órgão competente, numa folha de papel timbrada e publicado pelos trâmites oficiais, é algo "por ser". "Por ser" até a sua definitiva aplicação no mundo dos atos e fatos, ou seja, com o "batimento" do ato com esses, quando surgem os que chamamos de atos e fatos jurídicos.

O ato normativo guarda mais que uma simples relação de causa e efeito com o ato interpretativo. Na verdade, o ato normativo é bem mais e, paradoxalmente, bem menos que o ato interpretativo. Bem menos, porque o texto é o ponto de partida sendo seu alicerce, sua base, de onde devem os intérpretes se lançar por meio da necessária argumentação jurídica, mas sendo também seu limite. O ato interpretativo gira dentro de uma ‘bolsa’ argumentativa delimitada pelo ato normativo. Bem mais, pois o ato normativo não é fim em si mesmo, devendo o intérprete definir quais são os sentidos e as consequências do ato a ser interpretado.

Assim, o ato interpretativo é o que vai dar vida e trazer à realidade o ato normativo. RUBENS LIMONGI FRANÇA aduz que a interpretação não pode se limitar aos "estritos termos da lei", pois essa comporta limitações que não permitiria revelar o direito que ela carrega em si. "Desse modo, é ao direito que a lei exprime que se devem endereçar aquilo que, por vezes, não logra o legislador manifestar com a necessária clareza e segurança." ^[02]

A lei é o ponto de partida, mas também o de chegada. O caminho pode ser longo ou curto. Isso dependerá da habilidade do intérprete, sendo que a chegada (ou não) é a (in)aplicabilidade jurídica da norma interpretada.

De tal forma, a interpretação da lei é uma ação voltada no sentido de materializar uma "relação jurídica", através da "percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador" ^[03], sendo, pois, o que INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO chama de "condição de possibilidade do trabalho hermenêutico." ^[04]

No processo interpretativo jurídico, o intérprete tem uma função preponderante. Dar vida e sentido jurídico à norma é validar todo um processo, que começa desde a observância dos fatos, passando pela comoção social (algumas vezes) e pela atividade legislativa, desembocando na subsunção aparente do texto com a realidade. Para NEI BELLO, a interpretação jurídica só tem sentido pelo objetivo claro a ser realizada pelo intérprete, levando em consideração também a norma jurídica a ser interpretada. ^[05]

Essa relação entre o sujeito e o objeto da interpretação jurídica, permite-nos concluir que, na esteira do dito por HANS-GEORG GADAMER, interpretar a norma é também aplicá-la. ^[06]

Nesse sentido, a aplicação da lei, pela sua interpretação, terá que ser temporal, atenta ao seu meio social da norma jurídica, para que possa sobreviver diante das intempéries, a fim de produzir "a maior soma de energia jurídica". ^[07]

Aplicar a norma é dar vida a ela, como dito. Mas é também multifacear a norma de diversas interpretações advindas de diversos intérpretes. A aplicação não é única, cada intérprete busca seu espaço interpretativo no momento da aplicação da norma. O mais sábio e conhecedor dos métodos jurídicos poderá alcançar a melhor aplicabilidade da norma, retirando dela um "direito" que nem mesmo o legislador supôs existir.

ARTUR STAMFORD argumenta bem, ao sustentar a inviabilidade de se não levar a efeito a atuação dos "agentes jurídicos" na interpretação jurídica, vez que são as decisões jurídicas que têm o condão de revelar o direito que a norma traz consigo. Assim, a visão de mundo e o universo cognitivo desses agentes são importantíssimos para prescrever "determinada forma de comportamento", para que a norma deixe transparecer sua real significação. ^[08] Ademais, continua o referido autor:

O cotidiano forense dos juristas constrói um arsenal teórico diverso até das prescrições legais. A este arsenal ALBERTO WARAT denomina "senso comum teórico dos juristas". É deste senso que muitas decisões são tomadas, pois inúmeras são as situações de tomadas de decisões – momentos que abrigam diversas alternativas – nas quais os textos das normas jurídicas não guiam as decisões. E, assim é, não por causa do recurso à corrupção, mas por faltar elementos definidores de qual, dentre as alternativas, é aquela apontada pelo direito estatal, conduzindo à coexistência de visões e conseqüentes opostas na prática forense." ^[09]

Isso implica no que HANS-GEORG GADAMER afirma quando, depois de escrito, o texto normativo não pertence ao seu autor, vez que o texto cria vida própria e "fala" com o intérprete. ^[10]

Ao interpretar a norma, o "hermeneuta", não rara vezes, depara-se com a prolixidade, vagueza e/ou ambigüidade dos textos normativos, o que significa que o ordenamento jurídico apresenta termos com "significados diversos, quando não incompreensíveis." ^[11] A propósito, MIGUEL REALE diz que a norma jurídica apresenta, geralmente, certa "elasticidade", em que o hermeneuta pode "adaptá-la ao adequá-la a imprevistas circunstâncias", através de um "processo hermenêutico histórico-evolutivo e omni-compreensivo, ou, por melhor dizer, inserido concretamente na dialeticidade da experiência social." ^[12]

Diante disso, qualquer ambigüidade, obscuridade ou omissão da norma só podem ser atestadas durante um longo e tortuoso mister interpretativo diário. ^[13] Todavia para RUBENS LIMONGI FRANÇA, o ordenamento não contém palavras supérfluas, devendo o intérprete seguir a condição que mais beneficie os cidadãos e a República. ^[14]

3 – A INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Partindo das premissas acima, pode-se traçar uma relação entre a Constituição e a interpretação constitucional. Aliás, tudo dito acima serve para essa relação aqui a ser exposta, mas nos parece ser uma relação mais complexa.

Assim como acontece com as outras normas, as constitucionais a ser interpretadas são confrontadas com a realidade e desse confronto nasce o sentido da Constituição. "Portanto, para a definição do objeto da hermenêutica, torna-se irrelevante a diferença entre Constituição formal e material, uma vez que a verdadeira Constituição forma-se a partir do confronto entre o texto e a realidade." ^[15]

Para NEY BELLO, a interpretação da Constituição segue os mesmos parâmetros da interpretação jurídica, sendo aquela uma espécie desta. O que se tem que ter em mente é que a interpretação Constitucional requer do intérprete uma "ideia da Constituição". O que diferenciaria, mormente, a interpretação jurídica geral para a interpretação constitucional é que esta exige uma "utilização de métodos específicos, dada a sua especificidade de norma constitucional." Especificidade em decorrência da hierarquia e da legitimidade que a Constituição detém em relação às outras normas, principalmente, quando se diz em aspectos políticos. ^[16]

Nesse ínterim, para o referido autor é correto afirmar que a Constituição é mais legítima que as outras normas, tendo em vista a sua fundamentalidade para a sociedade, cuja Constituição é a norma primária e derradeira, devendo o intérprete estar atento à realidade de todo um povo. ^[17]

Argumentando a favor da superioridade da Constituição, HANS KELSEN admitia a teoria que o ordenamento jurídico comportaria dois tipos de normas: as de criação e as de execução do direito. Para ele, a lei que cria um direito também está executando um direito, com exceção da norma hierarquicamente superior, que somente poderá criar o direito, tendo em vista a sua fundamentalidade, sendo que esse direito posto seria executado pelas normas inferiores hierarquicamente, e a as normas de "base", que, segundo o teórico austríaco, somente poderia executar o direito criado pelas normas superiores. ^[18]

Embora a autoridade do referido autor, ousamos discordar, tendo em vista que uma norma constitucional poderá executar um direito por ela criado, ex. g., os "direitos" criados pelas normas de aplicação imediata. A título de exemplo, o STF, na ADC 12, validou esse entendimento, quando declarou constitucional a Resolução n. 7/2005 do CNJ, que trata sobre o nepotismo no Poder Judiciário, argumentando que o art. 37 da Constituição não necessitava necessariamente de lei para regulamentar os princípios ali postos, tendo aplicação imediata e integral, sendo possível, em decorrência disso, que uma Resolução, como foi o caso, possa regulamentar normas da Constituição.

Pois bem. A Constituição se revela, num primeiro momento, como uma simples junção de normas, sendo tarefa do intérprete dá-lhe uma unidade, para que seja tratada como apenas e única só norma. Daí a interessante observação de PAULO FERREIRA CUNHA: "A Constituição é norma e tem normas. Isso a conforma." ^[19]

Assim como diante das outras normas, o intérprete tem que determinar, num processo metodológico compatível com o processo da interpretação constitucional, o sentido da norma constitucional através, mas além desta!

Para EDUARDO RIBEIRO MOREIRA, a interpretação constitucional não pode ser a mesma que a utilizada para a interpretação das outras leis, vez que as normas constitucionais "estimulam outro gênero de raciocínio jurídico" ^[20]

A propósito, o autor acima citado aduz que:

O papel do intérprete deu uma guinada rumo à importância maior, após os trabalhos realizados pela argumentação jurídica que verifica se as opções tomadas pelo intérprete estão de acordo com a justificação produzida. A hermenêutica constitucional, por sua vez, verifica as metodologias utilizadas e os procedimentos aplicados. Vê-se que uma não se aperfeiçoa sem a outra; mais do que nunca hermenêutica e argumentação jurídica devem ser estudadas de forma conectada, pois a justificação representada pelo intérprete e o processo de interpretação representada pela metodologia constitucional adequada ao caso se complementam. ^[21]

Voltando ao assunto do "outro gênero" que as normas constitucionais requerem, temos que a Constituição é caracterizada por uma norma maior e política ^[22]. Trata-se, pois, de uma norma jurídico-política, não ostentando principalmente nenhuma e nem outra característica. Assim, NEY BELLO concorda com o dito por EDUARDO RIBEIRO MOREIRA quando afirma que as normas constitucionais devem seguir outros métodos de interpretação, sob pena de se perder seu "referencial político e ideológico." ^[23]

Para LENIO LUIZ STRECK, a concretização da Constituição pelo trabalho do intérprete requer entender que a Constituição se perfaz em uma dimensão que "banha todo o universo dos textos jurídicos", e sua interpretação, necessariamente, implica um ato que envolve a historicidade e faticidade, ou seja, o momento hermenêutico do intérprete. "A Constituição deve (ainda) constituir, pois." ^[24] Conforme esse autor gaúcho, os intérpretes da Constituição devem se desvencilhar das amarras da hermenêutica tradicional. É nesse fato, inclusive, que reside a crise do direito e a baixa efetividade da Constituição. ^[25]

Pode-se afirmar que as ideias levadas a efeito por esses autores revelam um novo tipo de interpretação constitucional: "A idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição" ^[26]. Nesse diapasão, ressalta-se que esse novo modelo de interpretação constitucional não trata necessariamente de abandono da interpretação clássica, mas sim de mais uma ferramenta que se apresenta. Trata-se antes de tudo de um aperfeiçoamento da hermenêutica constitucional.

4 – O NEOCONSTITUCIONALISMO

Essa nova "ideia" de se interpretar a Constituição podemos chamar de "neoconstitucionalismo" ^[27], que, numa breve explicação, é a teoria que repensa a teoria da norma, da interpretação e das fontes, superando o positivismo, a fim de que se realize transformações teóricas e práticas, ligando-as a uma base integradora do direito. Integradora porque não se separa da política, como visto acima, não renegando os aspectos morais, éticos e culturais da sociedade. ^[28]

Esse novo modo de pensar a Constituição é preocupado com o intérprete ciente de tudo o que se passa no mundo dos fatos e do direito, não se esquecendo, pois, da relação benéfica do direito com a moral e com a política, que são direcionadas por uma "preocupação de um direito avaliado por critérios de coerência e de proporcionalidade; com o direito exposto por uma sólida teoria da argumentação." ^[29]

Diante de tal substrato jurídico, o intérprete tem que estar atento às implicações de suas interpretações diante das normas constitucionais. É cediço que o Poder Judiciário é, por natureza, um poder que toma decisões contramajoritárias e que, por isso, suas decisões não se revestem de caráter legítimo-democrático, mas sim de cunho legítimo-argumentativo.

O perigo que se vislumbra é uma eventual ditadura do Poder Judiciário, que a faz ao extrapolar todas as suas competências constitucionais, mas por meio da própria Constituição, ao que podemos denominar de totalitarismo constitucional.

À baila do assunto, CEZAR SALDANHA SOUZA JUNIOR aduz que:

As constituições não podem, nem devem, pretender substituir, julgar ou mesmo abafar as legislações, nem estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas com tal pretensão seriam verdadeiras monstruosidades totalitárias, a subverter a dignidade humana (fundamento de todo o direito) e a distorcer os valores fundamentais do ordenamento jurídico (as autênticas aspirações da dignidade humana, finalidades de todo o direito). ^[30]

5 – CONCLUSÃO

Diante do dito, pode-se chegar a uma rápida conclusão que interpretar é dar sentido e vida a um texto. E isso somente é possível quando o intérprete, assim como já aduziu HANS-GEORG GADAMER, "fala" com texto. Mas além, quando o intérprete se vê dentro do texto, que aquele texto possa interferir em sua vida. Sua vida que faz parte de algo maior ao próprio texto: a sociedade de onde emanou aquele texto normativo.

Esse sentido de interpretação também pode ser levado, primeiramente, à interpretação da Constituição, mas numa perspectiva pluralista.

O texto constitucional é, por natureza, jurídico-político, que regulamenta os principais fatos da sociedade, em que ele é inserido. É também o que dá vida e pulsação para os outros textos normativos, sendo necessário se retirar do arcabouço constitucional, tudo aquilo que conforme a Constituição não estiver. É a fonte das fontes e a normas das normas.

O intérprete constitucional é, por necessidade de utilidade e de prestação jurisdicional, um ser mais qualificado hermeneuticamente, desde que em posse dos melhores métodos interpretativos. É este ser que vai revelar o verdadeiro sentido da Constituição.

Nesse diapasão, o neoconstitucionalismo surge para viabilizar a separação entre a interpretação jurídica "geral" e a interpretação constitucional, revestindo o intérprete constitucional de novos métodos hermenêuticos e permitindo que o intérprete não fique preso ao positivismo seco.

Contudo, é importante ter em mente que o neoconstitucionalismo não pode levar o Poder Judiciário (e no nosso caso, principalmente, o STF) ao totalitarismo constitucional, em que toda legislação infraconstitucional é abafada e que tudo se resolva nas cadeiras dos tribunais.

Por fim, parece muito correto o brocardo jurídico em que diz que "quem controla a Constituição, controla a sociedade."

6 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro, 1929

COELHO, Inocêncio Mártires. Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica – Fragmentos. São Paulo: Editora Saraiva – IDP, 2010

CUNHA, Paulo Ferreira. Prolegómenos a toda a hermenêutica constitucional futura: Constituição, norma e oprincípios. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009

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MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e interpretação. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. pp. 261-276, p. 267,

REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêutico, São Paulo: Saraiva, 1994

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. Pp. 362-374

STAMFORD, Artur. A decisão judicial: dogmatismo e empirismo. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2004

STRECK, Lenio Luiz. Reflexões Hermenêuticas acerca do papel (dirigente) da constituição do Brasil e os (velhos) obstáculos à concretização dos direitos fundamentais/sociais.In: Direitos Humanos e Democracia. Coor. CLÉVE, Clèmerson Merlin, SARLET, Ingo Wolfang, PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. 385-405

Notas

COELHO, Inocêncio Mártires. Da Hermenêutica filosófica à Hermenêutica jurídica – Fragmentos. São Paulo: Editora Saraiva – IDP, 2010. p. 52
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 4
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4 apud FIORE, Pasquale, De la irretroactividad e interpretación de lãs leys, trad. E. A. de Paz, 3 ed. Madrid, 1927, p. 564
COELHO, Inocêncio Mártires, op cit, p. 172
BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema Constitucional aberto: teoria do conhecimento e da interpretação do espaço constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 233
COELHO, Inocêncio Mártires, op cit, p. 172
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro, 1929, p. 59
STAMFORD, Artur. A decisão judicial: dogmatismo e empirismo. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 85
STAMFORD, Artur, op, cit, p. 113
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e interpretação. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. pp. 261-276, p. 267, p. 273
STAMFORD, Artur, op, cit, p. 116
REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêutico, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 32
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 22
RANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 24
BELLO FILHO, Ney de Barros, op, cit, p. 228
BELLO FILHO, Ney de Barros, op, cit, p. 224
BELLO FILHO, Ney de Barros, op, cit, p. 225
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. Pp. 362-374, p. 364
CUNHA, Paulo Ferreira. Prolegómenos a toda a hermenêutica constitucional futura: Constituição, norma e oprincípios. In: 20 anos da Constituição Brasileira. Coor. MOREIRA, Eduardo Ribeiro, PUGLIESI, MARCIO. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009. Pp. 93-96, p. 93.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op, cit, p. 267
MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op, cit. p 268
BELLO FILHO, Ney de Barros, op, cit, p. 228
BELLO FILHO, Ney de Barros, op, cit, p. 229
STRECK, Lenio Luiz. Reflexões Hermenêuticas acerca do papel (dirigente) da constituição do Brasil e os (velhos) obstáculos à concretização dos direitos fundamentais/sociais.In: Direitos Humanos e Democracia. Coor. CLÉVE, Clèmerson Merlin, SARLET, Ingo Wolfang, PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. 385-405, p. 398
STRECK, Lenio Luiz, op, cit, p. 401
BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (org.). 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 331.
"A teoria de direito que reúne as novas transformações constitucionais é o neoconstitucionalismo." MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op, cit, p. 261. "o neoconstitucionalismo veio para superar a plenipotenciaridade da regra, a partir da principiologia, que recupera a realidade perdida no direito" p. STRECK, Lenio Luiz, op, cit, p. 392
MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op, cit, p. 265
MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op, cit, p. 266
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha, op, cit, p. 372