RESUMO
O problema da colisão entre princípios constitucionais desponta como uma das mais importantes e inquietantes questões a demandar respostas pelo modelo constitucionalista de discurso jurídico. Em um ordenamento extremamente complexo como o nosso, marcado por uma Constituição prolixa e aberta, garantidora de um amplo catálogo de princípios, o fenômeno da colisão entre princípios constitucionais faz parte da prática comum do Direito, o que exige a estruturação de mecanismos hábeis à resolução dessas contraditoriedades normativas. Aqui se pretende, em breves considerações, alinhar subsídios teóricos ao enfrentamento dos problemas da discricionariedade judicial e da resolução dos casos difíceis – colisões entre princípios constitucionais, por exemplo – a partir de uma teoria da justificação judicial capaz de suprimir o déficit de racionalidade do discurso jurídico.
Palavras-Chave: Discricionariedade judicial, casos difíceis, colisão entre princípios constitucionais, única resposta correta, justificação judicial.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O modelo teórico-filosófico que se vem consolidando em contrapartida ao positivismo jurídico reinante até a primeira metade do século passado, chamado de pós-positivismo [01] ou novo constitucionalismo [02], está fundado, preponderantemente, nas idéias de supremacia da Constituição, de força normativa dos princípios constitucionais e eficácia dos direitos fundamentais, um modelo necessariamente informado por uma estreita relação entre Direito, moral e política. A superação do positivismo jurídico impõe a revisão de inúmeras teorias e institutos jurídicos que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente não se sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separação de poderes, a própria noção de soberania, a postura da Administração Pública frente ao Poder Judiciário, o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, do mérito administrativo, de políticas públicas e, o objeto central deste estudo, a resposta aos chamados casos difíceis, sobretudo aqueles decorrentes das colisões entre princípios constitucionais.
No seio do novo constitucionalismo, os princípios jurídicos são alçados à condição de verdadeiras espécies normativas. Servem como base de sustentação lógica e axiológica a todo o ordenamento, na medida em que reforçam as idéias de ordem e unidade sistemática, funcionando como vias de inter-relação entre o Direito e a moral. Os princípios devem ser considerados como as janelas por onde a moralidade é irradiada para dentro do ordenamento jurídico, um canal aberto ao diálogo constante entre os discursos prático e jurídico.
Essa é a função primordial dos princípios constitucionais: aproximar o Direito das questões práticas, tanto informando a sociedade a partir das diretrizes normativas que sustentam o ordenamento jurídico, quanto nutrindo o sistema com os elementos práticos da realidade social. A idéia de dupla função dos princípios constitucionais garante que o Direito não se afaste demasiadamente da complexa e dinâmica realidade social, permitindo, por outro lado, que não se torne refém das intempéries e sazonalidades axiológicas da sociedade. Indubitavelmente, o Direito não pode prescindir de seu caráter básico – a idéia de normatividade.
A teoria dos princípios pretende resolver um dos problemas centrais do modelo de sistema jurídico baseado em regras, a questão das lacunas de abertura e incompletude sistemática. De outro vértice, não se pode negar que, muito embora resolva os problemas centrais do positivismo jurídico, sua aplicação enseja um inegável déficit de indeterminação: qual dos princípios reconhecidos, explícita ou implicitamente, pelo ordenamento jurídico deve ser aplicado na solução de determinado caso prático?
O problema da colisão entre princípios constitucionais desponta como uma das mais importantes e inquietantes questões a demandar respostas pelo modelo constitucionalista de discurso jurídico. Em um ordenamento extremamente complexo como o nosso, marcado por uma Constituição prolixa e aberta, garantidora de um amplo catálogo de princípios, o fenômeno da colisão entre princípios constitucionais faz parte da prática comum do Direito, o que exige a estruturação de mecanismos hábeis à resolução dessas contraditoriedades normativas.
Aqui se pretende, em breves considerações, alinhar subsídios teóricos ao enfrentamento dos problemas da discricionariedade judicial e da resolução dos casos difíceis – colisões entre princípios constitucionais, por exemplo – a partir de uma teoria da justificação judicial capaz de suprimir o déficit de racionalidade do discurso jurídico.
Não se está assegurando, vale frisar, que toda situação de contradição entre princípios jurídicos caracteriza um caso prático de difícil solução. Há casos em que, muito embora seja possível defender a aplicação de diferentes princípios a apontar soluções jurídicas contraditórias, a carga argumentativa de um princípio é consideravelmente reduzida, exigindo uma menor complexidade do raciocínio argumentativo para justificar seu afastamento. Por outro lado, no mais das vezes, as situações de colisão entre princípios constitucionais exigem um processo argumentativo que nem sempre – ou quase nunca – aponta uma única solução correta. A legitimação da decisão judicial que aplica uma dentre uma pluralidade de soluções corretas demanda uma sólida teoria da justificação jurídica.
Ainda que não se possa, neste momento, apresentar uma proposta de teoria da justificação judicial que pretenda dar conta dessa problemática, isso já foi intentado alhures (CRISTÓVAM, 2011, passim). O discurso jurídico racional exige a correção das razões das decisões judiciais, quando da resolução de colisões entre princípios constitucionais. A pretensão de correção da argumentação jurídica decorre da própria noção de racionalidade prática, determinando que as questões práticas devam ser decididas a partir de uma pretensão de verdade lato sensu (correção). Essas idéias são centrais ao modelo teórico argumentativo de ALEXY, que defende o discurso jurídico (argumentação jurídica) como um caso especial do discurso prático geral (argumentação moral), com base em uma teoria procedimental da argumentação jurídica. Procedimental no sentido de que a adequação de uma norma – a correção de uma afirmação normativa – está relacionada à possibilidade de encarnar o resultado de um determinado procedimento ou método discursivo (ALEXY, 2001, passim).
Este trabalho limitar-se-á ao enfrentamento das problemáticas da unidade de solução correta para os casos difíceis e da discricionariedade judicial, apenas e modestamente no intento de oferecer subsídios preliminares à formação de uma teoria da justificação judicial.
Cabe, desde já, ponderar que dos autores aqui apresentados, somente DWORKIN defende a possibilidade de uma única solução justa para todos os casos práticos, vedada a discricionariedade judicial na decisão dos casos difíceis (DWORKIN, 1981, passim).
Entretanto, a tese dworkiniana da unidade de solução justa parece esbarrar em alguns problemas de difícil solução e que devem ser levados a sério. Destinada a resolver a questão da discricionariedade judicial, sua teoria acaba fomentando-a, quando assegura a ausência de responsabilidade dos julgadores como criadores do Direito. Da mesma forma, tanto a textura aberta e imprecisa dos princípios jurídicos, como a inexistência de um procedimento capaz de justificar a decisão pela prevalência de determinado princípio como a única decisão correta, conspiram contra a tese forte defendida pelo autor.
Mesmo assim, muito embora seja difícil ou até impossível alcançar a única resposta correta, ALEXY a defende como uma idéia reguladora do processo jurídico argumentativo. Como idéia reguladora, o conceito de correção não pressupõe a existência de uma única resposta correta para cada pergunta prática. Até porque, essa unidade somente poderia ser alcançada em condições ideais do discurso, que só podem ser atingidas de modo aproximado (ALEXY, 2001, p. 311).
2. UM CONCEITO PRELIMINAR À EXPRESSÃO "CASOS DIFÍCEIS"
A questão da unidade ou pluralidade de soluções justas e corretas aos casos difíceis desde há muito persegue a metodologia do Direito e, principalmente, a teoria da argumentação jurídica. A estrutura de um método racional que garanta a certeza da resposta, a partir de um determinado número de operações, tem sido empreendida e justificada de diferentes formas, sem que se tenha alcançado um resultado satisfatório.
Antes de avançar à análise de algumas propostas de abordagem dessa complexa problemática, é necessário determinar um conceito de casos difíceis, com base no qual se possa atestar a sua existência. Por outro lado, há que se admitir que o termo "caso" é empregado de forma ambígua e plurissignificativa no discurso jurídico, o que aconselha sua prévia definição.
O termo "caso" pode ser definido a partir de uma distinção entre um sentido amplo e um sentido estrito. Em sentido lato, os casos jurídicos são problemas práticos que envolvem certa pessoa (x), que se encontra em determinada circunstância (C) e pretende alcançar determinado resultado (R). Neste sentido, a primeira vista, os casos jurídicos podem apresentar várias soluções disponíveis, ou nenhum; a situação inicial dificilmente é passível de descrição integral; as regras aplicáveis à solução do caso podem ser complexas, vagas e ambíguas; e, sua solução pode ser influenciada por fatores morais, políticos e econômicos [03].
Os casos jurídicos stricto sensu podem ser considerados como aquelas situações nas quais interessa saber a qualificação deôntica de uma dada ação. Essas ações para as quais se estabelece a qualificação normativa integram o que se pode convencionar de universo de ações (UA), em um contexto determinado de universo do discurso (UD). Os casos em sentido estrito se relacionam com o âmbito fático de um problema e devem ser analisados a partir das circunstâncias a serem consideradas para sua resolução [04].
Mesmo com base nessas considerações, é difícil estabelecer quando um caso deve ser considerado difícil. Isso depende inclusive das concepções de sistema jurídico tomadas como ponto de partida, resultando em uma pluralidade de situações possíveis: quando não há resposta correta para o caso; quando os enunciados normativos são vagos e informados por uma textura jurídica aberta; nos casos de incompletude (lacunas) ou inconsistência do Direito; quando não há consenso na comunidade de juristas sobre a resposta; quando o caso não é comum ou solucionado pela aplicação mecânica da lei; naqueles problemas em que há conflito entre normas jurídicas, o que exige o sopesamento mediante argumentos não dedutivos; quando a resolução do caso exige um raciocínio jurídico baseado em argumentos de princípio; naqueles problemas em que a solução requer necessariamente juízos morais (NAVARRO, 1993, p. 252-53).
Há que se atentar, ainda, para a relação entre os casos difíceis e a dificuldade subjetiva dos julgadores para decidi-los. Neste sentido, pode-se partir de uma definição objetiva do que sejam casos difíceis, sem descuidar da existência de casos logicamente fáceis, com a possibilidade de simples subsunção do fato à norma, mas axiologicamente difíceis, quando existem razões morais que justifiquem a não aplicação da solução lógico-dedutiva. Isso conduz a uma discussão muito complexa, mas que aqui não será empreendida, sobre a obrigatoriedade do juiz de aplicar a lei, mesmo que injusta.
Procurando identificar em que sentido se pode qualificar um caso como difícil, ATIENZA se refere a quatro tipos de problemas jurídicos: problemas de relevância, quando há dúvidas sobre a norma aplicável ao caso; problemas de interpretação, quando não se tem certeza como deve(m) ser entendida(s) a(s) norma(s) aplicável(eis) ao caso, ou porque há insuficiência de informação (não é possível interpretar a norma como aplicável) ou porque há excesso de informação (a norma possibilita interpretações incompatíveis entre si); problemas de prova, quando a dúvida se remete à existência ou não do fato alegado; problemas de classificação, quando não se tem certeza se um fato provado está sob o âmbito de aplicação do enunciado normativo (ATIENZA, 1994, 63).
Aqui, a concepção de casos difíceis será, essencialmente, informada pela problemática da interpretação, sem descuidar das questões de relevância e classificação. Essas questões têm relação direta com a colisão entre princípios constitucionais, idéia que serve como ponto de partida para a definição de casos difíceis ora empregada.
Apenas para informar a problemática adiante enfrentada, vale frisar que o raciocínio jurídico admite considerar a expressão "única resposta correta" a partir de dois diferentes prismas: do ponto de vista interno, pode-se entendê-la como resposta logicamente adequada com relação a um conjunto de premissas e regras de derivação (inferência lógica); do ponto de vista externo, entende-se como a decisão que harmoniza satisfatoriamente pretensões antagônicas (construção da decisão jurídica). Como se sabe, essa dualidade exige diferentes estruturas de justificação (BARRAGÁN, 1990, p. 63).
3. A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NO PENSAMENTO POSITIVISTA DE HANS KENSEN E HERBERT L. A. HART
Não se pode negar que as contribuições de KELSEN e HART representam as duas mais influentes concepções do positivismo jurídico contemporâneo, com indelével marca no estudo da metodologia jurídica no século XX. Aqui não serão apresentadas todas as principais teses destes autores, mas tão-somente suas contribuições acerca da problemática da discricionariedade judicial e da unidade de solução correta para os casos difíceis.
O tema é analisado por KELSEN quando discute a questão da interpretação, que é definida como "uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior". Trata-se, portanto, do processo de fixação de sentido das normas a serem aplicadas, "o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto" (KELSEN, 1994, p. 387).
Essa relação entre os escalões superior e inferior do ordenamento jurídico – o processo de aplicação do Direito – é marcado por uma relativa indeterminação. As normas do escalão superior não conseguem vincular integralmente o ato de sua aplicação, remanescendo ao aplicador uma margem, maior ou menor, de livre apreciação ou discricionariedade, que é parte do Direito e deve ser exercida dentro dos limites de competência traçados. Desde que a interpretação da norma esteja dentro da moldura normativa estabelecida, há que se considerá-la conforme o ordenamento jurídico.
A indeterminação do ato de aplicação do Direito pode tanto ser intencional, expressamente disposta pela norma superior, ou não-intencional, como ocorre quando o enunciado normativo contém termos ou expressões plurissignificativos, vagos ou elásticos. Intencionalmente ou não, a indeterminação própria do processo de aplicação do Direito deixa ao seu aplicador a discricionariedade para decidir por uma dentre uma pluralidade de possibilidades de aplicação.
Neste sentido, pode-se concluir com KELSEN que "a decisão do magistrado será sempre uma decisão política, pois, assim como o legislador age politicamente ao elaborar uma lei que complemente a Constituição, o magistrado, ao manifestar sua decisão, estará, num patamar inferior, implementando a lei" (VIEIRA, 1999, p. 190).
Com base nessas considerações, KELSEN sustenta que a interpretação de uma lei não conduz, necessariamente, a uma única solução correta, mas possivelmente a várias soluções, cumprindo ao aplicador da lei escolhê-la discricionariamente. Além do caráter declaratório, a função jurisdicional possui necessariamente um caráter constitutivo, como verdadeiro espaço de criação do Direito. Assim, uma sentença judicial não deve ser entendida como a norma individual, mas apenas "uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral" (KELSEN, 1994, 390-91).
A problemática da discricionariedade judicial na resolução dos casos difíceis também foi abordada por HART, que procurou estabelecer uma via conciliadora entre as concepções formalistas e realistas. Hart alega que, diferentemente do que sustentam os formalistas, as decisões judiciais estão sujeitas a fatores psicológicos, políticos e ideológicos, o que desautorizaria uma idéia de interpretação unívoca da lei. Por outro lado, naqueles casos repetitivos e que não exigem uma ação intelectual do magistrado, a decisão seria tomada de maneira quase automática, sem grandes exercícios interpretativos, como defendem os formalistas (HART, 1996, p. 137 e ss.).
O problema surge com aqueles casos em que a lei é omissa ou confusa, demandando um considerável e complexo exercício interpretativo por parte dos juízes, exercício informado por certo grau de discricionariedade. Assim, nos casos difíceis certamente algumas das considerações dos realistas fazem sentido (VIEIRA, 1999, p. 191).
Discutindo acerca do déficit de incerteza que decorre da aplicação da linguagem geral aos casos concretos, HART sustenta que em "todos os campos de experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza humana, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer". Assim, haverá "casos simples que estão sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis… mas haverá casos em que não é claro se se aplicam ou não" (HART, 1996, p. 139).
Nestes últimos, em que o raciocínio meramente silogístico não é suficiente, abre-se caminho para a atividade discricionária do juiz, que deverá escolher dentre as opções de interpretação oferecidas pela norma, que servem de limite e parâmetro à discricionariedade judicial. A indeterminação é constitutiva do próprio Direito, que se vale de termos e conceitos multisignificativos, de textura aberta. Esses problemas de indeterminação e abertura lingüística do Direito devem ser completados pelos tribunais, a partir das circunstâncias de cada problema prático.
Nessas zonas de penumbra e incerteza do Direito, o julgador desempenha uma função de produção normativa. A discricionariedade judicial consiste basicamente em escolher um dentre a pluralidade de sentidos que podem ser atribuídos ao enunciado normativo em questão. A textura aberta das normas confere ao juiz a possibilidade de decidir em um ou outro sentido, desde que nos limites do ordenamento jurídico. Não se pode, por outro lado, confundir discricionariedade com arbitrariedade. O exercício de interpretação de uma disposição normativa imprecisa não admite qualquer interpretação. Ainda que atuando discricionariamente, o juiz está limitado pelo conjunto do sistema jurídico.
A partir dessas considerações, HART não defende a idéia de unidade de soluções corretas para os casos difíceis, que decorrem de problemas de omissão ou obscuridade da lei. Para esses casos que se encontram na penumbra, HART dá razão aos realistas e admite que as decisões judiciais são discricionárias.