3 APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Os principais questionamentos acerca da nova lei estão relacionados com a sua aplicação no tempo. Tem-se discutido se trabalhador que está na empresa há 30 anos e vier a ser demitido logo após o início da vigência fará jus a um adicional de 90 dias, por aplicação da nova lei, ou de apenas trinta em razão de seu contrato haver perdurado sob a égide da lei anterior. Outra questão que tem causado inquietação diz respeito ao direito da pessoa que foi dispensada pouco antes da publicação da nova norma e recebeu apenas trinta dias de aviso prévio indenizado reclamar agora os outros sessenta dias a que faria jus, caso a dispensa tivesse se perpetrado sob a égide da Lei 12.506/11.
Há consenso acerca da resposta assertiva para o primeiro questionamento. As manifestações públicas vêm sendo todas no sentido de que a pessoa passa a ter direito à nova regra, que incidirá sobre todo o saldo de anos trabalhados na empresa. No caso de um trabalhador há 30 anos na empresa, será o aviso de 90 dias[38]. O segundo questionamento tem provocado alguma polêmica. O presidente da Força Sindical, deputado Paulo Pereira da Silva (PDT-SP), vem afirmando que a lei tem efeito retroativo, já que dois anos é o prazo permitido para pleitear qualquer direito trabalhista[39]. O Presidente da Câmara dos Deputados, Marco Maia (PT-RS), diferentemente, vem afirmando que a proposta não é retroativa, ou seja, o pagamento não deve ser estendido para aquelas pessoas que foram demitidas antes de as novas regras entrarem em vigor[40]. O sociólogo e professor José Pastore demonstra temor em relação à primeira tese destacando que “se todos os empregados despedidos nos últimos anos vierem a acionar as empresas para reclamar a diferença de aviso prévio, estaremos diante de uma cifra incalculável”[41].
A solução para estes impasses encontra-se na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, antigamente chamada Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente nos dispositivos que tratam da aplicação da lei no tempo. O seu artigo 1º dispõe que salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Este preceito não se aplica à Lei 12.506/11, vez que esta tem vigência imediata[42]. O que não causa nenhum tipo de estranheza. Como bem observou Octávio Bueno Magano “na área trabalhista não é comum a ocorrência da vacatio legis, dada a premência do fato social a ser regulado”[43].
Os preceitos que efetivamente porão fim a esta discussão são o caput e os parágrafos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. O caput dispõe que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O § 1º conceitua ato jurídico perfeito como o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. E o § 2º considera adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Sob esta perspectiva legal é possível afirmar que os contratos que tiverem se encerrados sob a égide das normas anteriores à Lei 12.506 constituem ato jurídico perfeito, não sendo, outrossim, afetados pela nova norma, salvo hipótese de despedida abusiva, que será analisada ao final.
Octávio Bueno Magano destaca que o conflito entre normas no tempo se resolve conforme os cânones do direito transitório ou intertemporal, que, poderiam ser resumidos em três. Aos facta praeterita, aqueles que ocorrem antes do advento da lei nova e cujos efeitos já foram inteiramente regulados pela lei anterior, se aplica predominantemente o direito antigo. Considerando que se a nova lei os alcançasse, iria resolver o passado já sedimentado, o festejado professor destaca que eles são protegidos pelo princípio da irretroatividade das leis[44]. No tocante aos facta pendentia, assim considerados os que têm o seu raio de ação projetado no tempo, os efeitos anteriores ao advento da lei nova serão regulados pela lei vigente ao tempo em que os mesmos fatos se constituíram e os posteriores pela lei nova.Aos facta futura, aqueles cuja constituição e efeitos se produzem sob a regência da lei nova, se aplica exclusivamente o direito novo[45].
Conclui, por fim, o professor Magano que a lei trabalhista tem, via de regra, aplicação imediata, abrangendo todos os efeitos posteriores dos facta pendentia. Exemplifica o acolhimento desta tese pelos tribunais trabalhistas observando que eles atribuem estabilidade a todos os trabalhadores que já contassem dez anos de serviço na mesma empresa, a partir da data da lei instituidora do referido benefício e asseguram férias de trinta dias a todos os trabalhadores que houvessem adquirido o direito ao recebimento de apenas vinte dias, sob o regime da lei anterior, mas não as houvessem ainda gozado[46].
A situação das pessoas que já estavam empregadas há vários anos quando a Lei 12.506 começou a viger claramente se enquadra como facta pendentia. Ela é bastante similar a mencionada situação das férias de vinte dias. Em ambas as situações os trabalhadores tinham adquirido direito a determinado benefício sob a égide de uma norma menos benéfica, quando adveio uma norma mais benéfica. Nos dois casos a efetiva utilização do benefício ainda não se consolidara, o que no caso das férias se daria com o seu gozo e no caso do aviso prévio com o seu trabalho ou com a respectiva indenização. Em razão disso a utilização do benefício, quando vier a ocorrer, será feita nos termos da nova lei contando-se os anos de serviço anteriores à lei por último mencionada para fins de utilização de sua regra de proporcionalidade para o aviso prévio.
O Ministério do Trabalho e Emprego se posicionou favoravelmente a esta segunda orientação ao estatuir, no artigo 17, 10 da Circular 010/2011, que a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado.
4 BENEFICIÁRIO DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
O Professor Amauri Mascaro Nascimento manifestou, já em 1991, preocupação em saber se a duração do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria uniforme tanto para o empregado quanto para o empregador. Observou, à época, que se esta fosse a solução adotada o trabalhador sairia prejudicado, a menos que a lei viesse a incorporar a jurisprudência segundo a qual o empregado que pede demissão pode, no curso do aviso prévio, afastar-se a qualquer tempo, não incorrendo, com isso em abandono de emprego[47].
Destacou ainda a existência de países nos quais não há simetria entre a duração do aviso prévio, quando de iniciativa do empregador ou do empregado, sendo maior no primeiro e menor no segundo caso[48], citando, exemplificativamente, a lei francesa de 1973, que alterou os dispositivos do Código do Trabalho (art. L. 122-6) fixando a délai-congé para empregados com menos de seis meses, para excluir-lhes o direito; entre seis meses e doze anos, para fixar a duração de um mês; e empregados com mais de dois anos de emprego, para estabelecer a duração do aviso prévio que o empregador terá que conceder na dispensa sem justa causa em dois meses. O empregado, diferentemente, quando pede demissão concederá aviso prévio em duração que é baseada nos usos, convenções coletivas e regulamentos de empresas[49]. Apresentou a seguir a seguinte conclusão:
“De resto, não há, mesmo, a igualdade formal entre o empregado e o empregador, aquele hipossuficiente, este com o poder econômico; aquele sujeito ao poder de direção, ao poder disciplinar deste, e dependente do salário para a subsistência, este dono do capital, razões que, além de outras, nos levam a concluir que o princípio não pode ser acolhido. Sendo, consequentemente, desiguais as posições, a disciplina da rescisão contratual não pode ser a mesma para o empregado e empregador e deve levar em conta a desigualdade, dispensando tratamento desigual para a realização de um princípio de justiça segundo o qual a verdadeira desigualdade consiste em tratar desigualmente situações desiguais”[ 50].
Octávio Bueno Magano e Estêvão Mallet manifestaram preocupação semelhante. Após ressaltarem que no direito vigente no início dos anos noventa o prazo de aviso prévio era idêntico fosse ele concedido pelo empregado, fosse concedido pelo empregador, os festejados juslaboralistas sustentaram ser justificável que ele viesse a ser desigualado em favorecimento do trabalhador. A justificativa residiria no fato de o Direito do Trabalho visar à melhoria de sua condição social, o que tornaria desnecessário que se estendesse ao empregador os benefícios que lhe sejam outorgados[51].
Publicada a Lei 12.506/11, diversas vozes se manifestaram sustentando que a regra do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço não é aplicável apenas quando os trabalhadores forem dispensados sem justa causa, sendo também aplicável quando pedirem demissão. Um dos que se manifestou nesse sentido foi o relator do projeto de lei do aviso prévio proporcional na Câmara, deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP)[52]. Comungando do mesmo entendimento, manifestou-se o representante da Fiesp[53] e os porta-vozes do Ministério do Trabalho e Emprego, segundo quem se um trabalhador que estiver na mesma empresa há mais de 20 anos pedir demissão e não cumprir o aviso, deverá indenizar a empresa no valor correspondente a 90 dias de trabalho[54].
Esta conclusão mostra-se consentânea com a dupla finalidade do aviso prévio que, segundo Barata da Silva, seriam, para o trabalhador dispensado, a obtenção de novo emprego e, para o empresário, a contratação de substituto para ao trabalhador. Segundo ele essas duas finalidades coexistem sempre, razão pela qual parta de quem partir a notificação, o interesse em seu cumprimento é recíproco[55].
Não é esse, contudo, o entendimento que emana do texto da Lei 12. 506 de 2011 e do dispositivo constitucional que ele visa regulamentar. Primeiramente cabe destacar que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi incluído como um dos direitos “dos trabalhadores urbanos e rurais” no artigo 7º, XXI da Carta Magna. Não se trata, portanto, de um direito constitucionalmente assegurado ao empregador, mas apenas aos empregados. Isso não significa que o legislador infraconstitucional não possa estende-lo, se assim o quiser, ao empregador. Significa apenas que uma vez regulamentado o direito do trabalhador ao aviso prévio proporcional, como feito recentemente, não poderá o legislador infraconstitucional suprimi-lo.
É forçoso reconhecer, entretanto, que o legislador, poderia haver estendido o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ao empregado, mas não o fez. Com efeito, o artigo 1º da Lei 12.016 estatui que “O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa”. A partir deste texto tem-se que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é concedido apenas aos empregados, não tendo, portanto, sido estendido aos empregadores. Outrossim, quando o empregado pedir demissão, o tempo de cumprimento de seu aviso prévio será o do artigo 487, II da Consolidação das Leis do Trabalho, este sim dirigido à “parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de trinta dias”, salvo se outro prazo houver sido estipulado por contrato individual ou norma coletivamente negociada[56].
Pode-se concluir, quanto a este ponto, que no tocante ao aviso prévio concedido pelo empregador ao empregado o prazo deve ser analisado conjugando-se a leitura do artigo 487, II da CLT com a do artigo 1º da Lei 12.506/11. O mesmo não pode ser dito em relação ao empregador, para quem a disciplina atinente ao prazo do aviso prévio permanece apenas no dispositivo do texto consolidado[57].
5 DIAS DE FALTA
Outra questão que deveria ter sido esclarecida pelo legislador, mas não o foi, e que, portanto, deverá ser solucionada pelos intérpretes, diz respeito ao horário de trabalho do empregado durante o aviso prévio trabalhado, quando este houver sido dispensado sem justa. O artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho estatui que “o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”.
A aplicação deste dispositivo ao aviso proporcional ao tempo de serviço é inegável e fácil de fazer. Se o empregado trabalhou 10 anos na empresa ele continuará, durante os sessenta dias de aviso prévio, exercendo suas funções normalmente, em uma jornada com redução de duas horas para utilizar esse período para buscar recolocação no mercado de trabalho. O empregado cujo contrato durou 20 anos fará o mesmo durante os noventa dias de aviso prévio.
A solução exegética mais simples do parágrafo único do aludido artigo, que faculta ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias para poder faltar ao serviço por 7 (sete) dias corridos, é tentar solucionar a questão com uma fórmula matemática simples. Se o empregado que fizer jus a 30 dias de aviso prévio pode faltar por 7 dias corridos, o que fizer jus a 60 dias poderá faltar 14 e o que fizer jus a 90 poderá faltar 21 dias. O problema é que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço nem sempre gerará números tão redondos. Se o empregado dispensado pela empresa trabalhou apenas dois anos, fazendo jus, portanto, a um aviso prévio de 36 dias, e não quiser trabalhar durante este período com redução de jornada os seus dias de folga, segundo a mesma regra de três utilizada anteriormente, serão 8,4. E não será fácil desfrutar de 0,4 dias de folga.
Essa celeuma numérica decorre do fato de o parágrafo único do artigo 488 fazer sentido quando se tinha apenas duas possibilidades de aviso prévio, 8 dias se o pagamento era efetuado por semana ou tempo inferior e 30 dias se o pagamento era efetuado por quinzena ou mês, ou se efetuado por semana ou tempo inferior para empregado que já contava com mais de 12 meses de tempo de serviço. A primeira hipótese não restou recepcionada pela Constituição de 1988, o que tornou a matemática do aviso prévio bastante simples. O empregador poderia dispensar o empregado da prestação de serviços durante o aviso prévio, indenizando-se o período. Caso optasse por exigir o trabalho, o empregado poderia, a seu critério, escolher entre a redução da jornada em duas horas, cabendo ao empregador definir se esta redução seria no início ou no término do expediente[58], e o gozo de sete dias remunerados sem prestação de serviço ao término do período.
A lei 12.506 de 2011 poderia ter evidenciado que sempre que o período de aviso prévio correspondesse a um múltiplo de 30 os dias de folga seriam múltiplos de sete. Poderia, adotando uma terminologia distinta, mas um resultado igual, ter evidenciado que sempre que os dias de aviso prévio resultassem em um dia de folga inteiro o empregado poderia optar pela folga devendo, nos demais casos se contentar com a redução da jornada. Poderia, por fim, ter evidenciado que a proporcionalidade seria aplicável também às folgas transferindo, com isso, o problema de calcular os minutos correspondentes às frações resultantes do cálculo matemático para os departamentos de recursos humanos das empresas.
Não adotou, contudo, nenhuma dessas soluções. Diante de seu silêncio a respeito deste tema há que se reconhecer que a solução hermenêutica mais simples é a mais adequada para por fim aos impasses mencionados acima. Como só há previsão de opção por folga para a hipótese do inciso II do artigo 488 (aviso prévio de 30 dias), somente nesse caso poderá o empregado optar pela substituição da redução diária da jornada por dias de folga. Em todos os demais casos terá, sempre que o empregador não optar por indenizar o aviso prévio, que se contentar com o trabalho em jornada reduzida. Esta parece ser a orientação adotada pelo MTE que, ao ser questionado por jornal de grande circulação, afirmou nada mudar por enquanto[59].
Ainda quanto à redução na jornada, cabe ressaltar que o legislador também perdeu uma ótima oportunidade de solucionar uma celeuma antiga acerca do prazo de redução da jornada quando o empregado houver sido contratado para trabalhar em tempo parcial ou tiver jornada inferior ao padrão de oito horas diárias e 44 semanais.
Ao se debruçar sobre a redução na jornada do trabalhador contratado para trabalhar de horas inferior ao padrão geral, Barata da Silva sustentava, no final dos anos sessenta, que ela seria sempre de duas horas vez que a finalidade da lei é atribuir ao trabalhador duas horas livres, dentro do período de tempo em que, normalmente, ele permanece à disposição do empresário. A norma esconderia, em sua opinião, uma presunção de que as outras horas livres – resultantes do sistema especial de trabalho limitado – estariam ocupadas por outras atividades do empregado[60].
Apesar de adotar expressamente esta solução, ele mencionava em sua obra uma segunda possível solução, a redução da jornada proporcionalmente ao número de horas de trabalho contratual. Evidenciava, entretanto, que esta não recebia apoio da doutrina ou da jurisprudência[61].
Em suas reflexões, reconhecia que a solução que adotou possibilitava um indecifrável paradoxo quando o trabalhador houver sido admitido para prestar serviços por duas horas diárias, precisamente, e recebe o aviso prévio de seu empregador, hipótese em que a jornada ficará integralmente suprimida, durante o prazo do aviso[62], situação que corresponderia ao inaceitável cumprimento do aviso prévio em casa, que a jurisprudência, por não reconhecer sua validade, determina o pagamento das verbas rescisórias no mesmo prazo do aviso prévio indenizado[63]. Reconhecia ser esse exemplo o grande argumento para se por em cheque a afirmativa de que a redução de duas horas da jornada, durante o aviso prévio concedido pelo empregador, deve ser respeitada, inclusive, nos casos em que o trabalhador tenha sido contratado para trabalhar em horário inferior a oito horas. Ainda assim mantinha-se fiel às suas idéias afirmando apenas que ao juiz do caso concreto caberá enfrentar o dilema e solucioná-lo[ 64].
Não é demais ressaltar que a jurisprudência há muito considera ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes[65].