Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 REGRA DE PROPORCIONALIDADE; 3 APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO; 4 BENEFICIÁRIO DO AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO; 5 DIAS DE FALTA; 6 PRAZO PRESCRICIONAL; 7 DISPENSA OBSTATIVA; 8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
1 INTRODUÇÃO
Segundo definição de Luciano Martinez, “o aviso prévio é uma declaração unilateral receptícia, assim identificada porque somente gera efeito quando o destinatário toma conhecimento de seu conteúdo”, um instrumento por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica participa (dá conhecimento) ao seu opositor de uma específica intenção[3]. Amauri Mascaro Nascimento destaca, por sua vez, que o instituto comporta três acepções, significando tanto a comunicação que a parte que quiser imotivadamente rescindir o contrato deve à outra, o tempo que vai desde a comunicação até o desligamento do empregado e o pagamento efetuado em função deste tempo[4].
O aviso prévio constitui uma extensão do contrato de trabalho e, a um só tempo, uma limitação ao poder de despedir do empregador e uma limitação da liberdade do trabalhador de deixar abruptamente o serviço. Com efeito, o aviso prévio impede o término do vínculo com a simples manifestação da vontade do empregador que, se não quiser manter o empregado pelo prazo respectivo, terá de indenizá-lo. Limita a liberdade do trabalhador de deixar abruptamente o serviço, porquanto ele só poderá fazê-lo para o desempenho de obrigações legais; em caso de morte do empregador constituído em empresa individual; ou em virtude de falta grave praticada pelo empregador”[5].
Sob todas as perspectivas antes analisadas, é forçoso concluir que o aviso prévio é matéria própria para regulamentação pela legislação infraconstitucional. Não sem razão nenhuma das constituições brasileiras anteriores à 1988 dispôs sobre ele. A sua inclusão na Constituição Cidadã justifica-se pela prevalência dos progressistas sobre os conservadores nas discussões que se travaram durante a Assembléia Nacional Constituinte, certamente motivada pela insatisfação geral com o regime ditatorial que se deixava para trás. Esta prevalência pode ser identificada em particular a partir da adoção de um modelo prescritivo, não-omissivo, segundo a diretriz do constitucionalismo social e seus objetivos fundamentais, que compreendem a idéia da inclusão de direitos sociais nas Constituições; da opção por um texto-constitucional não sintético, que contém inúmeros incisos dispondo sobre uma variedade de direitos trabalhistas e com a inclusão de novos direitos trabalhistas, assim considerados aqueles até agora não previstos em nossa ordem jurídica, como, também, aqueles que o eram apenas em nível de legislação ordinária, passando, com a Constituição, a nível maior[6].
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço enquadra-se tanto na hipótese de direito elevado a um nível maior, vez que já era previsto na legislação infraconstitucional, como na de direito recém-criado, vez que a regra de proporcionalidade inovou no sistema jurídico. Ao ser incluído entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, e fixado em prazo mínimo de trinta dias, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, representou uma aparente conquista da bancada dos trabalhadores. Diz-se aparente porque ele ficou condicionado à edição de uma lei que tardou demasiadamente a ser editada, impedindo assim a sua concretização[7].
Essa proporcionalidade atenderia aquilo que Barata da Silva considerava, já no final dos anos 70, um dos princípios sobre o aviso prévio, qual seja a sua fixação a partir do modo de pagamento do salário somado à antiguidade do trabalhador na empresa[8].
Inúmeras propostas foram apresentadas entre a promulgação da Constituição cidadã e a aprovação do Projeto de lei 3.941/1989. A proposta ao final vitoriosa foi aprovada pelo senado ainda em 1989 e em seguida enviada para a Câmara dos Deputados. Na casa baixa ele tramitou durante alguns anos, mas ficou praticamente paralisado entre 1995 e o último dia 22 de setembro de 2011, quando finalmente foi aprovado.
É absolutamente surpreende e digno das mais severas críticas que um projeto de lei com apenas dois artigos[9] demore tanto tempo para ser votado por uma casa legislativa. Mais surpreendente ainda é que o tema só tenha entrado em pauta de votações da Câmara após pressão do Judiciário, que, cansado de declarar o Congresso Nacional em mora sem que nenhuma providência fosse tomada[10], ameaçou legislar no lugar do Congresso[ 11].
Com efeito, no fim de junho de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que essa indenização deve ser proporcional ao tempo de serviço, mas suspendeu o julgamento dos Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090, em que os autores reclamam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A suspensão se deu após o ministro Gilmar Mendes, relator do processo, haver se pronunciado pela procedência das ações e sugerido a suspensão para que se possa examinar a explicitação do direito pleiteado, nos casos concretos em exame, pesquisando as experiências de outros países, as recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e os projetos em tramitação no Congresso Nacional acerca do tema[12].
Durante os debates, o ministro Luiz Fux sugeriu a conjugação do dispositivo constitucional com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que admite a aplicação do direito comparado, quando da existência de lacuna legislativa, relatando as experiências da Alemanha, Dinamarca e Suíça, onde o aviso prévio pode chegar a entre três e seis meses, dependendo da duração do contrato de trabalho e da idade do trabalhador; e da Itália, onde pode chegar a quatro meses. Citou também uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a extinção da relação de trabalho que sugere o direito a um aviso prévio razoável ou a uma indenização compensatória[13].
O ministro Marco Aurélio, por sua vez, sugeriu que além do direito a aviso prévio de 30 dias, sejam acrescentados 10 dias por ano. Isto possibilitaria que toda pessoa que fosse demitida após 30 anos de serviço para a mesma empresa, situação em que se encontrava o autor do MI 943, fizesse jus a 300 dias de aviso prévio, a serem por ele cumpridos, ou então indenizados[14].
O ministro Cezar Peluso sugeriu a indenização de um salário-mínimo a cada cinco anos, adicionalmente ao direito mínimo a 30 dias de aviso prévio, proposta que esbarrou na objeção do ministro Marco Aurélio, segundo quem essa regra não guarda a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da CF[15].
Ao sugerir a suspensão dos debates para aprofundar os estudos sobre o tema, o ministro Gilmar Mendes observou que qualquer solução para os casos concretos debatidos na ocasião acabará se projetando para além deles. “As fórmulas aditivas passam também a ser objeto de questionamentos”, afirmou, ponderando que o Poder com legitimidade para regulamentar o assunto é o Congresso Nacional[16].
A decisão assustou o empresariado. Em resposta, as confederações nacionais da indústria (CNI), dos bancos (Consif), do comércio (CNC), da agricultura (CNA) e dos transportes fecharam uma posição conjunta com relação ao aviso-prévio e a defenderam junto ao Supremo Tribunal Federal[17].
No documento entregue, foram apresentados pedidos para que a exigência de aviso prévio proporcional não fosse estendida às micro e as pequenas empresas, para que fosse excluído do cálculo do aviso prévio os períodos de afastamento prolongado, para que se evitasse que o período de pré-aviso fosse computado como tempo de serviço do empregado e para que o STF levasse em conta experiências de outros países para evitar que o aviso prévio levasse a demissões e redução de contratação[18].
O principal pedido, naturalmente, foi para que a decisão que vai ampliar os 30 dias do benefício não fosse retroativa. Ou seja, para que quando o STF aumentasse o prazo, como já havia decidido que o faria, o tribunal não determinasse o pagamento de dias adicionais aos 30 para os trabalhadores que já foram demitidos. Em outras palavras, o pedido era para que o aviso prévio proporcional só valesse para os trabalhadores demitidos após a publicação da decisão no STF e “Diário da Justiça”[ 19].
A imprensa noticiou que a votação do projeto que aumentou para até 90 dias o tempo do aviso prévio foi negociada entre o presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS) e os ministros do Supremo Tribunal Federal no início de setembro. Na reunião realizada entre o Deputado Marco Maia e os integrantes do tribunal, estes alertaram que o julgamento sobre o assunto poderia ser retomado em outubro e orientaram o parlamentar a tentar a votação do tema antes que isso ocorresse. Teriam ainda afirmado que depois de uma decisão do tribunal definindo os critérios de proporcionalidade do aviso prévio, ficaria difícil para a Câmara regulamentar o tema de forma diversa. Teriam ainda argumentado que o Supremo, quando declarou a omissão inconstitucional do congresso sobre o tema, ajudou a “desobstruir” as negociações, paralisadas há anos por interesses dos empregadores[20].
Os Ministros teriam com isso, segundo noticiou o periódico, convencido os empresários que pediram o adiamento do debate por causa da crise econômica a procurar a Câmara e tentar encontrar uma solução por lá, onde teriam mais poder de negociação[21].
Depois do encontro com os ministros, o deputado Marco Maria teria entrado em contato com representantes dos trabalhadores e com empresários ponderando que se o Congresso não regulamentasse o aviso prévio, o Supremo poderia decidir por uma proposta que desagradasse a um dos lados[22].
A Lei 12.506 agradou, em geral, a representação operária. A Força Sindical considera que o texto dá mais direitos aos trabalhadores[23] e acredita que a extensão do aviso prévio iniba a rotatividade no emprego. Na mesma linha se manifestou o sindicato dos metalúrgicos de São Paulo. Segundo seus representantes, a medida dará mais condições para que o trabalhador demitido sem justa causa tenha mais tempo e relativa estabilidade para se preparar para concorrer a outra vaga[24].
Embora tenha considerado a aprovação positiva, a CUT (Central Única dos Trabalhadores) reclamou que o projeto foi pouco debatido. Segundo o seu presidente, Artur Henrique, a proposta terá pouca influência para reduzir o número de demissões[25].
Os empresários, diferentemente, se sentem punidos e prejudicados pela nova norma. Apesar de manifestarem certo conforto em saber que a questão passa a ter uma regulamentação política, feita pelo Senado e não pelo Supremo Tribunal Federal, que em sua análise predominantemente jurídica poderia definir o benefício trabalhista em patamares mais desfavoráveis para as empresas, o empresariado manifestou temor de que a medida esteja sendo definida em um momento de aquecimento da economia, ficando menos evidente o custo que poderá causar no futuro[26].
Argumentam ainda os empregadores que se a atual crise deixar de ser uma “marolinha”, expressão utilizada pelo ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva ao se referir à uma das crises globais enfrentadas em seu governo, o problema poderá se tornar muito grave, representando até 50% de aumento das verbas rescisórias individuais[27]. Afinal, quando se fala em crise econômica, a demissão pode ocorrer sem justa causa, mas por uma causa justa: a sobrevivência da empresa[28].
Marcos Cezari alerta para um possível efeito colateral desta medida. Em sua opinião “Se, por um lado, a medida visa premiar quem fica mais tempo na mesma empresa, por outro poderá fazer com que os empregadores decidam não ficar muito tempo com o mesmo empregado”[29].
Há, contudo, quem identifique benefícios também para as empresas no aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Solon de Almeida Cunha, afirmou em entrevista a um periódico que as empresas terão que se adaptar ao aumento do aviso prévio proporcional, o que impactará sua gestão de recursos humanos. Comparou o momento atual com a aprovação de uma Lei de Responsabilidade Fiscal aplicada à gestão de recursos humanos das empresas e concluiu que “Ganharão as companhias com a melhor gestão de pessoal”[ 30].
Abstraindo-se as questões de ordem político-econômica antes mencionadas, há que se reconhecer que a norma em questão deixou diversas dúvidas e controvérsias acerca das implicações jurídicas das novas regras. O presente trabalho se aterá a refletir sobre essas questões.
2 REGRA DE PROPORCIONALIDADE
A Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011 estatui que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Esclarece ainda que a estes trinta dias serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Não esclarece, contudo, se os três dias serão considerados a partir do primeiro dia de trabalho do segundo ano de trabalho, e assim sucessivamente; se eles somente serão computados depois de o empregado trabalhar todo o segundo o ano ou, se ele será acrescido quando trabalhar pelo menos a metade mais um dos dias do ano. Esta última solução talvez fosse a mais adequada. Ela demonstraria a adoção de solução semelhante a que foi adotada pela Lei 4.090/62 que considera mês integral a fração igual ou superior a 15 dias[31]. Adaptando esta regra para o aviso prévio considerar-se-ia ano integral, para fins de acréscimo dos três dias de aviso prévio, aquele em que houvesse prestação de serviços durante a metade mais um dos dias do ano.
Não foi essa, contudo, a opção do legislador. No silêncio da norma, a conclusão mais acertada é a de que os três dias a mais de aviso prévio serão devidos a partir de cada aniversário. Não há que se concordar com a orientação do Ministério do Trabalho e Emprego que, no artigo art. 17, 3 da sua Circular 010/2011, estatuiu que “o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que relação contratual complete dois anos”. Inexiste razão para aplicar a proporcionalidade somente a partir do segundo ano. O texto não contém dispositivos que sugira essa solução. Ora, se o aviso prévio de trinta dias está assegurado a partir do início do contrato de trabalho por prazo indeterminado ou da conversão do contrato de trabalho por prazo determinado em contrato por prazo indeterminado, é natural que os três dias sejam contados a partir do primeiro aniversários e os demais três dias sucessivamente, a cada novo aniversário. Admitir a solução sugerida pelo órgão administrativo resultaria em imaginar que durante praticamente dois anos o aviso prévio seria de trinta dias, enquanto durante um ano ele seria de 33, 36, 39, 42 dias e assim sucessivamente, até se alcançar o limite dos 90 dias.
As duas soluções mencionadas no parágrafo anterior apresentam, há que se reconhecer, o mesmo grande risco, o de o empregador dispensar os trabalhadores com salário muito alto imediatamente antes de cada aniversário de seu contrato para evitar com isso a aquisição do direito a mais três dias de aviso prévio. A provável solução nos casos em que essa estratégia empresarial for flagrante, como no caso da dispensa perpetrada no curso do 11º mês do ano contratual, é considerá-lo cumprido determinando o pagamento de mais três dias de salário[32].
Poderia também o legislador ter estipulado a regra de proporcionalidade conjugando o critério do tempo de serviço com o da idade do trabalhador, sem que isso implicasse em violação ao texto do artigo 7º, XXI. Foi o que evidenciaram há quase duas décadas os professores Octávio Bueno Magano e Estêvão Mallet. Na opinião dos festejados juristas “não há razão plausível para que o aviso prévio seja diretamente proporcional ao tempo de serviço, já que a sua finalidade não é a de o compensar e, sim, a de evitar o desemprego, de um lado, e a de impedir a interrupção da produção, de outro”. Defendem eles “que empregados com longo tempo de serviço e supostamente mais idosos defrontam-se com maiores dificuldades em conseguir nova colocação do que outros com pouco tempo de atividade”. Isto justificaria o seu favorecimento, como, aliás, já o faziam, à época, a legislação francesa, espanhola, argentina e alemã[33].
Magano e Mallet mencionam elogiosamente o modelo alemão que conjuga tempo de serviço e idade com a seguinte escala: duas semanas para a generalidade dos empregados; um mês para os empregados com mais de cinco anos de serviço e mais de quarenta anos de idade; dois meses para aqueles com mais de dez anos e mais de cinqüenta e cinco anos de idade; e três meses para os que tiverem mais de vinte anos de serviço e mais de cinqüenta e cinco anos de idade”[34].
Chegaram a ser apresentados e a tramitar na Câmara dos Deputados, dois Projetos de Lei com regra neste sentido. O de n. 4.223/89, de autoria do Deputado Ismael Wanderley, estatuía que “É garantido um aviso prévio de sessenta dias ao trabalhador de mais de quarenta e cinco anos que, concomitantemente, tenha três anos de serviço ininterruptos na mesma empresa e seja despedido sem justa causa”. O de n. 4. 147/89, de autoria do Deputado Leopoldo de Souza preceituava que: “Para os empregados com idade igual ou superior a cinqüenta anos, o aviso prévio, por parte do empregador será de, no mínimo, sessenta dias”. Para Magano e Mallet, nestes projetos “contém-se a regulamentação ideal do aviso prévio proporcional. A maneira de os harmonizar melhor será talvez a de fazer prevalecer a redação mais concisa do segundo, com a adoção do limite de idade mais generoso do primeiro”[35].
Algumas normas coletivas tentaram, antes do advento da lei 12.506, conjugar tempo de serviço e idade. Apenas para citar um exemplo, podemos mencionar a cláusula vigésima quinta da Convenção de 2010 firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Tecnologia da Informação do Estado de São Paulo – SINDPD e o Sindicado das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo - SEPROSP, que assegurava ao empregado com mais de 45 (quarenta e cinco anos) de Empresa, quando dispensado sem justa causa, o direito a uma quantia correspondente a 50% (cinquenta por cento) de seu salário, a ser-lhe paga juntamente com as demais verbas rescisórias, enquanto não fosse regulamentado o aviso prévio proporcional previsto na Constituição Federal de 1988[36]. Embora não tivesse um padrão de proporcionalidade, apenas assegurasse um benefício para os trabalhadores mais velhos, esta regra mostrava-se interessante por tentar conjugar três elementos: aviso-prévio, tempo de serviço e idade do trabalhador.
Nada impede que, mesmo após a Lei 12.506 os sindicatos se esforcem para criar regras de proporcionalidade levando em conta a união destes três fatores. Seria perfeitamente válida, por exemplo, uma norma coletivamente negociada que assegure aos trabalhadores quatro dias de aviso prévio por ano a partir de seu aniversário de quarenta anos e cinco dias a partir de seu qüinquagésimo aniversário[37].