SUMÁRIO:
I.) PRÉVIAS CONSIDERAÇÕES INTERDISCIPLINARES; II.) INTRODUÇÃO; III.) O TRIBUTO E A CONSTITUIÇÃO; IV.) IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS E OS DECRETOS PRESIDENCIAIS; V.) A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO E A MEDIDA PROVISÓRIA 413/08; VI.) CONCLUSÕES; VII.) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.I.) PRÉVIAS CONSIDERAÇÕES INTERDISCIPLINARES
Não é desconhecido dos operadores do direito, o fenômeno do esgotamento paradigmático do pensamento jurídico fundado a partir da premissa de um direito natural (concepção tomista que foi empregada por séculos pelos juristas como modo de pensar dogmaticamente o direito) que encontra inúmeras dificuldades de resolver os problemas decorrentes da complexidade das relações intersubjetivas, ainda mais em um mundo que prima pela celeridade decorrente dos próprios avanços tecnológicos num mundo globalizado, o que não pode ficar á margem do ordenamento jurídico, não mais se podendo cogitar da possibilidade de empregar fórmulas medievais ou latinas num mundo com tal peculiaridade (o termo juntar aos autos, vem do hábito medieval de se costurar pergaminhos nos autos do processo com linha e agulha, o que perde sentido num mundo impregnado pela digitalização, inclusive com a possibilidade de formação de autos digitais como admitido pela Lei nº 11.419/07), estabelecida de forma sem precedentes no curso da evolução histórica.
Tanto assim que autores como Celso Lafer propugnam, como proposta inicial para a solução do problema referente ao hiato apontado, a adoção de um novo modelo paradigmático [01] (o referido autor propõe chamá-lo de paradigma da filosofia do direito, para permitir um "pensar" menos dogmático, mais aberto ao "perquerir", tomando, aliás, o dogma não como um fim em si mesmo, mas, ao contrário, como um ponto de partida, como, ademais, vinha sendo sugerido por Tércio Sampaio Ferraz Jr., [02] permitindo-se a interpretação que autorize abranger fatores interdisciplinares, e, desta forma mais consentâneos com a realidade atual).
E isso se torna relevante na medida em que, igualmente, se tem por inegável que o Direito seja um fenômeno histórico, revestido de temporalidade e que, nos primórdios da civilização já tinha seu conteúdo intimamente ligado aos desígnios dos detentores do poder (verbi gratia, no Egito Antigo, no período conhecido por Antigo Império, ou seja, entre 2.664 a C e 2.155 a C, cunhou-se a expressão segundo a qual "o justo é o que o faraó ama, e o mal é aquilo que o faraó odeia" [03], não obstante a ponderação de que o justo e ético, para esse povo se confundia com a emblemática noção de maat [04]), reforçando-se o entendimento segundo o qual o direito implica numa evidente técnica de controle social (caráter igualmente destacado pelo já mencionado Tércio Sampaio) [05].
Essas concepções ligando o Direito ao poder se tornam uma questão de grande relevo posto que, em um mundo globalizado, em que o poder econômico se concentra em pólos globalizantes opostos aos dos globalizados, se pode passar a questionar se fatores intimamente ligados ao poder não estão colocando em xeque a interpretação que se possa fazer do ordenamento jurídico como um todo.
Tal discussão se torna muito evidente e atual, num mundo em que as informações e a tecnologia são difundidas de forma muito rápida, por veículos como a internet e a própria mídia, de um modo geral, observando-se uma crise de efetividade, outro fator de complexidade a ser sopesado (e, lamentavelmente, não se tem observado a preocupação das Faculdades de Direito em enfocar tais situações) em primeiro lugar, do ordenamento jurídico enquanto tal (como se pode entendê-lo como forma de controle social eis que o mesmo para ser alterado exige uma série de atos e formas dos poderes normativos, que demandam um tempo totalmente incompatível com as mudanças sociais, e, sobretudo, econômicas ?), o que vem acompanhado da crise instrumental (se o ordenamento estabelece direitos, em caso de violações a esses direitos tem-se o direito de ação para o devido restabelecimento da situação, o qual, como é cediço, repousa num instrumental processual para que possa ser exercitado), o que nos conduz a um terceiro evento, qual seja, o da crise do Poder Judiciário (ente institucional que tem por função precípua o exercício da jurisdição, ou jurisdicere, poder de "dizer o direito", de forma imparcial).
Tais variáveis são postas em conflito, de forma candente, na questão de massas que se delineia no presente momento, com a discussão das ações versando sobre a possibilidade de alteração da carga tributária em detrimento do contribuinte e em contrariedade à vontade do Poder Legislativo, como se observou (e cuida-se de fato público e notório eis que amplamente divulgado pela mídia) na questão da votação da mantença da CPMF pelo Senado Federal, o que, como parece ser de singular obviedade franciscana, tenderá a levar à propositura de um elevado número de demandas similares, e, com certeza, terá como pano de fundo, a discussão a respeito da influência de fatores interdisciplinares como justificativas aptas à sustentação de quaisquer das teses jurídicas em conflito (até porque normalmente são invocadas antinomias aparentes de normas, com regimes jurídicos diversos, como se exporá adiante).
A discussão se fará ainda mais candente se for observada a peculiaridade de que a Constituição pátria cunhou a necessidade de observância de um Estado Democrático de Direito, de modo tal que, nessas condições, se impõe a necessidade de cumprimento da aplicação da pirâmide normativa, ou seja, da hierarquia entre normas superiores em relação a normas inferiores, o que implica na necessidade, nesse universo democrático, de que o Fisco, gerido pelo Poder Executivo, não se sobreponha, de modo manu militari, à vontade normativa posta pelo Poder Legislativo (e a imparcialidade incita ao fundamento político de existência do Poder Judiciário impõe que desta diretriz não se possa afastar, em caso de eventual questionamento jurisdicional a respeito do tema, seja em sede de controle difuso, seja em sede de controle concentrado de constitucionalidade), sob pena de total ruptura da harmônica estrutura de tripartição de poderes idealizada pelo Constituinte pátrio (eis que se teria avançado, contrario sensu,, de forma indevida, na estrutura do complexo e equilibrado mecanismo de freios e contra-pesos, idealizado pela doutrina federalista anglo-saxônica, e acolhido pelo sistema constitucional pátrio).
A par disso, não se pode esquecer que, se o poder constitucional emana do povo, que o manifesta por representantes eleitos, estabelecendo-se um arcabouço de garantias do cidadão em face de um poder soberano, o que implica dizer, sob a perspectiva da teoria geral do Estado, que o imperium não pode se sentir tentado (salvo situações excepcionalíssimas, devidamente ressalvadas na própria Constituição, como as de guerra externa), por mais que premências políticas e administrativas possam ser relevantes, a não observar o sistema protetivo em questão.
Daí o relevante papel do Poder Judiciário, no âmbito fiscal, em que, às mais das vezes, por juízos de proporcionalidade e razoabilidade, na resolução de antinomias aparentes, deverá fazer prevalecer os limites protetivos que a Constituição estabelece para a contenção do que pode ser entendido como essa voracidade tributária, sendo relevante a observação mais detida das formas de defesa do contribuinte em relação ao Fisco, eis que, em ultima ratio, como preconizavam os federalistas ingleses a respeito do tema no taxation without representation, a representar a idéia de que somente nos termos da representação constitucionalmente exercida, o Poder Público poderá exercer legitimamente suas pretensões (eis que, fora desses limites começaria o transbordar de um Estado de Direito para formas menos democráticas e, por conseqüência, mais totalitárias de exercício de poder que, lamentavelmente, tem sido observadas em alguns países da África e da América Latina, com seus arremedos de ditaduras constitucionais, como tem sido fartamente destacado pelos meios de comunicação de massa, os mass media).
Isso sempre deve ser lembrado, sob pena de se incorrer na formação de perigosos precedentes jurisdicionais, já que, como admitido por Hannah Arendt [06], em sua conhecida obra a respeito das Origens do Totalitarismo, uns dos principais e mais sintomáticos indícios de que o regime democrático está se tornando um regime totalitário é a redução ou supressão de garantias constitucionais (seja sob a forma de direitos e garantias individuais, seja sob a forma de direitos e garantias sociais ou coletivas).
Assim, mesmo que se tenha, no mundo atual, uma grande necessidade de atenção para com os fatores interdisciplinares e sua influência sobre a forma de interpretar o direito, ainda assim não se pode distanciar de um minimum constitucionalmente assegurado, sob pena de total subversão da ordem constitucional, alterando-se o regime de governo de forma que, data máxima, concessa, permissa vênia, não seria legítima.
E questões referentes ao aumento da carga tributária, em contrariedade manifesta à vontade do Parlamento, tem atualidade candente, sendo, inclusive, questionadas por ação civil pública intentada por partido político, perante o Supremo Tribunal Federal, que deverá dirimir tal ponto dentro dos parâmetros que norteiam sua missão de guarda da ordem constitucional, sendo certo que, ante todo o exposto acima, o precedente jurisdicional a ser formado, em condições como tal, será extremamente sintomático em relação ao regime de governo adotado, não se podendo escapar do papel garantista do texto constitucional em relação, em primeiro lugar, às garantias do indivíduo em face do Estado (leia-se detentor do poder que exerce as funções de chefe deste Estado, e que no Brasil acumula as funções de chefe de Governo, pela adoção do presidencialismo), mas, sobretudo, sob a perspectiva da Tripartição de Poderes, e, ainda de forma mais candente, da harmonia entre eles pela efetiva aplicação do sistema de freios e contra-pesos.
I.) Introdução:
O tema tributação sempre foi uma torrente na vida humana, o qual nos remonta desde a história antiga nos dias de Jesus Cristo passando por períodos de maior clamor popular como nos dias de César com o conhecido non olet advindo do ato de tributar o uso dos banheiros públicos avançando com sucessivos movimentos populares e revolucionários cuja fundamentação isolada ou conjuntamente foi o poder de império dele advindo [07].
Hodiernamente, o tema ressurgiu com força em razão da sobrevinda de uma derrota política ocorrida no Senado Federal, a qual custou ao governo a mantença da famigerada Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras, a CPMF, tal como apontado linhas atrás.
Esse acontecimento ensejou a utilização de instrumentos legislativos para que houvesse a majoração de alíquotas do imposto sobre operações financeiras para que este passasse a operar como um meio de recomposição das receitas perdidas em decorrência da supressão da CPMF, outro fato público e notório, eis que amplamente divulgado pelos meios de comunicação de massa, inclusive por entrevistas ministeriais com o confessado propósito mencionado acima, o que, em termos processuais, portanto, sequer precisaria ser comprovado (a orientação trazida pelo advento da norma contida no artigo 334 e seus consectários do Código de Processo Civil, dá a medida de que não se admitirá a produção de provas em relação a fatos públicos e notórios).
Tal atitude ensejou diversas reações e tornou candente o questionamento a despeito da função das modalidades legislativas, bem como a utilização do Direito Tributário como instrumento apto à supressão de garantias fundamentais do contribuinte em prol do equilíbrio das receitas públicas (fatores interdisciplinares, como asseverado acima, mas que, ainda assim, devem ser respeitados sob pena de transfiguração do regime de governo previsto para a República Federativa do Brasil, em sede constitucional).
II.) O Tributo e a Constituição:
A Constituição é um arcabouço valorativo que deflui da concentração dos principais fatores motrizes de uma sociedade em um específico momento histórico, social e cultural e por residir no topo na pirâmide kelseniana [08] (em tese somente estaria abaixo da norma pressuposta, ou seja, a norma hipotética fundamental, intimamente relacionada com a idéia do direito como técnica de controle social [09], no sentido de que essa norma hipotética deveria ser tida como um pressuposto do gênero: "cumpra-se as normas, validando-se as inferiores pelas superiores, ou submeta-se a uma sanção") funciona como molde e configurador das normas hierarquicamente inferiores.
E, realmente, se o minimum constitucional, ao menos no que tange à idéia de forma de organização do governo e do Estado e de um arcabouço protetiva de garantias do cidadão (o que não deixa de delimitar os poderes do Estado) não for respeitado, inócua e vazia se torna a idéia de Estado Constitucional, que, em condições como tal se prestaria, apenas e tão somente, para atender a funções meramente oníricas do poder junto à mídia e aos particulares, o que, com a devida licença, não se pode conceber, por razões de singular obviedade franciscana.
A propósito, José Joaquim Gomes Canotilho, em oportuna abordagem a respeito deste tema, estabelece comentários sobre a força da Constituição como poder supremo de regulação social, apontando no sentido de que:
O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias da observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais; sanções contra actos dos órgãos de soberania e dos outros poderes públicos não conformes com a constituição. A ideia de protecção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a ideia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fáctica do Estado (defesa do território, defesa da independência, defesa das instituições). A partir do Estado constitucional (cfr. supra, Parte I, Cap. 3, I) passou a falar-se de defesa ou garantia da constituição e não de defesa do Estado. Compreende-se a mudança de enunciado linguístico. No Estado constitucional o objecto de protecção ou defesa não é, pura e simplesmente, a defesa do Estado, mas da forma de Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente conformada' — o Estado constitucional democrático [10].
E não se nega que o tributo seja uma das modalidades de obtenção de receitas para que o Estado possa adimplir com seus deveres constitucionalmente entabulados, eis que, como igualmente público e notório, o Estado detém uma série de incumbências erigidas em sede de contrato social, em que o homem confere a ele o dever de garantir determinadas estruturas sociais em prol da manutenção da ordem social.
No entanto, esse poder do Estado, que lhe é conferido no intuito de cobrar tributos não é ilimitado, uma vez que tal iniciativa poderia ensejar uma insustentável situação draconiana em detrimento dos contribuintes, de todo não admitida no direito pátrio, ao menos num sistema constitucional de Estado Democrático de Direito, levando-se em consideração fatores eminentemente técnicos.
Sobre o tema, de se destacar o apontado por Roque Antônio Carrazza, no sentido de que:
Deste modo, os contribuintes, se, por um lado, têm o dever de pagar tributos, colaborando para a mantença da coisa pública, têm, por outro, ao alcance da mão, uma série de direitos e garantias oponíveis ex ante ao próprio Estado, que os protegem da arbitrariedade tributária, em suas mais diversas manifestações (inclusive por ocasião do lançamento e da cobrança do tributo). Convém, neste ponto, afastarmos, de uma vez por todas, a superadíssima idéia de que o interesse fazendário (meramente arrecadatório) equivale ao interesse público [11].
Assim, o equilíbrio e harmonia entre a pretensão e a prerrogativa de obter receitas e os direitos dos contribuintes há de ser entabulado como método de controle jurídico-social das atividades estatais, onde, em um giro, evita-se a vulneração dos serviços essenciais e das funções atribuídas ao Estado para adimplir o contrato social e o enfraquecimento dos contribuintes no direito de serem tributados nos limites do estritamente necessário (e isso, não se nega, implica em dizer que se tem a caracterização de algumas antinomias, o que, como apontado em item anterior deste artigo, autorizaria a própria aplicação do princípio da proporcionalidade, como forma de resolução do impasse, como, ademais, decorria, de forma expressa, das orientações contidas nos artigos 4º e 5º, ambos da Lei de Introdução ao Código Civil).
A Constituição erige em toda sociedade como o marco supremo de regulamentação dos contatos sociais, e, como o Brasil adotou a linha constitucional analítica descreveu com minudência os preceitos que informam o direito de tributar, o qual, de passagem, pode-se afirmar ser erigido em prol de direito fundamental do indivíduo cuja violação enseja solar repreensão pela via do controle de constitucionalidade (até como forma de fazer prevalecer a mens legis, a que aduz a norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil).
Geraldo Ataliba explica:
As normas tributárias, portanto, atribuem dinheiro ao estado e ordenam comportamentos, dos agentes públicos, de contribuintes e de terceiros, tendentes a levar (em tempo oportuno, pela forma correta, segundo os critérios previamente estabelecidos e em quantia legalmente fixada) dinheiro dos particulares para os cofres públicos [12].
Noutra senda e, em contrapeso, o tributo deve ser exigido pelo Estado, pois com a concentração de variadas incumbências este deve deter recursos para que possa gerenciar a correta distribuição financeira, ordenar o atendimento das variadas necessidades sociais e prestar o adequado respeito as pautas socialmente determinadas e positivadas em sede constitucional.
A esse respeito, Leandro Paulsen recorda no sentido de que:
...a tributação não constitui propriamente uma concessão da sociedade em favor do Estado, tampouco uma exigência unilateral deste, mas, sim, instrumento da própria sociedade no sentido de viabilização da manutenção da máquina pública estruturada conforme os anseios desta mesma sociedade, representada na sua condução dos titulares dos cargos eletivos. Daí o surgimento da noção de que a obrigação de pagar tributos constitui dever fundamental do indivíduo, responsável que é pela manutenção da sociedade que integra [13].
Desta feita, não se pode deixar de apontar algumas situações que passam a ser de crucial atenção em relação ao tema em comento, carecendo de análise sob o crivo técnico, no que se refere à viabilidade jurídica, ou não, da sua utilização como vias alternativas de arrecadação diante da supressão da autorização normativa da cobrança da conhecida CPMF.