Resumo: A constatação de algumas situações no âmbito de incidência do Direito Penal causa perplexidade, na medida em que se descortina a irracional desigualdade no trato legal previsto para casos análogos. É o que se observa quando da análise dos máximos benefícios assegurados pelo art. 9º da Lei nº 10.684/03 para autores de crimes contra as ordens tributária e econômica, verificando-se a ausência de garantias equivalentes aos agentes de crimes contra o patrimônio, cometidos sem violência ou grave ameaça. O absurdo da situação demanda pronta correção pelo Judiciário, o que pode dar-se através da analogia in bonam partem, com o que se estendem aos autores destes delitos os benefícios previstos no art. 9º da Lei nº 10.684/03. Pelas normas vigentes, é o meio que se encontra para o resgate da isonomia em preservação da liberdade, bases fundamentais do ideal de Justiça, que é pressuposto do que se entende por Direito num contexto pós-positivista.
Palavras-chave: Direito Penal; isonomia; liberdade; proibição de excesso; proibição de insuficiência.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A mínima intervenção enquanto condição de legitimidade do Direito Penal 3. O tratamento legislativo conferido aos crimes contra as ordens tributária e econômica: o art. 9º da Lei nº 10.684/03 4. Breves considerações gerais sobre o que prevê a lei no trato dos crimes contra o patrimônio, cometidos sem violência ou grave ameaça 5. A constatação do paradoxo e a necessidade de se proceder à equação constitucional da situação, a partir de uma solução que maximize e conjugue isonomia e liberdade 6. Considerações finais.
1. Introdução [01]
"O direito só pode ser compreendido no âmbito da atitude referida ao valor. O direito é uma manifestação cultural, isto é, um fato relacionado a um valor. O conceito de direito não pode ser determinado de modo diferente do que o dado, cujo sentido é o de tornar real a idéia do direito. O direito pode ser injusto (summum ius – summa iniuria), mas só é direito por ter o sentido de ser justo."
Gustav Radbruch
Como se extrai do brilhante ensino de Radbruch, não se pode reconhecer como Direito a construção ordenadora que se faça cega a valores. Com isso, afirma-se que o Direito só se legitima na medida em que pretenda a Justiça, ideal que pressupõe igualdade e é pressuposto da liberdade.
Trata-se de construção claramente elaborada na superação ao positivismo jurídico e sua dogmática autorreferenciada, que, em sua pretensão de pureza e suficiência normativa, tentou apartar o Direito da Justiça, considerando-os instâncias incomunicáveis. Em busca de certeza e segurança, o positivismo marcou-se por tentar impor ao Direito o método próprio às Ciências Naturais, então cultuado como único meio legítimo ao alcance da verdade.
Sob tal pretexto, fomentou codificações e difundiu a ilusão quanto à possibilidade de, pela boa técnica, se elaborarem leis eternas, que se impusessem aos fatos, ordenando a realidade. Sem ideais que orientassem a produção jurídica, reduziu-se o Direito à lei positivada, confundido conceitos de legalidade e legitimidade.
"Voltando ao assunto de nosso curso, o positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando ‘direito positivo’ e ‘direito natural’ não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. A partir deste momento o acréscimo do adjetivo ‘positivo’ ao termo ‘direito’ torna-se um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma fórmula sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo" (BOBBIO, 2006, p. 26).
Ou seja, Direito era o que positivava o Estado, em construção teórica que fez da lei veículo para qualquer ideologia, como historicamente atesta o nazismo. Amparado pela lei, o nacional-socialismo alemão promoveu uma das maiores e mais bárbaras devastações étnicas inscritas na história, fato que, para além da perplexidade trazida ao mundo, marcou a falência do positivismo jurídico.
Assistiu-se, então, ao trágico ocaso da crença em uma ciência cega a valores, que seria capaz de conduzir a humanidade ao progresso a partir do bom uso de técnicas. Enfim, pôde-se constatar que a pretensão a um racionalismo puro conduziu a uma total ruptura significante, a uma perda do sentido que antes era garantido pelos ideais que orientavam as ações humanas. A barbárie nacional-socialista produzida em nome da lei e da ciência, logo, da razão, expôs aos olhos algo que não se podia compreender ou mesmo admitir, trazendo à tona um mal radical que, protagonizado por homens, ocasionou a ruptura quanto ao sentido da própria existência humana.
Tal ruptura significante estendeu-se a tudo que dizia respeito à cultura, mesmo porque é esse o espaço de existência humana. Assim também se instaurou a crise de sentido do Direito e, revelado o fracasso da tentativa arrogante de uma autojustificação dogmática, própria ao positivismo, impôs-se a conclusão de que sua significação dependia de ideais maiores para cuja busca se fizesse instrumento. Em síntese, "o direito pode ser injusto (summum ius – summa iniuria), mas só é direito por ter o sentido de ser justo." (RADBRUCH, 2004, p. 11)
Nesse contexto crítico, em 1948, fez-se ao mundo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que materializava a intenção de, a partir dali, se difundir um novo paradigma de Direito, orientado por ideais que o tornariam instrumento de Justiça e de proteção à dignidade humana. Nasce, então, o movimento pós-positivista que, sem desprezar as evoluções positivistas, se pôs a serviço de um Direito erigido a partir de princípios cuja força vinculante, em termos jurídicos, deveria ser garantida por sua expressa previsão nas constituições, as quais, doravante, deixavam de ser meras cartas programáticas para se transformarem na referência normativa máxima dos países.
Todas essas considerações mostram-se extremamente valiosas e necessárias, uma vez que o tema proposto demanda cuidadosa análise, trabalhada à luz dos princípios constitucionais, exorcizada dos demônios cegos do positivismo jurídico e de seus fetiches legalistas. Nesse sentido, introduzindo o debate, cabe desde já destacar a posição privilegiada conferida pela Constituição a dois princípios, que podem ser apontados como a base da Justiça, como já se antecipou. Refere-se aos princípios da igualdade e da liberdade, que, no entendimento de Alexy, constituem o núcleo dos direitos fundamentais:
"Com o direito à liberdade e o à igualdade está fundamentado o núcleo dos direitos fundamentais. Todos os outros direitos fundamentais são ou casos especiais de ambos esses direitos ou meios necessários para a produção e asseguramento de uma medida suficiente de liberdade e igualdade fática. O último vale, por exemplo, para o direito a um mínimo existencial." (2008, p. 34)
E, como aqui se debaterá uma incoerência legal cuja adequação constitucional depende da aplicação isonômica, logo, constitucionalizada do Direito Penal, nem é preciso muito esforço para se concluir que a base do raciocínio fundar-se-á justamente nos princípios da liberdade e da igualdade. Aliás, é de se aproveitar o contexto para reafirmar que todo o Direito Penal constrói-se em torno da ideia de liberdade, na medida em que a garante, bem como fundamenta as restrição que eventualmente lhe são impostas, o que deve ser feito com igualdade para que haja Justiça e o Direito Penal não se torne um mal maior que aquele a que visa punir e prevenir.
"Como a lei penal limita o indivíduo em sua liberdade de agir, não se pode proibir mais do que seja necessário para que se alcance uma coexistência livre e pacífica. Também o fato de que a dignidade humana e a igualdade devam ser protegidas é um resultado do pensamento iluminista, segundo o qual dignidade humana e igualdade compõem condições essenciais da liberdade individual." (ROXIN, 2008, p. 33)
Essa reflexão ganha relevo enquanto capaz de antecipar e impedir distorções na criação e aplicação das leis que possam converter o Direito Penal em simples instrumento de garantia de privilégios e contenção de um refugo social que transforma em inimigo. E, quando se analisa comparativamente o trato conferido a determinados crimes contra as ordens tributária e econômica em relação aos previstos para os delitos contra o patrimônio, de pequeno ou médio potencial ofensivo, é inevitável concluir que, no Brasil, a lei penal é uma para os economicamente favorecidos e outra para os estratos mais pobres da população.
A análise dessa afirmativa será desenvolvida nos tópicos seguintes, à luz de princípios que regem o Direito Penal, tais como proporcionalidade, lesividade e intervenção mínima. Assim, como o posicionamento que aqui se sustentará se funda na convicção de que a legitimidade do Direito Penal depende de seu emprego subsidiário, enquanto ultima ratio, nada mais apropriado que dar sequência ao trabalho partindo de algumas considerações sobre o princípio da intervenção mínima e sua relação com a situação concreta que se traz à discussão.
2. A mínima intervenção enquanto condição de legitimidade do Direito Penal
Embora não se trate de entendimento pacífico, defende-se aqui, com Roxin, que o Direito Penal tem como função a proteção subsidiária de bens jurídicos, considerados, estes, como os entes que expressem valores imprescindíveis à coexistência pacífica das liberdades individuais, com igualdade (2008, p. 35). Sobre a subsidiariedade a que se refere, segue-se com o mestre alemão:
"A finalidade do direito penal, de garantir a convivência pacífica na sociedade, está condicionada a um pressuposto limitador: a pena só pode ser cominada quando for impossível obter esse fim através de outras medidas menos gravosas. O direito penal é desnecessário quando se pode garantir a segurança e a paz jurídica através do direito civil, de uma proibição de direito administrativo ou de medidas preventivas extrajurídicas." (ROXIN, 2008, p. 33)
Consoante se verifica, as idéias acima expostas remontam a teorias contratualistas, como a de Rousseau, em seu Do contrato social. Assim, tomando-se a sociedade como resultante de um pacto, no qual cada um dos indivíduos contratantes abre mão de parcela de sua liberdade em nome da segurança e, mesmo, da liberdade de todos, é de se concluir que só em casos extremos aqueles que aderiram à avença, consentindo em limitações à própria liberdade, podem ser dela totalmente privados [02]. Desse raciocínio já é possível se deduzir que, tendo por um de seus principais efeitos a privação da liberdade do sujeito, o Direito Penal só se faz legítimo se previsto e aplicado a casos de extrema gravidade, diante da certeza de que na situação que se apresente – em termos abstratos ou concretos – nenhuma outra medida se faria eficaz para punir e prevenir a conduta danosa. Como se trata de violência empregada na repressão a outras violências, o Direito Penal deve ser administrado em proporções muito bem delimitadas e justificadas, sob pena de converter-se em instrumento de injustiças.
"Parece também evidente, em face do princípio da inviolabilidade da liberdade (CF, art. 5º), que a liberdade é neste regime a regra; a não liberdade, a exceção. Disso resulta que toda restrição jurídico-penal no particular há de pressupor a absoluta necessidade e adequação desse modo cirúrgico de intervenção estatal, vale dizer, violações autorizadas da liberdade pelo direito penal somente podem ser toleradas quando necessárias à afirmação da liberdade mesma, razão pela qual crime só pode consistir numa lesão grave à liberdade de alguém, isto é, lesão a um bem jurídico definido, não se tolerando intervenções pedagógicas ou moralizadoras para coibir comportamentos que não lesam ninguém (v.g., porte ilegal de drogas e o próprio tráfico entre adultos) ou possam ser objeto de suficiente repressão fora do direito penal (civil, administrativo etc.), como, por exemplo, as contravenções penais. Porque a liberdade, no sistema democrático, é a um tempo o limite e o fim do direito penal." (QUEIROZ, 2008, p. 116)
Como se observa, o Direito Penal incide em situações nas quais, em última instância, se verifica o confronto de dois direitos fundamentais: o de garantia de uma existência segura contra ataques de outros cidadãos [03] e o de liberdade. Assim, só se fará legítima a incidência do Direito Penal, através da previsão/aplicação da restrição à liberdade, nas hipóteses em que seguramente se conclua pela existência de efetiva lesão ou concreto risco de lesão a uma existência segura, livre de ataques de outros cidadãos. Fora dessas circunstâncias, é inevitável que se reconheça a incidência do Direito Penal como mal maior que o que determinou sua previsão/aplicação, o que o torna ilegítimo na hipótese [04].
Ou seja, é o alto grau de lesividade de uma conduta – ou o efetivo risco de grave lesão que representa a bem de terceiro – que permite concluir pela proporcionalidade e, em assim sendo, portanto, pela legitimidade da drástica intervenção penal. De outro modo ou, especificamente diante de um caso concreto, prevalecendo a dúvida, preserva-se a liberdade.
Feitas essas ponderações, considerando-se que um sistema jurídico que se pretende legítimo somente se pode constituir por uma totalidade ordenada, há de se concluir que não são admissíveis incoerências e contradições normativas [05], principalmente em se tratando de Direito Penal. Assim, caso sejam identificadas semelhantes situações de conflito, devem ser sempre resolvidas em prol da liberdade, estando-se em um ordenamento constitucional de bases garantistas.
Portanto, num ordenamento que almeje a coerência enquanto pressuposto de legitimidade, inadmissível se mostra a contradição expressa na existência de benefícios aplicáveis a condutas de alta lesividade, mas não autorizados àquelas análogas e, acrescente-se, de menor lesividade. Tal absurdo reclama pronta correção pelo Judiciário, que, com vistas à adequação constitucional das normas penais conflitantes, deve, orientado pelos princípios da isonomia e da liberdade, interpretá-las de modo a estender às situações menos graves os benefícios aplicáveis às mais danosas. A título de exemplo – drástico, para melhor transmissão do que se diz –, se num determinado ordenamento, sob certas condições (v.g., primariedade e suficiência da medida), garante-se aos autores de homicídio doloso simples a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas não o faz em benefício dos autores de lesão corporal dolosa, cabe ao juiz estender tal benefício aos agentes desta conduta, sob as mesmas condições. Verifica-se, pois, uma hipótese em que se faz possível a aplicação da analogia em Direito Penal, numa correção judicial do excesso na intervenção, em favor da liberdade, ou seja, in bonam partem, do que se cuidará mais detidamente em momento oportuno.
Noutras palavras, devendo ser mínima a intervenção penal, em razão da proibição de excessos na limitação à liberdade, se num mesmo ordenamento convivem normas umas conferindo tratamento mais brando em relação a delitos mais graves, enquanto outras, tratamento mais grave a delitos mais brandos, impõe-se, em nome da Justiça que se obtém da máxima proteção à igualdade e liberdade (favor libertatis), a aplicação da analogia in bonam partem, estendendo-se os mesmos benefícios garantidos às condutas mais ofensivas às menos ofensivas.
Posto isso, cabe agora analisar o que diz a lei penal acerca dos crimes contra as ordens tributária e econômica, mais precisamente o que garante o art. 9º da Lei 10.684/03 aos acusados pela prática de algumas dessas condutas.
3. O tratamento legislativo conferido aos crimes contra as ordens tributária e econômica: o art. 9º da Lei nº 10.684/03
As previsões legais atinentes aos crimes contra a ordem tributária marcam-se pelo tumulto e irracionalidade, especificamente no que concerne às causas de extinção da punibilidade e aos efeitos produzidos nesta pelo parcelamento dos débitos. Acerca de tal desorientação legislativa, em aclamado ensaio, assim expõe Heloisa Estellita, formulando breve histórico:
"A disciplina da extinção da punibilidade pelo pagamento da Lei nº 8.137/90 suprimida no ano seguinte (Lei nº 8.383), retomada em 1995 (Lei nº 9.249), alterada parcialmente em 2000 (Lei nº 9.983), retoma agora renovado fôlego com a nova disciplina inaugurada pelo art. 9º da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003.
Os efeitos do parcelamento sobre a punibilidade, por seu turno, têm uma história mais tortuosa. Sob a égide da disciplina do art. 34 da Lei nº 9.249/95, seus efeitos foram interpretados diferentemente pelas diversas Cortes de Justiça brasileiras, sendo célebres as divergências de posicionamento entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça e, dentro deste, entre suas Quinta e Sexta Turmas (divergência esta encerrada tão-somente com o julgamento do RHC nº 11.598/SC pela Terceira Seção do STJ). Mas a melindrosa história dos efeitos do parcelamento sobre a punibilidade nos crimes tributários não se resume à interpretação do artigo antes mencionado; em 2000, a Lei nº 9.964, ao criar o Programa de Recuperação Fiscal - Refis, instituiu uma causa de suspensão da punibilidade nos crimes tributários para as empresas que aderissem ao programa antes do recebimento da denúncia. Ao cabo do pagamento da última parcela do referido parcelamento, extinta estaria a punibilidade (art. 15)." (2003, p. 2-3)
De fato, como indicado pela citada autora, as inovações apresentadas no art. 9º da Lei nº 10.684/03 deram ensejo a muitos debates, podendo-se afirmar, inclusive, que causaram certa perplexidade. Afinal, garantiu aos acusados – e mesmo condenados – pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137/90, bem como nos arts. 168-A [06] e 337-A [07] do Código Penal as possibilidades de 1) extinção da punibilidade, a qualquer tempo, mediante pagamento do débito (§2º) e 2) suspensão da pretensão punitiva, enquanto perdurar o acordo de parcelamento (caput) – ao final do qual, é claro, caso tenha a dívida sido quitada, deverá ser extinta a punibilidade. E, dentre tais inovações, talvez a que causou mais espanto tenha sido a que determinou a supressão do marco temporal de referência à produção de efeitos sobre a punibilidade, anteriormente limitados ao momento de recebimento da denúncia.
Ou seja, enquanto tramitar o processo – se não estiver suspenso pelo parcelamento do débito – ou mesmo no curso da execução penal, quitando a dívida que lhe opõe a fazenda pública, extingue-se a punibilidade do acusado pela prática dos crimes previstos no caput do art. 9º da Lei nº 10.684/03 [08].
Tais benefícios não agradaram a muitos [09], como faz prova a ADIn nº 3.002, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República em face do referido dispositivo (CAPEZ, 2008, p. 630).
Enfim, o tratamento condescendente do Legislativo em relação aos acusados pelo cometimento de crimes fiscais fez letra morta os arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, do mesmo modo atingindo os arts. 168-A e 337-A do Código Penal. Com isso, esvaziou a repressão penal em relação a boa parte das condutas danosas à ordem tributária, com o que suscitou importante debate quanto à proteção insuficiente em relação aos bens jurídicos tutelados aos tipos previstos nos mencionados dispositivos.
Nesse contexto, diante da abstratamente considerada gravidade das condutas tipificadas como crimes contra a ordem tributária, são muitos os que entendem que o art. 9º da Lei nº 10.684/03 mostra-se inconstitucional. Para tanto, sustenta-se que há uma proteção insuficiente contra violações ao dever constitucional de pagar impostos, tratando-se a tributação da principal fonte de arrecadação do Estado e, assim, um meio importante à garantia das condições de maximização das expectativas do cidadão, no que tange a uma vida próspera em comunidade, asseguradas educação, saúde, assistência e previdência social (FELDENS, 2005, p. 207).
"Exprimindo a Constituição brasileira, portanto, de maneira explícita ou implícita, um rol de deveres – mínimos que sejam – cuja nota de essencialidade decorre da própria necessidade de manutenção dos valores cunhados por esta mesma ordem constitucional, afigura-se nos de todo recomendável que reconheçamos nessa categoria jurídica dos deveres fundamentais um relevante e legítimo paradigma para o exercício (positivo e negativo) da atividade legislativa incriminadora, notadamente quando os bens jurídicos protegidos (v.g., a ordem econômica e tributária) em face da imposição desses deveres (v.g., dever fundamental de pagar impostos) postam-se de forma a identificar-se aos próprios fins perseguidos pelo Estado Democrático de Direito, presente a noção que se vem de sustentar de um Direito Penal funcionando como um instrumento de proteção de valores essenciais." (FELDENS, 2005, p. 208)
Partindo-se do pressuposto que a arrecadação obtida mediante a tributação, ainda que não vinculada, de algum modo é aplicada na gestão do Estado e da sociedade, é de se concluir que as condutas praticadas contra a ordem tributária produzem danos coletivos graves [10], na medida em que dificultam a promoção dos direitos sociais, afrontam o poder público e rompem com a confiabilidade mútua, necessária à estabilização da sociedade. Pelo exposto, impõe-se reconhecer que o grau de lesividade da conduta aos direitos [11] e deveres mencionados justifica – e reclama – a adequada e efetiva intervenção penal.