Resumo: O estudo em questão aborda os diversos aspectos do que se pode qualificar de teoria geral da improbidade administrativa, passando por sua evolução histórica, com enfoque, sobretudo, no âmbito constitucional, pela análise de sua presença na Constituição Federal de 1988, além de esclarecimentos quanto a seus conceitos e de exposições quanto a temas com divergência doutrinária. Ademais, o entendimento dos aspectos gerais da Lei de improbidade administrativa, aliado aos ensinamentos anteriores do trabalho em questão, tem a finalidade de conferir embasamento para se enfrentar questões práticas acerca do tema, ilustradas com quatro casos julgados pelo STJ.
Palavras – chave: Improbidade administrativa. Atos de improbidade. Evolução. Princípios. Lei de improbidade administrativa. Moralidade administrativa.
Sumário: Resumo; Palavras – chave; Introdução; 1. Evolução histórica:enfoque constitucional; 2. Improbidade administrativa na Constituição Federal de 1988; 3. Improbidade administrativa: definição; 4. Improbidade administrativa e moralidade administrativa: diferença; 5. Improbidade administrativa culposa: possibilidade?; 6. Improbidade administrativa e crime de responsabilidade; 7. Lei de improbidade administrativa: aspectos gerais; 7.1. Sujeito passivo do ato de improbidade; 7.2. Sujeito ativo do ato de improbidade; 7.3. Classificação dos atos de improbidade; 7.3.1. Dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; 7.3.2. Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; 7.3.3. Dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública; 7.3.3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; 7.3.3.2. Princípio da legalidade; 7.3.3.3. Princípio da moralidade; 8. Improbidade administrativa ilustrada. Casos STJ; 8.1. SUSPENSÃO DE PROCESSO DE INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NOS QUADROS DA OAB. DENÚNCIA ANÔNIMA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REsp 1.074.302/SC; 8.2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUJEITO ATIVO. REsp 1.138.523/DF; 8.3. IMPROBIDADE. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL PÚBLICO. ABRIGO DE CRIANÇAS EM SITUAÇÃO DE RISCO.VIOLAÇÃO DA LEI NÃO CONFIGURADA. REsp 1.129.277/RS;8.4. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. REsp 1.189.192/GO; Referências.
Introdução
O trabalho apresentado tem como base de elaboração a pesquisa dos ensinamentos de diversos doutrinadores acerca do tema em foco, conferindo, dessa forma, uma visão ampla e devidamente fundamentada pelos principais nomes da doutrina nacional concernente à improbidade administrativa.
Destarte, o eixo teórico do trabalho é a improbidade administrativa, sob o enfoque das mais diversas vertentes que influenciam e influenciaram o seu desenvolvimento desde os tempos mais remotos até os dias atuais.
Estruturalmente, o trabalho analisa, de início, a evolução da improbidade administrativa ao longo da história brasileira, sobretudo no campo constitucional, com enfoque para a sua presença desde a Constituição Imperial de 1824 até a presente Constituição de 1988.
Esse passeio na história constitucional e legal do Brasil se dá a partir de pesquisa (i) da doutrina especializada e (i) da ocorrência da improbidade administrativa nas diversas Constituições nacionais.
Posteriormente, realiza-se o estudo das definições do termo “improbidade administrativa”, conferidas pelos mais variados autores. Os seus diversos ensinamentos trazem uma ampla e diversificada visão sobre o conceito de improbidade administrativa. A importância desse tópico do trabalho é imensurável, considerando-se que a definição adotada norteia os diversos posicionamentos sobre temas polêmicos da matéria.
Em se falando de temas polêmicos, eles também se fazem presentes no desenvolvimento do trabalho. Questões como a diferença entre improbidade administrativa e crime de responsabilidade, entre aquela e a moralidade administrativa e a possibilidade ou não de ocorrência de improbidade administrativa na modalidade culposa também são discutidas, por meio de uma abordagem fundamentada por diversos autores, concedendo, ao leitor, a possibilidade de posicionar-se quanto aos temas em questão.
Aspectos gerais da Lei de improbidade administrativa também são mencionados no trabalho apresentado, por intermédio do estudo dos sujeitos e modalidades de atos de improbidade administrativa.
Por fim, com a finalidade de exemplificar os preceitos teóricos a serem abordados ao longo de todo o trabalho, quatro casos que tramitaram no Superior Tribunal de Justiça serão analisados, conferindo, dessa forma, um encontro da teoria com a prática, da doutrina com as situações do dia-a-dia que ocorrem no plano fático.
1. Evolução histórica: enfoque constitucional.
O cuidado com o patrimônio público é algo que remonta ao próprio surgimento da sociedade brasileira, que, desde seu início, teve como característica a tendência à apropriação do público pelo particular em benefício próprio[2].
Como forma de defesa frente à insaciável vontade humana de acumular riquezas a qualquer custo, em detrimento da coletividade, procurou-se delimitar regras de controle das receitas e despesas públicas e dos ativos que integravam o patrimônio público[3].
A partir de um estudo introdutório acerca da história constitucional brasileira, percebe-se que a Constituição Imperial de 1824 traçou algumas normas que tinham como finalidade a proteção do patrimônio público.
O primeiro sinal de controle do erário era previsto no artigo 15, inciso X, que atribuía à Assembleia Geral, composta pelas Câmaras dos Deputados e dos Senadores, a função de “fixar annualmente as despezas publicas, e repartir a contribuição directa”[4]. Ademais, era competência da mesma Assembleia Geral “autorisar ao Governo, para contrahir empréstimos”[5] (inciso XIII) e “regular a administração dos bens Nacionaes, e decretar a sua alienação”[6] (inciso XV).
Destarte, nota-se a preocupação do constituinte da época com o controle da fixação das despesas públicas e da forma de contribuição, com o endividamento do Governo e com a administração do patrimônio estatal[7].
Além disso, tendo como tendência o controle orçamentário e a fiscalização dos atos praticados pelos administradores, foi conferida à Câmara dos Deputados a competência de tomar as contas da Administração e apurar os abusos cometidos, de acordo com a redação do artigo 37, inciso I: “Art. 37. Tambem principiarão na Camara dos Deputados I. O Exame da administração passada, e reforma dos abusos nella introduzidos”[8].
Ademais, a Constituição Imperial citava a probidade dos Conselheiros das Províncias como requisito de elegibilidade (art. 75), além de atribuir aos Ministros de Estado a responsabilidade por peita, suborno, concussão, abuso de poder, falta de observância da lei e por qualquer dissipação dos bens públicos (art. 133, I a VI).
Vale ressaltar que o tão famoso Poder Moderador, idealizado por Benjamin Constant, era diferente do poder ativo dos ministros incumbidos de governar em um regime monárquico constitucional. O rei era irresponsável, mas os ministros responsáveis perante ele[9].
Para os juízes, havia a responsabilização por abuso de poder e prevaricação que cometessem no exercício de seus empregos (art. 156), e pela prática de suborno, peita, peculato e concussão (art. 157), havendo, inclusive, a possibilidade de suspensão do magistrado, determinada pelo Imperador (art. 154).
Quanto aos empregados públicos, suas responsabilidades eram fixadas pelo art. 179, inciso XXIX, que determinava que “os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos”[10].
Portanto, a Constituição Imperial não concedeu tratamento específico aos atos de improbidade, ao procurar delimitar as regras gerais atinentes ao tema sem detalhar qualquer tipo de sanção, salvo aquelas com relação aos magistrados acusados de desvio de conduta, em que a própria Carta, conforme já citado, trouxe a possibilidade de suspensão[11].
Em oposição ao regime monárquico, a Constituição de 1891 proclamou a República como forma de governo. Foi estabelecido como crime de responsabilidade do Presidente da República, dentre outros, os atos que atentassem contra a probidade da Administração, a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos e as leis orçamentárias votadas pelo Congresso (art. 54, §§ 6º, 7º 8º), cabendo à Câmara dos Deputados a função de conhecer a acusação (art. 29).
Em caso de acolhimento da denúncia, o Presidente deveria ser afastado do cargo, sendo o processo encaminhado ao Senado para julgamento, com a participação do Presidente do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a decisão do Senado à declaração da “perda do cargo e a incapacidade de exercer qualquer outro sem prejuízo da ação da Justiça ordinária contra o condenado”[12](art. 33, §3º).
Esse era o procedimento do processo de impeachment do Presidente da República, que poderia ser estendido aos Ministros quando conexos os crimes de responsabilidade por eles praticados, conforme exigência da forma republicana de governo, constituindo, em si, um empecilho inicial à improbidade[13].
Ademais, a Carta Republicana trouxe, em seu artigo 82, a responsabilização dos funcionários públicos “pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”[14], ratificando, nesse sentido, a posição adotada pela Constituição Imperial, e deixando, da mesma forma, de especificar as sanções aplicáveis aos casos em concreto[15].
Uma importante novidade trazida pela Constituição de 1891, e que já vinha sendo cogitada a algum tempo, foi a criação do Tribunal de Contas (art. 89), com a finalidade de “liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso”[16].
Os membros do Tribunal de Contas eram nomeados pelo Presidente da República, dependendo de aprovação do Senado, e apenas perderiam os seus lugares por sentença. Esse foi o pontapé inicial para o exame de legalidade das despesas públicas realizado por meio de um órgão auxiliar do Poder Legislativo, modelo que foi adotado nas Constituições posteriores[17], visto que a justiça e o controle das contas públicas são qualificados como corolários do regime republicano.
Além disso, a aludida Carta estabeleceu a competência do Congresso de orçar a receita, fixar a despesa federal anualmente e tomar as contas da receita e despesa de cada exercício financeiro (art. 34, § 1º).
Quanto aos municípios, a Constituição Republicana de 1891, com exceção da disposição sobre rendas que lhe deviam ser atribuídas e tiradas dos impostos estaduais, trazia apenas o art. 68, que mandava ao Estado assegurar aos Municípios a autonomia em tudo quanto respeitasse ao seu peculiar interesse[18].
Por sua vez, a Constituição de 1934 refletiu um amadurecimento da definição de República, sendo a observância de alguns princípios imposta aos Estados-membros, na elaboração de suas Constituições locais, dentre eles a prestação de contas da administração (art. 7º, I, “f”)[19].
Ressalte-se que tamanha era a importância desse princípio que, em caso de desrespeito, haveria motivo para intervenção da União nos Estados (art. 12, V), e destes nos Municípios (art. 13, § 4º), os quais tinham suas contas controladas pelos respectivos Estados.
A intervenção nos Municípios, aliás, tinha como finalidade (art. 13, § 4º) “regularizar as finanças, quando se verificar impontualidade nos serviços de empréstimos garantidos pelos Estados, ou pela falta de pagamento da sua dívida fundada por dois anos consecutivos”[20].
Ademais, os Estados, daquele momento em diante, tinham a faculdade de criar “um órgão de assistência técnica à Administração municipal e fiscalização das suas finanças” (art. 13, §3º). Eis mais uma evidência da preocupação com o controle dos gastos do administrador público[21].
Continuando, foram estipuladas, na Carta de 1934, algumas vedações em face dos parlamentares, com o intuito de defender a moralidade administrativa, que acabaram por serem adotadas pelas Constituições posteriores[22].
Dentre outras, havia a proibição ao Deputado, desde a expedição do diploma, de celebrar contrato com a Administração Pública federal, estadual ou municipal (art. 33, I), e a proibição de, a partir do momento da posse, ser diretor, proprietário ou sócio de empresa beneficiada com privilégio, isenção ou favor, em virtude de contrato com a Administração Pública (art. 33, § 1º, I). Caso infringisse esta proibição, o Deputado estaria sujeito à perda do mandato, decretada pelo Tribunal Superior de Justiça Eleitoral, garantindo-se plena defesa ao interessado (art. 33, §5º)[23].
A fórmula do impeachment foi reproduzida na Carta de 1934, sendo considerado crime de responsabilidade o ato praticado contra a probidade da administração, a aplicação dos recursos públicos e as leis orçamentárias[24].
Eram sanções aplicáveis ao caso a perda do cargo e a inabilitação para exercício de qualquer função pública até cinco anos depois do ocorrido (art. 58, § 7º), ficando mais evidente a responsabilidade dos Ministros de Estado pelas despesas de seus Ministérios, conforme estipulação prevista no art. 61[25].
O Tribunal de Contas ganhou melhor definição e passou a se encarregar do acompanhamento da execução orçamentária e julgamento das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos (art. 99). Ressalte-se que a recusa do registro a qualquer contrato tinha como conseqüência a suspensão de sua execução até o pronunciamento do Poder Legislativo (art. 101)[26].
Ademais, o funcionário público que utilizasse suas prerrogativas para favorecer partido político ou pressionar politicamente os subordinados estava sujeito à perda do cargo (art. 170, § 9º). A finalidade dessas regras era impedir a participação do funcionário público em temas de natureza política, evitando que o mesmo se utilizasse do cargo para praticar atos estranhos à sua função, beneficiando terceiros ou a si próprio[27].
Prosseguindo na história constitucional brasileira, a Carta de 1937, quanto ao controle dos atos dos administradores públicos, quase em nada inovou. Ela reproduziu as vedações aos membros do Parlamento (art. 44) e voltou a alçar a ofensa à probidade administrativa como crime de responsabilidade do Presidente da República e de seus Ministros (arts. 85 e 88, § 2º).
Entretanto, o poder de fiscalização do Tribunal de Contas foi aumentado com a ampliação de sua competência para o acompanhamento da execução orçamentária, do julgamento dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos e da legalidade dos contratos celebrados pela União (art. 114), abrindo, assim, a possibilidade de análise, ainda que superficial, do ato administrativo[28].
Por sua vez, a Constituição de 1946 confirmou as competências do Tribunal de Contas (art. 77). Descreveu, assim como as anteriores, os crimes de responsabilidade do Presidente da República e de seus Ministros (arts. 89 e 92) e inovou ao conceder legitimidade ao cidadão para impugnar o ato administrativo através da ação popular (art. 141, §38), pleiteando a anulação ou declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público[29].
Cumpre ressaltar que esse foi o marco inicial para o controle do ato administrativo pela via judicial, por iniciativa do próprio cidadão[30].
Além disso, a Carta de 46, em seu artigo 141, § 31, determinava que “a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”[31].
Prima facie, a Lei Federal nº 3.164/57 foi quem regulou tal dispositivo. Ela concedia a possibilidade de seqüestro e a perda em favor da Fazenda Pública dos bens adquiridos pelo servidor por influência ou abuso de cargo ou função pública[32].
A legitimidade da ação de seqüestro e perda de bens foi atribuída a qualquer pessoa do povo e ao Ministério Público (art. 1º, §2º). No entanto, a lei não determinou as condutas passíveis de seqüestro, entendendo-se que deveriam ser as condutas tipificadas no Código Penal como crimes contra a Administração Pública[33].
É importante perceber, no entanto, que o sistema de repressão aos atos de corrupção na Administração Pública só foi aperfeiçoado pela Lei nº 3.502/58, embora esta tenha sido pouco utilizada, por estar restrita às hipóteses de enriquecimento ilícito do servidor. Ressalte-se que esta lei, dentre outros aspectos, descreveu as condutas que se enquadravam como enriquecimento ilícito (arts. 2º e 4º, parágrafo único)[34].
Vale destacar que até este momento da história, a sanção ainda estava restrita ao ressarcimento dos danos, sem qualquer natureza política.
Todavia, a Emenda Constitucional nº 14, de 3 de junho de 1965, modificou o artigo 139 da Constituição vigente e propugnou as regras específicas sobre as situações determinantes de inelegibilidade para os cargos de Presidente da República, Governador, Prefeito e respectivos vices, concedendo à lei especial a faculdade de estabelecer novas situações de inelegibilidade, quando fundadas na necessidade de preservação do regime democrático, da exação e probidade administrativa, dentre outros. Como bem afirma Sérgio Turra Sobrane:
ressalve-se que a probidade da administração, antes consagrada no plano constitucional apenas como crime de responsabilidade do Presidente da República e seus Ministros e como razão determinante de intervenção nos Estados e Municípios, passou a ser motivo de inelegibilidade, criando empecilho para que os agentes declarados ímprobos voltassem a ocupar cargos públicos eletivos[35].
O Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964, que iniciou o período denominado de revolução com a implantação da ditadura militar, manteve a Constituição de 1946 e as respectivas Emendas, adicionando modificações acerca da suspensão das garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade e estabilidade (art. 7º), tendo como finalidade atingir os titulares dessas garantias, através de dispensa, demissão, disponibilidade, aposentadoria, transferência para a reserva ou reforma, caso investigação sumária indicasse a prática de atentado “contra a segurança do Pais, o regime democrático e a probidade da administração pública, sem prejuízo das sanções penais a que estejam sujeitos”[36] (art. 7º, § 1º)[37].
As sanções previstas deveriam ser aplicadas, provisoriamente, pelo Comando Supremo da Revolução e posteriormente pelo Presidente da República (após sua eleição e posse). Nos Estados e Municípios, a atribuição era dos Governadores e, em se tratando de servidor municipal, a proposta deveria ser feita pelo Prefeito[38].
Já o Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, modificou diversos dispositivos na Constituição de 1946 e inseriu no ordenamento constitucional a primeira descrição de crime de responsabilidade contra a probidade da administração, a saber:
Art. 23 - Constitui crime de responsabilidade contra a probidade na administração, a aplicação irregular pelos Prefeitos da cota do imposto de Renda atribuída aos Municípios pela União, cabendo a iniciativa da ação penal ao Ministério Público ou a um terço dos membros da Câmara Municipal[39]
Entretanto, essa conduta típica descrita não foi adotada literalmente pelo Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, que regulamentou os crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores[40].
A Constituição de 1967 manteve a estrutura organizacional do Estado como nas Cartas anteriores. Estabeleceu regras para a intervenção federal, para a atuação do Tribunal de Contas (art. 71 e seguintes) e para a responsabilização do Presidente da República, em caso de prática de ato contra a probidade da administração (arts. 84 e 85)[41].
Em relação aos demais agentes públicos, a referida Constituição abriu a possibilidade de a legislação ordinária dispor acerca do “perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”[42] (art. 150, § 11)[43].
Continuando, o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, responsável pelo período mais autoritário do regime ditatorial, instituiu o confisco de bens provenientes de enriquecimento ilícito, a ser decretado pelo Presidente da República, decorrente do exercício de cargo ou função pública. Sobre essa norma, Sérgio Turra Sobrane afirma que
Reconhecidamente, foi a norma mais grave e autoritária já vista na história legislativa brasileira a respeito do tema. O enriquecimento ilícito de agentes públicos era sumariamente apurado mediante investigação administrativa, decretando-se, em seguida, o confisco dos bens, cuja legitimidade da aquisição deveria ser demonstrada pelo interessado, invertendo-se o ônus da prova. Anote-se que o confisco de bens não poderia ser objeto de análise jurisdicional, vez que o AI-5 excluía da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados e seus respectivos efeitos (art. 11)[44].
Ademais, o AI-5 revogou as disposições da Lei nº 3.502/58, que elencava previsões para combater enriquecimento ilícito sob o prisma da jurisdição e das garantias processuais[45].
Dessa forma, é possível identificar a diferença dos dois sistemas de apuração e repressão aos atos de enriquecimento ilícito: (i) o primeiro, propugnado pelas Leis nº 3.164/57 e 3.502/58, de caráter democrático e com o uso da via jurisdicional; e (ii) o segundo, inaugurado pelo Ato Institucional nº 5, centralizado na figura do Poder Executivo, que tinha a competência de decretar o confisco dos bens por meio de apuração administrativa sumária, vigente na época[46].
Prosseguindo, por meio da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, a Constituição de 1967 foi inteiramente reformada.
O artigo 15, §3º estabeleceu como motivos determinantes de intervenção nos Municípios a prática de atos subversivos ou de corrupção, sem, entretanto, citar as formas de apuração desses atos. Houve a determinação no sentido de responsabilizar o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade caso atentasse, dentre outros, contra a probidade administrativa (art. 82, V)[47].
Além disso, a probidade administrativa também foi elencada dentre as condições para elegibilidade (art. 151, II), sendo, assim, alçada a título de requisito para a candidatura aos cargos eletivos, muito embora os meios para a sua aferição continuassem indefinidos[48].
O modelo de repressão aos atos de enriquecimento ilícito foi determinado pelo artigo 153, § 11, que deixou para o legislador infraconstitucional a tarefa de dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública, recepcionando, dessa forma, as Leis nº 3.164/57 e 3.502/58[49].
Ademais, o artigo 154 preceituava a possibilidade de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de dois a dez anos em caso de abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção. A legitimidade para aplicação da sanção fora conferida ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio de representação do Procurador-Geral da República [50].
Destarte, a possibilidade exclusiva, propugnada pelo Ato Institucional nº 5, de investigar o enriquecimento ilícito e decretar o confisco dos bens por parte do Presidente da República fora exaurida do ordenamento jurídico[51].
A Constituição, dessa forma, voltou a atribuir à lei ordinária a tarefa de dispor sobre o perdimento dos bens em caso de dano ao erário e de enriquecimento ilícito no exercício de função pública, deixando de lado a possibilidade de confisco. Essa foi a primeira vez que a prática de corrupção poderia resultar, no plano constitucional, em suspensão dos direitos políticos, antes atingidos apenas pela sentença penal condenatória[52].