Fenecimento pragmático versus ressalva ética da tutela condenatória

CONCLUSÃO: RESSALVA ÉTICA CONDENATÓRIA

Classicamente, a condenação supõe imputação de sanção; portanto, violação do direito + decorrente juízo de valor – tratam-se de amálgamas do raciocínio pragmático que, se não ^[68] assumem hermética cronologia, pelo menos estão presentes a todo criticismo jurisdicional, essencialmente ponderativo. Pontes de Miranda sistematiza: "Condenar não é declarar a injúria; é mais; é ‘reprovar’, ordenar que sofra. Entra, além do enunciado de fato, o de valor" ^[69]. No atual quadrante pós-positivo, líquido pela parcelaridade dos compartimentos humanamente cognoscíveis e argumentativo como medida limítrofe duma aceitação minimamente legítima, parece-me dificultoso adstringir o ilícito, respectiva sancionabilidade e, por óbvio, ambos juízos de valor, ao provimento estritamente condenatório.

A reprovabilidade dalguma atitude humana é inerente à regularidade das condutas sociais observáveis num determinado padrão culturalmente delimitado. O jusfilósofo Neil MacCormick, falecido em abril/2009, assina que "possuímos uma habilidade para imaginar padrões ideais colocados atrás de onde as pessoas realmente estão. Nesse sentido, muito do que fazemos está – ou inclui – visando a acertar a ação do momento com o padrão que imaginamos. Além disso, nossa compreensão do que os outros fazem envolve atribuir mobilizações similares a eles" ^[70]. No tradicional sentido da referibilidade jungiana, o reproche trata do ‘colocar-se no lugar do alter’ para, face às exigências possíveis de diversos comportamentos relativizáveis entre si, pairar a questão da sancionabilidade. A liberdade de "agir de outro modo" é a matéria-prima sobre a qual, desde o iluminismo, orienta-se o ‘culpado’ e seus próprios pares contra os ‘bons motivos’ comunitariamente expectados. Trata-se de contradição centrípeta, à medida que o causador do ilícito, pela sua disposição independente, atua violando a própria auto-censura o que, consectariamente, acarreta a ‘reprovação’ comunal. Klaus Günther critica: "Na medida em que a isso se vincula uma ‘censura moral’, viola-se a separação entre moral, costume e direito, que é constitutiva para um Estado de Direito liberal e democrático. O autor não é tratado, aqui, como pessoa de direito, mas pessoa ética e moral" ^[71].

De fato, a moral e seus respectivos juízos universais influenciam o campo político, ambos desaguando nos aspectos jurídicos – circuitos de conexões ilimitadamente sinalagmáticas. MacCormick ^[72] revela o caráter de ordem normativa institucional do direito, perfazendo liames e contrastes com temas tanto políticos quanto morais. Logo, não apenas pelo fato do provimento atribuir uma sanção que passará, automaticamente, à natureza típica da condenação. Tal caractere reprovatório somatiza-se aos demais recantos sentenciais e, inclusive a declaração, contém suficiente carga de valoração a ensejar atributividade da sanção. E o fundamento sinaliza-se evidente: pena/sanção é consequência jurídica da reprovação, cuja força valorativa depende da ressalva eticamente aferidora do cotejo entre a conduta empírica e a socialmente desejada.

Obviamente, nem toda declaração gera efeitos executivos ^[73]. As pretensões que não tocarem ao descumprimento das obrigações (cabeça do art. 4º, do CPC), delimitando-lhe os extremos, permanecem autossuficientes (bastantes em si) – como explicita o art. 475N, I, deve ser reconhecida a existência da obrigação. Por existência, tem-se o descortinamento dos caracteres da relação obrigacional e o respectivo inadimplemento; daí se implica a feitura do título executivo judicial. Caso a letra da lei não tenha sido determinante para excluir o dogmatismo convivente (e/ou conveniente) da tutela condenatória, permeado na legislação (art. 475J, 20, etc.), pelo menos pragmaticamente, arrefeceu-se a obsessiva classificação intocável dentre as espécies condenação e declaração do inadimplemento obrigacional: afinal, elas não demonstram abissal diversidade ontológica digna de nota!

Diferenciar o acertamento do liame ‘declaratório’ do imanente juízo de reprovação ‘condenatório’ cinge-se a forças mais político-costumeiras que jurídicas – leia-se, arraigado caráter ético. Na práxis, tais raciocínios ponderativos são efetivamente similares; apenas nas respectivas axiologias – e por questões históricas em detrimento da normatividade intrínseca – identifico dissensão significativa. Talvez, sequer o discurso político sustentaria a escansão, mas propriamente questões de metodologia aproximativa do processo às respectivas peias classificatórias instrumentais do direito material obrigacional. Contemporaneamente, pode-se reservar a condenação à pecha do processo penal, imbuído dos fatores de reproche tão ético quanto normativos; ao processo civil, a ponderação dispensa classificação cristalizada a técnicas empiricamente ultrajadas. Com efeito, a história das ideias e, no geral, das ciências humanas, fervilha em rupturas deslineares, apresentando-se sob cortes cognoscíveis respaldada no avanço cultural das respectivas épocas. Por isto, com Foucault ^[74], os paradoxos do processo, suas crises de incertezas pragmáticas e ressalvas éticas, talvez não expressem cronologia histórica transparente, mas devir efetivador da técnica ao talante do resultado; não seriam jogos de relações, mas dinamismo interno incessante à busca dos bens superiores – a justiça e a paz social; tudo, a relegar necessidades classificatórias de outrora no segundo plano de necessidades comunais presentes.

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Notas

1. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 172. Em realidade, sustenta Daniel Mitidiero, "a condenação não tem sentido em um sistema processual que pretenda colocar em compartimentos diversos cognição e execução, evitando-se a mescla entre estas duas atividades judiciais. Ou, em outros signos, em um sistema processual que contemple um Processo de Conhecimento e um Processo de Execução. Sua existência, pois, está condicionada à existência de uma relação processual de pura cognição". In: A pretensão de condenação. Revista Jurídica n. 292, p. 48.
2. Até as reformas dogmáticas dos artigos citados, a condenação era o único provimento da teoria ternária a gerar efeitos materiais ulteriores ao provimento sentencial. Considerava-se uma sentença 'não bastante em si'; os demais juízos (declaratório e constitutivo), em termos próprios, adtringiam-se ao plano normativo – por isto, denominados 'bastantes em si'; excepcionalmente, haja vista o art. 182, do CC, a (des)constituição poderia ocasionar subsequentes atos materiais – mesmo que advinda de seus caracteres não imediatos, segundo respeitável doutrina.
3. Contra, no sentido da declaração, mesmo no caso do art. 4º, § único, do CPC, sufragar a execução, tem-se a doutrina de Ovídio. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 164.
4. Ver OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. São Paulo: Saraiva, 2010. O autor alinhava evolução das estruturas processuais, remontando a exacerbação do formalismo (privilegiador da autoratividade do grupo sobre o indivíduo), comentando também as escalas individualistas – no qual a salvaguarda dos interesses particularizados pelo ideal justiça preponderavam; propondo, finalmente, uma releitura axio-deontológica do processo, circunstanciada por vetores normativos internos e exógenos.
5. LACERDA, Galeno. Processo e cultura. In: Revista de direito processual civil, vol. 3, p. 75.
6. Apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 94.
7. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 372.
8. Ferrajóli remonta essa distinção. Direito e razão, passim.
9. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 31.
10. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 316.
11. SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Contribuição ao estudo das relações entre processo civil e cultura. In: Revista da Ajuris, n. 107, p. 118.
12. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003. p. 26.
13. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2005. p. 576.
14. Veiculou-se no Informativo 442, do STF: "O Tribunal iniciou julgamento de mandado de injunção impetrado, contra o Presidente da República, por servidora do Ministério da Saúde, auxiliar de enfermagem, no qual pleiteia seja suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, a fim de viabilizar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter laborado por mais de vinte e cinco anos em atividade considerada insalubre. O Min. Marco Aurélio, relator, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, adotando o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que trata o § 4º do art. 40 da CF. Inicialmente, julgou adequada a medida, asseverando que, com o advento da EC 20/98, não há mais dúvida quanto à existência do direito constitucional à adoção de requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que tenham trabalhado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, ficando suplantada, portanto, a jurisprudência do Tribunal no sentido de ser mera faculdade do legislador estabelecer, por meio de lei complementar, as exceções relativas a essa aposentadoria. Em seguida, salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou que cabe ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau". (MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 27/9/2006).
15. CASTRO, Cássio Benvenutti de. Decadência da potestade invalidante do ato administrativo . In: Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF, n. 105, abril/2010, p. 855.
16. Não raro, entendo profícuos exemplos da psicologia que, além da visão transdisciplinar evidente, apresenta nítidos pontos de contato com a ética e, consequentemente, em relação ao direito. Durkheim assegura: "O velho conceito filosófico de ética tratava-a como um ramo da psicologia e irmã gêmea da lógica." Situação, ademais de premente na história das idéias, a refletir a simbiose cultural dessas ciências humanas. In: DURKHEIM, Émile. Ética e sociologia da moral. São Paulo: Landy, 2006, p. 51.
17. Os conceitos da psicologia interagem aos movimentos sociais de ruptura. Também pudera, a própria noção de ‘imperativo categórico’ traduz ‘ricochete’ de valores, a espargir influências àqueles indivíduos que interagem no meio sensível. Da mesma sorte, a coordenação dos 'sistemas' na teoria luhmanniana. "Intelectualização é um mecanismo de defesa do ego que habitualmente está presente em sujeitos com significativos traços de personalidade obsessiva ou esquizóide. Mas pode também ser utilizada por qualquer indivíduo na sua vida normal. É uma forma de transferência através da qual impulsos de origem emocional, mas que são penosos para o sujeito, são evitados e substituídos por discursos intelectuais e por conceitos complexos da ordem do racional. É uma fuga do mundo das emoções para o refúgio do mundo das palavras e das teorias, de forma a evitar a emoção que origina sofrimento, realizando, assim, uma tradução para linguagem intelectual, dos seus processos pulsionais". In: http://www.infopedia.pt/$intelectualizacao

Muitos psicanalistas utilizam este termo para designar alguma resistência existente na análise por parte dos analisados à expressão espontânea das ideias e dos afectos, pelos quais substituem comentários organizados e teorias complexas.

18. Evidentemente, os nichos sociais/comunitários reproduzem com maior/menor fidedignidade, a homogeneidade e/ou diferenças culturais dos seus indivíduos integrantes. Mesmo nas sociedades pluridiversas, v. g. o caso brasileiro, o aculturamento do povo é resultante do somatório das unidades conjugadas. Óbvio que, a depender das reações individuais dissonantes, o produto deste exame comunal variará; por exemplo: a+b=c; ou seja, o somatório é diferente das partes integrantes, a exemplo dos conceitos da ‘gestalt’ e cuja compleição não afasta a analogia ora postulada – da 'intelectualização' como processo individual-racional a gerar efeitos no todo, naquele 'cientificismo' sociologicamente aceito na cultura epistêmica pontual do século XIX.
19. DRI, Clarissa Franzoi. Antiformalismo jurídico versus jusnaturalismo: uma releitura crítica. In: Revista da Ajuris, n. 116, p. 122.
20. Elaine Macedo salienta a essência da Lei 11.232/05, no atual art. 475I, do CPC. Neste dispositivo, rompeu-se a dicotomia da cognição-execução dos títulos judiciais, culminando a sorte das reformas iniciadas já em 1994. E arremata: "O toque de diferença está em que o título executivo judicial sempre se distanciou do título extrajudicial – o que passou desapercebido ao longo dos trinta anos de vigência do Código de 1973, especialmente frente à ação de embargos – por dois aspectos distintos: a um, inserido no bojo do título exequendo o império judicial, que já representa o esgotamento das demais vias institucionais, isto é, o terceiro poder (art. 2º, da CF); a dois, no mais das vezes, pela qualificação da indiscutibilidade do instituto da coisa julgada, também assegurado constitucionalmente (art. 5º, XXXVI, CF), o que agora procura se resgatar". In: MACEDO, Elaine Harzheim. O cumprimento da sentença e a multa do art. 475J do CPC sob uma leitura constitucional da lei nº 11.232/05. Revista da Ajuris, n. 104, p. 81. Em apertada síntese, demonstrar-se-á a origem da ordinarização tipificadora da execução dos títulos, pelo desvirtuamento pandetístico da amplificação obrigacional; situação que, nesta reforma, arrefeceu-se com o resgate do ideário medieval do império justicial da sentença autosuficiente.
21. Em percuciente apanhado histórico, define Guilherme Nitschke: A litis contestatio resultava de um acordo entre as partes, que consistia na proposta da fórmula por parte do autor e na sua aceitação pelo réu. O instituto imantava-se de natureza privatística por conta de três fatores: seu caráter negocial, a natureza arbitral do iudex e a feição privada de alguns outros atos que a ele sucediam. In: NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. As origens da condenação do processo civil romano. Revista da Ajuris, n. 112, p. 151.
22. Consoante Liebman, "a actio iudicati indicada pelas fonte romanas, significando proposição de novo processo contraditório e portanto formalidade demorada e protelatória, foi relegada para casos excepcionais (liquidação de condenação ilíquida, pedido de juros sucessivos à sentença, etc.), ao passo que nos casos normais era suficiente simples requerimento para que o juiz, sem a audiência do devedor e lançando mão das faculdades e deveres inerentes ao seu ofício, praticasse os atos necessários a assegurar a execução da sentença por ele proferida. Denominou-se esse procedimento de execução per officium iudici, considerando-o simples prosseguimento e complemento do ato de prolação da sentença istud officium venit in consequentiam condemnationis (Bartolo). Isto significou atribuir à sentença condenatória eficácia nova, desconhecida em épocas anteriores, como é a de ser por si só suficiente para parmitir a execução, sem necessidade de nova ação e novo contraditório: sententia habet paratam executionem". Apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 3, Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 28.
23. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro (org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 352.
24. CARNEIRO, Athos Gusmão. O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do artigo 475J do CPC. In: Revista da Ajuris, n. 112, p. 26.
25. Nitidamente influenciada pela tendência mercantilista, as dívidas passaram a ser confessadas perante tabeliães e os documentos corporificados foram equiparados às sentenças. A celeridade dos trâmites e a boa-fé inerente ao comércio, como prática social sufragadora de força política burguesa, fundamentou respectiva aceleração desburocratizante da titulação executiva.
26. Vale referir o legado francês: a conversão em perdas e danos das obrigações de fazer, privilegiando-se ao extremo a intangibilidade das pessoas.
27. Clarividente a associação desse princípio à filosofia liberal clássica do século XIX. Ela supunha a ‘neutralidade’ utópica do juiz, sua total inércia e submissão aos ditames estritos das regras legisladas, sistema tarifado probatório e demais consectários da sistemática positivista. Como mero aplicador das leis, submetido à supremacia do feitor das normas, exsurge o paradoxo identificado por Marinoni e Arenhart: em virtude da ‘neutralidade’ judicial, não há motivos para aplicação da lei duas vezes; ou seja, pela produção das provas e cognição e a outra ao término do processo pelo exame da regularidade extrínseca da decisão que é sua. In: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 3, Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 25.
28. Para Kant, as relações jurídicas só podem, evidentemente, serem tratadas intersubjetivamente. Seria "absurdo pensar numa obrigação de uma pessoa em relação a coisas ou o contrário". E arremata o jusfilósofo: "a definição real deveria ser nos seguintes termos: um direito a uma coisa é um direito ao uso privado de uma coisa da qual estou de posse (original ou instituída) em comum com todos os outros, pois esta posse em comum é a única condição sob a qual é possível a mim excluir todo outro possuidor do uso privado de uma coisa". O que denota a relativização sinalagmática dos encargos reais, pela alteridade total ou totalizável os interesses em liça sob a perspectiva do objeto tópico. In: KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini. Bauri: Edipro, 2008, p. 106-107.
29. Em meados do século XIX, Windscheid concebeu o conceito de pretensão, derivando-o da actio, fazendo estrita conexão dos institutos ao direito das obrigações, vez que a actio gerava a condemnatio e ambas originavam-se, necessariamente, duma obligatio, fosse esta proveniente do contrato ou do delito. Tal concepção da pretensão, consoante entendimento geral, funciona excelentemente para o substrato das ações pessoais, fundada em obrigações, porém se mostra inadequado para explicar os que seriam, nos direitos absolutos, uma pretensão real. In: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil, vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 197.
30. Op. cit., p. 35.
31. "Vai longe o tempo em que Adolf Wach (1885) distinguiu três categorias de sentenças (declarativas, constitutivas, condenatórias)". In: MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 174.
32. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini. Bauri: Edipro, 2008, p. 78.
33. Esse prisma de coexistência de fatores – como a liberdade e igualdade proporcionada aos pares – que não podem ser compreendidos isoladamente, inexpugnável é a remissão à compreensão sistêmica dos direitos subjetivos no quadrante social. Ver LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Petrópolis: Vozes, 2009.
34. ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 46.
35. A teoria egológica do direito, segundo Carlos Cóssio, propõe estudo hipotético-disjuntivo das normas jurídicas. Com efeito, a norma jurídica contém dois enunciados estruturais: em primeiro, a endornorma dispõe sobre a conduta esperada; de postremeiro, a perinorma estabelece a sanção/conseqüência jurígena do não atendimento do suporte fático abstrato. Apud ZAVASCKI, Teori Albino. Título executivo e liquidação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 22.
36. Estudo mais aprofundado do tema no meu ensaio "Tridimensão jurídico-penal da culpabilidade", in: Temas de ciências Penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.
37. ORDEIG, Enrique Gimbernat. ¿Tiene futuro la dogmática juridicopenal?. Bogotá: Editorial Temis, 1983, p. 75.
38. Op. cit., p. 49.
39. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro (org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 355.
40. CARNEIRO, Athos Gusmão. O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do artigo 475-J do CPC. In: Revista da Ajuris, n. 112, p. 28-29.
41. "Caracteres da tutela mandamental promovedora da igualdade entre os gêneros". In: CASTRO, Cássio Benvenutti de. Temas de ciências Penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.
42. Op. cit., p. 131.
43. Leia-se, relação cognoscente: do observador/proprietário/autor/credor para com o objeto de análise.
44. CARNEIRO, Athos Gusmão. O princípio sententia habet paratam executionem e a multa do artigo 475-J do CPC. In: Revista da Ajuris, n. 112, p. 29.
45. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 463. Diferenciando a ação condenatória da executiva, Ovídio define que, nesta, "a relação jurídica entre o réu e o objeto da execução subsequente faz parte da controvérsia e é apreciada e decidida pela sentença, para declarar a ilegitimidade do respectivo vínculo existente entre o demandado e a coisa sobre que recairá a execução". Sempre lembrando que, de molde a adequar-se à classificação de Liebmann e Buzaid, Ovídio, inferindo críticas, estudou a tutela mandamental e executiva no capítulo da 'execução', vez que posterior ao dictum justicial. In: SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 178.
46. Op. cit., p. 52.
47. Tradicionalmente, os provimentos constitutivos e declaratórios prescindiriam de atos materiais ulteriores em suas cargas eficaciais próprias; atuariam no certame normativo. Pela tese que ora se defende, a declaração também pode, eventualmente, promanar subsequentes atos satisfativos – inerentes ao diploma executivo. Núltima análise, inclusive a (des)constitutividade pode se prestar à ‘execução’: v.g., no caso do retorno ao status quo ante, consoante previsão do art. 182, do CC (exemplo do Prof. Teori, op. cit., p. 53). Entretanto, com a vênia do mestre, penso que tal retro operatividade é anexa à sentença desconstitutiva, não seu efeito imediato. Sem embargo, merece referência acerca da mitigação pragmática do grau de 'suficiência' dos provimentos jurisdicionais: na dinâmica contemporânea, transcendem a normatividade estática que outrora os consideravam ‘bastantes em si’.
48. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 174.
49. PIMENTEL, Alexandre Freire. Tipologia quinária das ações na era do sincretismo processual: a eficácia executiva da sentença declaratória e os efeitos preponderantes da sentença condenatória. In: Revista da Ajuris n. 116, p. 27.
50. O caráter dúplice da tutela declaratória para o efetivo acertamento das dívidas de valor reitera-se em inúmeros exemplos jurisprudenciais. No caso da revisional dos contratos bancários, há julgados que exigem a reconvenção dos bancos para a cobrança das dívidas; outros tantos que a dispensam, explicitando a bilateralidade da declaração. Ainda, vale referir peculiar tergiversação deste pensamento, nas ações de resolução de contratos.

Há decisões que imprescindem da reconvenção para a restituição dos valores pagos: "Resolução contratual. Contrato de promessa de compra e venda. Caracterizado o inadimplemento do demandado quanto ao pagamento do preço do imóvel, justifica-se a procedência do pedido de resolução contratual e de desocupação do imóvel, assim como determinou a sentença. A alegação do demandado no sentido da má-fé do demandante, que teria vendido o imóvel na pendência de um processo judicial sobre o bem, não se sobrepõem ao inadimplemento. A questão relativa à restituição do valor pago, ou o pagamento de indenização pela utilização do imóvel, deve ser discutida em ação própria, considerando-se a inexistência de reconvenção da parte demandada." (Apelação Cível Nº 70020638136, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 19/12/2007).

Todavia, a corrente com a qual coaduno, identifica na própria tutela declaratória, oriunda da improcedência (ou parcial [im]procedência), a força bastante para dispensar a reconvenção. A resistência contestatacional presta-se ao esboço titulado na sentença: "Promessa. Compra e venda. Imóvel. Desistência. A jurisprudência deste Superior Tribunal considera ser possível a resilição unilateral do compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador se ele não reúne mais as condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, o que enseja retenções pelo promitente vendedor de parte das parcelas pagas para compensá-lo pelos custos operacionais da contratação. No caso dos autos, o adquirente do imóvel, devido a problemas de saúde e financeiro, propôs ação de rescisão de contrato cumulada com nulidade de cláusulas e restituição de quantias pagas. Explica o Min. Relator que, a despeito de o colegiado a quo ter consignado que a ré (ora recorrente) não poderia apresentar, na apelação, pedido não deduzido na reconvenção, a discussão quanto à legalidade de cláusula contratual que estipulou a base de cálculo da multa pelo descumprimento do contrato podia ser alegada como matéria de defesa, com o mesmo efeito prático, por não configurar pretensão autônoma a recomendar instauração de nova relação jurídica paralela por meio de reconvenção. Aduz, também, que, quando aquele Tribunal reiterou a possibilidade de redução do valor da cláusula penal por ser excessiva, implicitamente corroborou o entendimento da sentença quanto à abusividade dessa mesma cláusula. Assim, não há prejuízo ou nulidade para o recorrente quanto ao enfrentamento das questões postas na apelação. Destacou, ainda, que a cláusula penal já constituiu meio de liquidar antecipadamente o valor das perdas e danos devido ao contraente inocente na hipótese de inexecução contratual culposa. Logo, pactuada a venda com o pagamento de arras confirmatórias como sinal, com função de assegurar o negócio jurídico, é de rigor a restituição das arras com seu desfazimento. Outrossim, ressaltou que, embora se mostre correta a fixação da multa sobre o montante já pago das prestações (R$ 52.123,58) em vez de incidir sobre o valor total do imóvel, o percentual de 10% sobre esse quantum, destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal que tem determinado a retenção de 25%. Com esse entendimento, a Turma deu provimento em parte ao recurso." (Precedentes citados: REsp 712.408-MG, DJ 24/3/2008; REsp 489.057-PR, DJ 24/11/2003, e REsp 469.484-MG, DJ 17/12/2007. REsp 907.856-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/6/2008).

E tal conclusão derradeira não exsurge do processo enquanto realizador de direitos por si só, mas da cogência inerente ao direito material que lhe subjaz. Com efeito, o art. 475, do CC (redação análoga ao art. 1092, §único, do CC/16), resguarda a solução indenizatória para o caso da resolução contratual – peculiaridade abstrata que, no caso concreto, reflete a contingência dúplice da tutela declaratória.

51. Em termos de formal de partilha, o direito de família apresenta análoga peculiaridade: cuida de provimento declaratório passível de executividade. Ovídio sustenta: "Além da eficácia constitutiva, contém as sentenças de procedência, seja de separação litigiosa, seja homologatória de separação consensual, eficácia executiva, uma vez que decretada a dissolução do casamento, passa a sentença a ser título executivo para a subsequente partilha dos bens do casal, salvo, naturalmente, se o regime de bens for o da separação". In: SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 186. Na verdade, ao 'julgar' a partilha, o juiz apenas 'percentualiza' o montante dos bens atribuível a cada ex-consorte (v.g., caberá 50% do imóvel a cada separando).
52. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 39.
53. Situação que não identifico ineditismo digno de nota, em termos de processo penal, haja vista o art. 297, do CTB.
54. Precedentes citados: REsp 796.064-RJ, DJe 10/11/2008; EREsp 502.618-RS, DJ 1º/7/2005; EREsp 609.266-RS, DJ 11/9/2006, e REsp 614.577-SC, DJ 3/5/2004. REsp 1.114.404-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/2/2010.
55. O egocentrismo vivenciado na pós-modernidade transcende quaisquer perspectivas individualistas do paradigma kantiano. A sociedade (ou pelo menos considerável parcela das gentes), num paradoxo irrefreável, contrapõe-se ao gregarismo imanente à nossa condição humana. Mais terrível que a solidão de outrora, hoje, seria deixar uma pessoa sem o seu computador, automóvel, dinheiro próprio ou condições capitalizáveis dessas estirpes.
56. THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais: Tempo, tecnologia, dromologia, garantismo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 68.
57. BIZZOTTO, Alexandre. O mal-estar do juiz criminal e a ética da alteridade. In: Revista da Ajuris n. 108. p. 13.
58. BAUMAN, Zigmunt. Vida para consumo. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 126.
59. DIAS, Handel Martins. O tempo e o processo. In: Revista da Ajuris n. 108, p. 230.
60. BAUMAN, Zygmunt. Tempos líquidos. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 08/10.
61. Idem, p. 32.
62. Ressalvo que a expressão "técnica" não significa, neste ponto, o meio predisposto ao atingimento da "forma de tutela" almejada, na diferenciação utilizada por Marinoni – o autor instrumentaliza absolutamente o instituto "sentença", considerando o resultado tutela nas formas sensíveis da fenomenologia material. "Técnica", no subtítulo, trata-se de organismo jusfilosófico alheio à classificação eminentemente processual acerca da polêmica sobre a ação.
63. São critérios interpretativos clássicos: o da hierarquia, temporalidade, especialidade.
64. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. In: http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/18540/2/Neoconstitucionalismo_e_Constitucionaliza%c3%a7%c3%a3o_do_Direito.pdf, p. 26.
65. Apud MARCHIONATTI, Carlos Cini. Considerações de teoria geral da sentença cível. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro (org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 195.
66. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 25.
67. SILVA, Ovídio Baptista da. Epistemologia das ciências culturais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 86.
68. Até porque a ordem das parcelas não altera a soma, axioma lógico-aritmético.
69. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações, tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, p. 222.
70. MACCORMICK, Neil. Ainda sobre instituições e direito. Trad. Éderson Garin Porto. In: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; OLIVEIRA, Elton Somensi de (org.). Correntes contemporâneas do pensamento jurídico. Barueri: Manole, 2010, p. 256.
71. GUNTHER, Klaus. A culpabilidade no direito penal atual e no futuro. In: Revista de Ciências Criminais n. 24, p. 79.
72. Op. cit., p. 269.
73. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira diferencia duas classes de declarações judiciais: a meramente declaratória, prevista na cabeça do art. 4º, do CPC, não sujeita à prescrição; e a prevista no art. 475N, I, pragmaticamente uma condenação. E ressalva: "o ‘reconhecer’ contido no dispositivo legal se afeiçoa melhor a um juízo de reprovação emanado na fase de conhecimento. Com isso, a questão passa a ser exclusivamente terminológica e seria bem melhor que se tivesse seguido a nomenclatura usual (sentença condenatória, quando se tratar de obrigação de pagar quantia; mandamental, nas obrigações de fazer e não fazer; executiva, nas obrigações de entrega de coisa)". A partir daí, a pretensão meramente declaratória não está sujeita à prescrição, em contrário da declaração condenatória, que reconhece os lindes do descumprimento da obrigação. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prática da tutela jurisdicional. São Paulo: Forense, 2008, p. 153.

Ademais, a nomenclatura (condenação ou declaração) torna-se despicienda à guisa da realização efetiva dos direitos; cediço ser a pretensão material que fenece com o decurso do tempo, não a forma da tutela; caso se classifiquem as ações em correlação à decadência/prescrição (ou vice-versa), então deve ser predisposta à prescrição a "ação executiva" subsequente à declaração/condenação cognitiva, não a mera fase de conhecimento pressuposta – ressalto, o problema não é do provimento (forma de tutela), mas do liame subjacente-material sobre o qual se ‘reconhece’ ou ‘condena’.

À míngua de dissuadir do caráter peremptório da ação de direito material sobre a sentença (teses de Pontes e Ovídio), o próprio Alvaro de Oliveira sinaliza a influência do direito material perante os demais fatores projetivos acerca da sentença: "O problema da eficácia material está, assim, ligado inexoravelmente ao direito substancial e, por isso mesmo, atribui-se à sentença constitutiva ora eficácia ex nunc, ora ex tunc, conforme a situação jurídico-material correspondente". In: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Sentença constitutiva e volta ao estado anterior. Revista do IARGS, ano 1986, p. 227. Exemplo que o autor utilizou à demanda constitutiva mas, evidentemente, válido à feição declaratória – todas vinculam-se à matéria-prima substanciada no direito subjacente.

74. FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 15.