4. A ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 AO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Rompendo com a ordem jurídica anterior, marcada pelo autoritarismo advindo do regime militar, que perdurou no Brasil de 1964 a 1985, a Constituição brasileira de 1988, no propósito de instaurar a democracia no país e de institucionalizar os direitos humanos, faz como que uma revolução na ordem jurídica nacional, passando a ser o marco fundamental da abertura do Estado brasileiro ao regime democrático e à normatividade internacional de proteção dos direitos humanos.
Como marco fundamental do processo de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, a Carta de 1988, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental (art. 1.º, III), instituindo, com este princípio, um novo valor que confere suporte axiológico a todo o sistema jurídico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento nacional.
A nova Constituição, além disso, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, deu um grande passo rumo a abertura do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção de direitos, quando, no parágrafo 2.º do seu art. 5.º, deixou estatuído que:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Estabelecendo a Carta de 1988 que os direitos e garantias nela elencados "não excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é porque ela própria está a autorizar que tais direitos e garantias constantes nesse tratados "se incluem" no ordenamento jurídico brasileiro, como se escritos no rol de direitos constitucionais estivessem. É dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional "não excluem" outros provenientes de tratados internacionais, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar também direitos e garantias, a Constituição "os inclui" no seu catálogo dos direitos protegidos, ampliando, destarte, o seu "bloco de constitucionalidade".
Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, está a Constituição atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de "norma constitucional", os quais passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos.
Dessa forma, tanto os direitos como as garantias constantes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, passam, com a ratificação desses mesmos instrumentos, a integrar o rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Há que se enfatizar, porém, que os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, não têm natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional (mas supra-legal), extraída justamente do citado art. 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal".
Há, pois, neste cenário de proteção dos direitos humanos, um enfraquecimento da noção da não-interferência internacional em assuntos internos, flexibilizando, senão abolindo, a própria noção de soberania estatal absoluta.
A inovação, no § 2.º ao art. 5.º da Constituição de 1988, referente aos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, assim, além de ampliar os mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, vem também reforçar e engrandecer o princípio da prevalência dos direitos humanos, consagrado pela Carta como um dos princípios pelo qual a República Federativa do Brasil se rege nas suas relações internacionais (CF, art. 4.º, II).
A Carta de 1988 passou a reconhecer explicitamente, portanto, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição), e aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte).
Não bastasse esse extraordinário avanço, um outro ainda se apresenta. Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro, passam a incorporar-se automaticamente em nosso ordenamento, pelo que estatui o § 1.º do art. 5.º da nossa Carta:
"As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata. Da mesma forma que são imediatamente aplicáveis aquelas normas expressas nos arts. 5.º a 17 da Constituição da República, o são, de igual maneira, as normas contidas nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte.
Atribuindo-lhes a Constituição a natureza de "normas constitucionais", e passando tais tratados a ter aplicabilidade imediata tão logo ratificados, fica dispensada, por isso, a edição de decreto de promulgação a fim de irradiar seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Já, nos casos de tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos, este decreto, materializando-os internamente, faz-se necessário. Em outra palavras, com relação aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, foi adotado no Brasil o monismo internacionalista kelseniano, dispensando-se da sistemática da incorporação, o decreto executivo presidencial para seu efetivo cumprimento no ordenamento pátrio, de forma que a simples ratificação do tratado por um Estado importa na incorporação automática de suas normas à respectiva legislação interna.
Além disso, todos os direitos insertos nos referidos tratados internacionais, cuja incorporação é automática, passam, também, a constituírem cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidos sequer por emenda à Constituição (CF, art. 60, § 1.º, IV). É o que se extrai do resultado da interpretação dos §§ 1.º e 2.º, do art. 5.º da Lei Fundamental, em cotejo com o art. 60, § 4.º, IV, da mesma Carta. Isto porque, o §1.º, do art. 5.º, da Constituição da República, como se viu, dispõe expressamente que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". E o art. 60, § 4.º, IV, por sua vez, estabelece que qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais não será objeto sequer de deliberação, tendo em vista o núcleo imodificável desses direitos.
Em suma, tendo ingressado tais tratados pela porta de entrada do parágrafo 2.º do art. 5.º da Carta Magna de 1988, passam eles, da mesma forma que aqueles direitos e garantias insertos no texto constitucional: a) a estar dentro dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. II a V); b) a permear os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3º, inc. I, III e IV); c) a ser diretrizes que regem as relações internacionais da República Federativa do Brasil (art. 4º, inc. II), e; d) a constituírem cláusula pétrea do texto constitucional (art. 60, § 4º, inc. IV), dando lugar à intervenção federal em caso de sua não-observância (art. 34, inc. VII, b).
5. O CIDADÃO E A CIDADANIA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
"Tudo o que acontece no mundo, seja no meu país, na minha cidade ou no meu bairro, acontece comigo. Então eu preciso participar das decisões que interferem na minha vida. Um cidadão com um sentimento ético forte e consciência da cidadania não deixa passar nada, não abre mão desse poder de participação." Herbert de Souza (Betinho)
Como se viu, em face do processo de internacionalização dos direitos humanos, iniciado com a Declaração Universal de 1948, e reiterado na segunda Conferência de Viena, em 1993, cidadãos, hoje, são todos aqueles que habitam o âmbito da soberania de um Estado e deste Estado têm assegurados, constitucionalmente, direitos fundamentais mínimos.
O cidadão, torna-se, então, aquele indivíduo a quem a Constituição confere direitos e garantias – individuais, políticos, sociais, econômicos e culturais –, e lhe dá o poder de seu efetivo exercício, além de meios processuais eficientes contra a violação de seu gozo ou fruição por parte do Poder Público.
A Constituição brasileira de 1988, com a transição para o regime democrático e conseqüente abertura à normatividade internacional, consagrou, expressamente, esta nova concepção de cidadania, como se depreende da leitura de vários dos seus dispositivos, estando hoje superada a antiga doutrina, do tempo do constitucionalismo do império, da cidadania ativa e passiva que significava a prerrogativa de quem podia participar da vida política do país, ou seja, de quem detinha os direitos políticos,19 e daqueles a quem faltava este atributo.
Observe-se que a Carta de 1988, ao tratar, no seu art. 14, dos direitos políticos, não se refere, sequer em um momento, à expressão cidadania, dizendo apenas que a "soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direito e secreto, com valor igual para todos (…)". Pelo contrário: a Constituição faz uma separação entre cidadania e direitos políticos quando, no seu art. 68, § 1.º, II, ao tratar das leis delegadas, exclui do âmbito da delegação legislativa a "nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais".
Em alguns outros dispositivos da Constituição, a palavra cidadania (ou cidadão) poderia ainda ter a significação de direitos políticos, mas mesmo assim de forma implícita, a exemplo dos arts. 22, XIII, e 5.º, LXXIII. No primeiro se lê que compete à União legislar sobre "nacionalidade, cidadania e naturalização", e no segundo que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".20
Mas o que importa é que a Constituição de 1988 abandona, sem embargo disso, o velho conceito de cidadania ativa e passiva, incorporando em seu texto a concepção contemporânea de cidadania introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Conferência de Viena de 1993.
Foi nesse sentido que, pioneiramente, estatuiu a Carta de 1988, em seu art. 1.º, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania (inc. II). Na mesma esteira, o disposto no art. 5.º, incisos LXXI ("conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania") e LXXVII ("são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania"). No seu Título VIII, Capítulo II, Seção I, a Carta Magna de 1988 dispõe, ainda, que a "educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205).
Outro dispositivo em que fica bastante marcada esta nova concepção de cidadania, é o art. 64. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dispõe: "A Imprensa Nacional e demais gráficas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, promoverão edição popular do texto integral da Constituição, que será posta à disposição das escolas e dos cartórios, dos sindicatos, dos quartéis, das igrejas e de outras instituições representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidadão brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituição do Brasil."
Enfim, a Constituição de 1988, enriqueceu e ampliou os conceitos de cidadão e cidadania. Seu entendimento, agora, como leciona José Afonso da Silva, "decorre da idéia de Constituição dirigente, que não é apenas um repositório de programas vagos a serem cumpridos, mas constitui um sistema de previsão de direitos sociais, mais ou menos eficazes, em torno dos quais é que se vem construindo a nova idéia de cidadania".21 De forma que, não mais se trata de considerar a cidadania como simples qualidade de gozar direitos políticos, mas sim de aferir-lhe um núcleo mínimo e irredutível de direitos (fundamentais) que devem se impor, obrigatoriamente, à ação dos poderes públicos.
A cidadania, assim considerada – conclui brilhantemente o Prof. José Afonso da Silva –, "consiste na consciência de pertinência à sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder, com a igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à dignidade do outro e de contribuir para o aperfeiçoamento de todos".22
Vestir a camisa de cidadão, então, é ter consciência dos direitos e deveres constitucionalmente estabelecidos e participar ativamente de todas as questões que envolvem o âmbito de sua comunidade, de seu bairro, de sua cidade, de seu Estado e de seu país, não deixando passar nada, não se calando diante do mais forte nem subjugando o mais fraco.23
Vê-se, dessa forma, que a Carta de 1988 endossa esse novo conceito de cidadania, que tem na dignidade da pessoa humana sua maior racionalidade e sentido. Consagra-se, de uma vez por todas, os pilares universais dos direitos humanos contemporâneos fundados na sua universalidade, indivisibilidade e interdependência.
A universalidade dos direitos humanos consolida-se, na Constituição de 1988, a partir do momento em que ela consagra a dignidade da pessoa humana como núcleo informador da interpretação de todo o ordenamento jurídico, tendo em vista que a dignidade é inerente a toda e qualquer pessoa, sendo vedada qualquer discriminação. Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, a Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira que integra, ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restava espraiados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. A Carta de 1988, assim, foi a primeira a explicitamente prescrever que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois inconcebível separar o valor liberdade (direitos civis e políticos) do valor igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais).
Conclui-se, portanto, que a Constituição brasileira de 1988 endossa, de forma explícita, a concepção contemporânea de cidadania, afinada com as novas exigências da democracia e fundada no duplo pilar da universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.