I Princípio da Indisponibilidade da Saúde do Trabalhador
Conforme previsão feita no artigo 196 da Constituição da República, a saúde, à qual se acham umbilicalmente inseridas a segurança e a medicina do trabalho, é direito de todos e dever do Estado.
A Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, no art. 3º, alínea "e", esclarece a extensão do conceito de saúde, com relação ao trabalho:
e) o termo "saúde", com relação ao trabalhado, abrange não só a ausência de afecção ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho. [26]
A segurança visa proteger a integridade física do trabalhador; a higiene tem por objetivo o controle dos agentes prejudiciais do ambiente laboral para a manutenção da saúde no seu amplo sentido.
Todos os dispositivos pertinentes a essa matéria, tratada na Ordem Social, artigos 193 a 204 da Constituição da República, revelam a preocupação que teve o legislador constituinte em programar um complexo ideário para atendimento desse direito indisponível, que é a saúde, diretamente relacionada com o mais importante direito humano: a vida. [27]
Abordando-se o tema em foco sob a ótica do direito do trabalho, deve-se atentar ao que preconiza o art. 1ª, inciso IV, da Constituição da República ao proclamar um dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito os valores sociais do trabalho, e, ainda, o art. 6º, caput, a ressaltar que os direitos sociais são a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, [...], na forma da Constituição.
Neste mesmo sentido citem-se o art. 194, caput, da Constituição Federal, que menciona a seguridade social como "[...] conjunto integrado de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde [...]"; o art.196 coloca a saúde como "direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos[...]"; o art. 197, que qualifica como de "relevância pública as ações e serviços de saúde[...]";cite-se, finalmente, o art.200, II, que informa competir ao sistema único de saúde "executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador".
Na verdade, está-se aqui diante de uma das mais significativas limitações manifestadas pelo princípio da adequação setorial negociada, informador de que a margem aberta às normas coletivas negociadas não pode ultrapassar o patamar sociojurídico civilizatório mínimo característico das sociedades ocidental e brasileira atuais. Nesse patamar, evidentemente, encontra-se a saúde pública e suas repercussões no âmbito empregatício. [28]
O princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador se fundamenta na constatação, com matriz constitucional, de que as normas de medicina e segurança do trabalho são parcelas imantadas por uma tutela de interesse público, a qual a sociedade democrática não concebe ver reduzida em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III e 170, caput, da Constituição Federal).
Para proteger a saúde e a segurança, direitos indisponíveis do trabalhador, o auditor-fiscal do trabalho conta com os instrumentos legais do embargo e da interdição, a fim de garantir estes direitos, conforme previsto no artigo 161 da CLT, e, em pleno vigor:
Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho. [29]
Risco grave e iminente pode ser conceituado como sendo toda e qualquer condição ambiental que esteja na iminência de propiciar a ocorrência de acidente de trabalho, inclusive, em suas variantes de doença profissional ou do trabalho, com lesões graves à saúde ou a integridade de pelo menos um trabalhador, ou mesmo a própria morte deste.
Vê-se, portanto, que a legislação apresenta as referidas medidas extremas como aptas a garantir o mais importante direito humano: a vida. [30]
Na escala de valores, acima dos direitos decorrentes do trabalho, deve figurar as garantias possíveis da preservação da vida e da integridade física e mental do trabalhador.
Como preleciona o professor Sebastião Oliveira:
Não basta assegurar direitos reparatórios aos lesados (visão da infortunística); é imperioso, também, exigir que o empregador ou tomador dos serviços adote todos os recursos e tecnologias disponíveis para evitar as lesões (visão prevencionista) [...] [31]
O princípio constitucional da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput, da CF/88), aplicado ao caso, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna. [32] Assim, sendo, deve-se considerar que o trabalhador põe à venda sua força de trabalho e não a sua vida ou dignidade. Aliás, esta é a idéia sintetizada no art. 427, 1, do Tratado de Versailles, ao asseverar que "[...] o trabalho não pode ser considerado como mercadoria."
Nesta mesma linha de pensamento, e em nível infraconstitucional, encontra-se o princípio da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, neles incluídos o direito à vida e à integridade física e psíquica, constante do art. 11 do Código Civil. Este fortalece o entendimento sobre o princípio da indisponibilidade da saúde do trabalhador e reforça a idéia de que esses direitos são inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis, inexpropriáveis e ilimitados. [33]
Deve-se enfatizar também que, na questão relativa à saúde e segurança do trabalhador, todas as normas são cogentes e de ordem pública, porque o interesse visado protege não é só indivíduo, mas a sociedade como um todo, por isso, não dispõem as partes de liberdade alguma para ignorar ou disciplinar de forma diversa os preceitos estabelecidos, a não ser para ampliar a proteção mínima estabelecida.
II Princípio do Risco Mínimo Regressivo
O princípio do risco mínimo regressivo possui matriz constitucional assim como o princípio apresentado anteriormente. A denominação do mencionado princípio foi cunhada pelo professor Sebastião Geraldo de Oliveira e traduz, com precisão, a essência do seu conteúdo. [34]
A Constituição Federal de 1988 assegura, no seu Art. 7º, inciso XXII, "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".
Como já foi abordado, a segurança visa proteger a integridade física do trabalhador; a higiene tem por objetivo o controle dos agentes prejudiciais do ambiente laboral para a manutenção da saúde no seu amplo sentido.
Assim, o primeiro propósito é a redução máxima dos riscos, a eliminação do agente prejudicial. Todavia, quando isso for inviável tecnicamente, o empregador terá que, pelo menos, reduzir a intensidade do agente prejudicial para o território das agressões toleráveis.
A lei é concebida diante da realidade da experiência humana e não deve ser interpretada de modo a levar ao inatingível. É impossível assegurar a pureza absoluta do ar respirável, dentro ou fora do ambiente do trabalho. O ruído contínuo, por exemplo, é tolerado até determinados limites conforme a duração da jornada. Para encontrar o ponto de equilíbrio, o art. 4º da Convenção n. 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, estabeleceu que deve-se "[...] reduzir ao mínimo, na medida do razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho." [35]
Neste sentido, o artigo 189 da CLT define como atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Como decorrência desse enunciado, poderia ser inferido que todos os agentes nocivos à saúde do trabalhador são suscetíveis de mensuração, o que, no estágio atual da ciência, não tem a menor validade. Basta lembrar que os agentes biológicos, constantes do Anexo 14, da NR-15 do MTE, embora caracterizadores de insalubridade, não se submetem a um limite de tolerância.
Ademais, conveniências de ordem econômica podem justificar o retardamento na fixação de uns tantos limites de tolerância relativos a certos agentes químicos ou físicos causadores de insalubridade.
Há, ainda, casos de agentes passíveis de mensuração, que, no entanto, ainda não convém amarrá-los a níveis de tolerância por motivos de ordem econômica ou tecnológica. Nestes casos, seria conveniente que o legislador admitisse, expressamente, o critério qualitativo para a constatação da insalubridade.
O Ministério do Trabalho e Emprego usando amplamente da faculdade que lhe deferiu o artigo 200 da CLT de estabelecer disposições complementares às normas de que trata o Capítulo V, o Título II, da CLT, usou os critérios qualitativo e quantitativo na elaboração da Portaria nº 3.214/78. Nesse ato administrativo estão reunidos os agentes agressivos com limites de tolerância que se referem a determinadas condições sob as quais é executado o trabalho e às quais a maioria dos trabalhadores pode ficar exposta, diariamente, sem dano a sua saúde.
O anexo 11, NR-15 do MTE, da Portaria nº 3.214/78, que estabelece critérios para caracterização de insalubridade, fixou limites de tolerância para 126 agentes químicos, valores estes baseados nos estabelecidos pela American Conference of Governamental Industrial Hygienists (ACGIH) em 1978, devidamente corrigidos para a jornada de trabalho brasileira, que, na época, era de 48 horas semanais.
É importante comentar que os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 11 merecem revisão urgente, uma vez que estão totalmente defasados com relação aos fixados atualmente pela ACGIH, além de que a jornada de trabalho no Brasil é de 44 horas semanais e não mais 48 horas. [36]
O Brasil tem adotado os padrões da ACGIH, entretanto convém salientar que a adoção dos limites de tolerância da ACGIH devem ser corrigidos através da fórmula BRIEF & SCALA, vez que a jornada de trabalho no Brasil é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, enquanto os limites estabelecidos pela ACGIH são para jornada de 8 horas por dia e 40 horas semanais. Assim sendo, o limite de tolerância, por exemplo, de 10 mg/m3, recomendado pela ACGIH para poeira de cimento, deverá ser corrigido no Brasil, em virtude de sua jornada semanal de trabalho, para 8,8 mg/m3. [37]
Como os anexos da NR-15, que relacionam os agentes insalubres, sofreram poucas alterações desde que foi publicada a Portaria nº 3.214 em 1978, eles estão totalmente defasados com a realidade técnica no atual estado da arte, pois, como é sabido, a cada ano vão sendo atualizados limites de tolerância, com base nos conhecimentos adquiridos ao longo do tempo. É exemplo dessa defasagem o caso do monômero de cloreto de vinila, utilizado na fabricação de PVC. No anexo 11 da NR-15 está estabelecido para esse agente químico um limite de 156 ppm, entretanto há muito tempo a ACGIH adota como limite de tolerância para essa mesma substância apenas 1 ppm.
Repise-se que, mesmo para a jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 semanais, os limites de tolerância encontram-se defasados, deduzindo-se daí que os atuais limites suplicam a redução dos seus valores para a nossa atual jornada.
Sendo assim, mister se faz que o Ministério do Trabalho e Emprego efetue uma revisão completa de todos os anexos da referida NR, para que seja exigido o cumprimento dos padrões que realmente protejam a saúde dos trabalhadores.
Neste sentido é o que determina o art. 8º, item 3, da Convenção n. 148 da OIT, sobre contaminação do ar, ruído e vibrações, ratificada pelo Brasil:
Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais [...] [38]
Outro complicador sério na fixação do limite de tolerância é a presença simultânea de vários agentes agressivos. Os limites são considerados nas Normas Regulamentadoras do MTE separadamente. No entanto, na vida real, o empregado normalmente está ao mesmo tempo exposto a dois ou mais agentes agressivos, o que provoca a sinergia ou potencialização dos malefícios. Daí por que a Convenção n. 148, art. 8º, item 3, e a Convenção n. 155, art. 11, "b", ambas ratificadas pelo Brasil, determinarem que a exposição simultânea seja considerada ao se fixar os limites de tolerância.
O direito comparado põe de manifesto que, por toda parte, se dispensa tratamento especial ao empregado sujeito a condições insalubres. Passando em revista o procedimento de vários países no que tange à insalubridade e à periculosidade, verifica-se ser prevalecente o entendimento de que se deve sanear os ambientes de trabalho. Os adicionais, nesta perspectiva, são irrelevantes. [39]
No Brasil persiste ainda o adicional de remuneração para atividades insalubres (inciso XXIII, art. 7º, da CF/88), que não deve ser entendido como a paga pela saúde do trabalhador, uma vez que este dispositivo deve se harmonizar ao comando constitucional contido no inciso XXII, do mesmo artigo 7º, que preconiza ser direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho. [40]
III Princípio da Retenção do Risco na Fonte
O professor Sebastião Geraldo de Oliveira defende, ainda, de modo acertado, a consagração do princípio da retenção do risco na fonte como princípio afinado e complementar ao do risco mínimo regressivo. [41]
O conhecimento atual na área de prevenção indica que o risco deve ser controlado desde sua origem, evitando que possa se propagar a ponto de atingir a integridade física do trabalhador.
A prioridade, por conseguinte, deve estar voltada para as medidas de prevenção, eliminando ou controlando o risco, em vez de contentar-se com medidas como o fornecimento de equipamentos de proteção individual para eliminar os efeitos dos agentes nocivos.
O cerne deste princípio deve ser extraído dos arts. 9º e 10 da Convenção n. 148 da OIT, ratificada pelo Brasil. Eles apresentam uma ordem de preferência, uma escala hierárquica entre as medidas a serem adotadas para a eliminação de todo risco, quais sejam:
Artigo 9.º
Na medida do possível, deverá ser eliminado todo risco devido à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no lugar de trabalho:
a) mediante medidas técnicas aplicadas às novas instalações ou aos novos procedimentos no momento de seu desenho ou de sua instalação, ou mediante medidas técnicas aportadas às instalações ou operações existentes, ou quando isto não for possível,
b) mediante medidas complementares de organização do trabalho.
Artigo 10
Quando as medidas adotadas em virtude do artigo 9 não reduzirem a contaminação do ar, o ruído e as vibrações no lugar de trabalho aos limites especificados em virtude do artigo 8, o empregador deverá proporcionar e conservar em bom estado o equipamento de proteção pessoal apropriado. O empregador não deverá obrigar nenhum trabalhador a trabalhar sem o equipamento de proteção pessoal proporcionado em virtude do presente artigo. [42]
A título de exemplo, pode-se ilustrar a situação com o caso de trabalhadores que estão desenvolvendo suas atividades em uma fábrica de blocos de concreto, expostos a um ruído intenso e acima dos limites de tolerância preconizados na legislação pátria.
Nos termos da norma-princípio acima referida, devem-se adotar algumas condutas a seguir expostas e na ordem então apresentadas.
Primeiro, a medida de controle na fonte deverá ser prioritária, quando viável tecnicamente. No entanto, a fase de planejamento das instalações é o momento mais apropriado para a adoção dessa medida, pois se pode escolher equipamentos que produzam menores níveis de ruído e organizar o seu lay-out. Existem inúmeras alternativas para esse tipo de controle, como: substituir o equipamento por outro mais silencioso, balancear e equilibrar suas partes móveis, reduzir impactos na medida do possível, aplicar material de modo a atenuar as vibrações, regular o motor, instalar abafador, além de outras.
Segundo, não sendo possível o controle do ruído na fonte, deve-se adotar medidas complementares de organização do trabalho. No presente caso, a limitação do tempo de exposição é medida eficaz. Esta limitação pode ser conseguida por meio do rodízio dos empregados nas atividades ou operações ruidosas. Seria o caso de se terem vários operadores da máquina prensa, usada na fabricação de blocos, os quais seriam revezariam suas atividades como operadores junto da máquina com outras atividades, em local distante da fonte do ruído.
Em terceiro, e, somente no último caso, uma vez não tendo sido alcançado o objetivo de se diminuir a exposição ao ruído aos limites de tolerância aceitáveis, é que se lançaria mão do equipamento de proteção individual, no caso os protetores auriculares adequados. [43]
Deve-se registrar, todavia, que no Brasil a exceção tornou-se a regra. Em vez de eliminar as condições insalubres na fonte, o empresário prefere a solução mais cômoda e barata, porém menos eficiente, que é o simples fornecimento do equipamento de proteção individual. Em muitas ocasiões, só resta mesmo a opção do fornecimento do equipamento de proteção individual. No entanto, o problema é quando a última alternativa já é adotada em primeiro lugar.
Sabe-se que muitos trabalhadores oferecem resistência para o uso do equipamento de proteção individual, seja em virtude do desconforto causado, seja pelo fato de que, às vezes, ele atrapalha, realmente, o exercício de suas atividades, seja, até mesmo, por comprometer a sua percepção do ambiente em determinadas ocasiões.
Em virtude disso, insta que o empregador adote medidas para combater os riscos na fonte como: a substituição do produto tóxico ou nocivo, mudanças ou alteração do processo ou operação, encerramento ou enclausuramento da operação, segregação da operação ou processo, umidificação do ambiente, ventilação geral diluidora, ventilação local exaustora e medidas de ordem e limpeza, detalhadas no Curso Básico de Segurança e Higiene ocupacional, pelo professor Tuffi Messias Saliba. [44]
Esse entendimento é enfatizado em outras convenções, como no art. 6º da Convenção n. 176 da OIT, sobre Segurança e Saúde nas Minas, ratificada pelo Brasil "[...] o empregador deverá avaliar os riscos e tratá-los na seguinte ordem de preferência (a) eliminar os riscos; (b) controlar os riscos na fonte [...]" [45] e no art.30 da Convenção n. 167 da OIT sobre Segurança e Saúde na Construção, ratificada pelo Brasil, "[...] quando não for possível garantir por outros meios a proteção adequada contra riscos de acidentes ou danos para a saúde, inclusive aqueles derivados da exposição a condições adversas, o empregador deverá proporcionar e manter, sem custo para os trabalhadores, roupas e equipamentos de proteção pessoal adequados aos tipos de trabalho e riscos [...]" [46]