Sumário: 1.INTRODUÇÃO. 2.A ARBITRAGEM . 2.1 NOÇOES GERAIS . 2.2 NATUREZA JURÍDICA . 2.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL PRIVADA. 2.4 A TESE DA ESPECIFICIDADE DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL. 2.5 DISTINÇÃO ENTRE ARBITRAGEM DO MESTICA E INTERNACIONAL . 3.PRINCIPAIS FONTES DO PROCESSO HOMOLOGATÓRIO. 3.1 LEI DE ARBITRAGEM . 3.2 CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE. 3.3 LEI MODELO UNCITRAL. 3.4 OUTRAS FONTES INTERNACIONAIS. 4.O PROCESSO HOMOLOGATÓRIO. 4.1.NOÇÕES GERAIS. 4.2 NATUREZA E FUNÇAO DO PROCESSO. 4.3.OUTROS SISTEMAS DE HOMOLOGAÇÃO. 5.COMPETÊNCIA PARA HOMOLOGAR. 5.1 A EC 45 E SUAS REPERCUSSOES. 5.2 A RESOLUÇAO Nº 9 DE 4 D EMAIO DE 2005. 5.3.O PROCEDIMENTO. 6.REQUISITOS NEGATIVOS DA HOMOLOGAÇAO. 6.1 EXCEÇÕES. 6.1.2 INCAPACIDADE DAS PARTES. 6.1.3 INVALIDADE DA CONVENÇÃO ARBITRAL. 6.1.4 FALTA DE NOTIFICAÇÃO E VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. 6.1.5 SENTENÇA EXTRA OU ULTRA PETITA. 6.1.6 SENTENÇA NÃO OBRIGATÓRIA, ANULADA OU SUSPENSA. 6.2 OBJEÇÕES. 6.2.1 INARBITRABILIDADE DO LITÍGIO. 6.2.2.VIOLAÇÃO À ORDEM PÚBLICA. 7.CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo revelar o panorama normativo e jurisprudencial brasileiro relativo à homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. Para tanto, analisou-se as principais fontes do processo homologatório no Brasil, quais sejam: a lei 9.307/96, conhecida como Lei da Arbitragem, e a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. De outro lado, tendo em vista a nova competência atribuída ao STJ para homologar sentenças peregrinas, perquiriu-se acerca do posicionamento do E. Tribunal relativamente aos requisitos negativos da homologação.
Palavras-chave: arbitragem internacional, homologação, sentença arbitral.
1.INTRODUÇÃO
A crescente participação de brasileiros no comércio internacional e no seu bojo a multiplicação de convenções de arbitragem implicam, por sua vez, aumento quantitativo de demandas homologatórias relativas a sentenças arbitrais estrangeiras. De fato, estatísticas da Câmara de Comércio Internacional mostram que o Brasil já ocupa o quarto lugar em participação nas arbitragens administradas pelo órgão.
Entretanto, de nada servirá a arbitragem se o comando exarado pela sentença arbitral não puder ser cumprido por falta de eficácia extraterritorial. Assim que, frequentemente, a efetividade da arbitragem internacional depende da importação da eficácia da sentença arbitral pelo ordenamento jurídico que se reporta. No Brasil, o reconhecimento e a execução de um laudo forasteiro somente têm lugar após o crivo das autoridades locais. Trata-se do processo homologatório.
Apenas com advento da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, o Brasil passou a dispor de um diploma legal voltado para a homologação de sentenças arbitrais peregrinas. A promulgação da referida lei inaugurou uma nova fase para a arbitragem no país, alinhando-o aos ordenamentos jurídicos mais avançados na matéria. Com efeito, a lei suprimiu a exigência do duplo exequatur e permitiu a citação realizada por outros meios que não a carta rogatória. Eliminaram-se assim, dois grandes entraves à homologação de laudos arbitrais forasteiros.
Em 2002 o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque de 1958 sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras por meio do Decreto executivo 4.311. Por força do artigo 34 da Lei de arbitragem o tratado prevalece sobre a legislação doméstica, in verbis:
"A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei."
Ademais, a Convenção possui dispositivo no sentido de permitir às partes recorrer a outros tratados ou legislações, desde que mais favoráveis à homologação da sentença. É o que a doutrina chama de "cláusula do direito mais favorável."
A ratificação, embora tardia, impulsionou mais uma vez o desenvolvimento do juízo arbitral no Brasil, pois aos olhos dos atores internacionais, trouxe a garantia de que laudos arbitrais estrangeiros serão devidamente reconhecidos e executados.
Ao lado disso, a Emenda Constitucional 45/04 retirou do STF a competência para homologação de sentenças estrangeiras transferindo-a ao Superior Tribunal de Justiça. Esta modificação trouxe avanços para a matéria devido ao caráter progressista do Egrégio Tribunal de Justiça. Nesse interím, o próprio Ministro Gilson Dipp em voto proferido no julgamento da SEC 856 afirmou:
"Considero que este Tribunal tem, a partir deste momento e a partir deste voto do Sr. Ministro-Relator, imensa responsabilidade em atualizar, modernizar, arejar a matéria sobre esse enfoque."
Em que pese as palavras proferidas pelo ilustre ministro constata-se que a jurisprudência do STJ é ainda vacilante, especialmente no que concerne a interpretação requisitos negativos do pleito homologatório. Ora faz jus a sua reputação progressista (v.g. SEC 507; 874; 887); ora retrocede indeferindo pedidos de homologação sob o fundamento de ofensa à ordem pública (v.g. SEC 833; 866; 967).
Assim que, considerando a recente evolução legislativa e a incipiente jurisprudência nacional sobre a matéria fica patente a importância de se empreender um trabalho que busque sistematizar o tratamento dispensado pelo ordenamento pátrio à ação homologatória e suas consequências.
2.A ARBITRAGEM
2.1 NOÇÕES GERAIS
A arbitragem nas palavras do eminente processualista Carlos Alberto Carmona "é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial." [01]
Este conceito é bastante elucidativo, na medida em que descerra os principais caracteres da arbitragem: trata-se de forma heterocompositiva de solução de conflitos, pois a solução é dada por um terceiro imparcial denominado árbitro; a decisão arbitral, equiparando-se à sentença judicial, resta acobertada pela coisa julgada material, sendo, portanto, vinculante para as partes, que previamente determinaram-se neste sentido, exercendo sua autonomia privada.
Este último caractere possui extrema relevância, na medida em que repudia a alegação de inconstitucionalidade do instituto arbitral. De fato, em um primeiro momento poder-se-ia cogitar que a arbitragem exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, em frontal violação ao principio da inafastabilidade do controle judicial estampado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Ora, nada impediu que as partes recorressem ao judiciário, no entanto estas optaram, por livre e espontânea vontade, submeter o litígio ao juízo arbitral.
Em outras palavras, a arbitragem "é uma opção, uma faculdade a mais posta a serviço dos sujeitos, jamais uma imposição, um dever, uma exigência." [02]
Efetivamente, se os interesses em jogo forem patrimoniais e disponíveis, seu titulares possuem ampla liberdade para decidir de que forma solucionar o conflito, pois neste campo impera a autonomia da vontade.
Optando pela arbitragem como meio de solução do conflito, as partes devem, então, instituí-la através de um negocio jurídico, genericamente denominado convenção de arbitragem. Segundo o momento em que é pactuada, esta convenção se classifica em cláusula compromissória ou compromisso arbitral. Ao passo que a cláusula compromissória é instituída de forma abstrata e previamente ao surgimento do conflito, o compromisso arbitral submete uma controvérsia já existente (concreta) ao juízo arbitral.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
Fundamentalmente são três as teorias que tentam explicar a natureza jurídica da arbitragem. De um lado, a teoria privatista ou contratualista, segundo a qual a autonomia da vontade configura elemento preponderante na arbitragem que, portanto, não possui caráter jurisdicional. Nesse esteio, o laudo seria obrigatório em decorrência do principio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda). Filiando-se a esta corrente, Luiz Guilherme Marinoni [03] vê na arbitragem uma forma de renuncia à jurisdição decorrente da manifestação da autonomia da vontade dos contendores.
Entretanto, hodiernamente, a maior parte da doutrina e também este trabalho, esposam-se à teoria publicista ou jurisdicionalista que enxerga na arbitragem verdadeira jurisdição, exercida por particulares e autorizada pelo Estado. Fredie Didier Junior sintetiza com maestria esta doutrina:
Ao escolher a arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdiçao; rununcia, isso sim, à jurisdição exercida pelo Estado. É possível afirmar que a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer que há monopólio do seu exercício.
Outrossim, Uadi Lammêgo Bulos e Paulo Furtado defendem a natureza jurisdicional da arbitragem por entenderem presentes neste todas as características da jurisdição: autoridade, pois o árbitro diz o direito com a mesma intensidade que o faz o órgão estatal; substitutividade, pois a atividade do árbitro substitui a dos contendores e, por fim, existência de interesses em conflito e efetiva presença do contraditório. (p. 17)
Efetivamente, não é outra a conclusão a que se chega pela leitura de diversos dispositivos da Lei 9.307/96, diploma que instituiu o juízo arbitral. De fato, conforme dispõe o artigo 31 da mencionada lei "a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do poder judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo". Em outras palavras, a lei expressamente equiparou o laudo arbitral a uma sentença judicial. Além disso, o artigo 18 afirma ser o árbitro juiz de fato e de direito e, ainda determina que a sentença arbitral prescinde de homologação do judiciário para que possa surtir efeitos.
Há ainda uma terceira corrente de natureza mista, que sem negar a função jurisdicional da arbitragem, reconhece sua origem contratual. Para Irineu Strenger este caráter misto encontra amparo na própria definição de arbitragem, que segundo o autor "é instancia jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais."
Por fim, cumpre destacar o posicionamento autônomo de Carlos Alberto Carmona acerca da natureza jurídica do instituto arbitral que a seguir se transcreve:
O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve receber novo enfoque, para adequar-se a técnica da realidade. É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo a idéia de Chiovenda para sustentar a ideia contratualista do instituto, outros preferindo seguir ideias mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar a atividade dos árbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas correntes.
[...]
O fato é que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial.
Dessa forma, o autor, embora propugne o pouco valor prático da discussão em comento, concede que a opção do legislador brasileiro contribuiu para o fortalecimento do instituto arbitral, o que era desejável.
2.3 ARBITRAGEM INTERNACIONAL PRIVADA
A evolução tecnológica acentuando as necessidades de cooperação internacional, a fragmentação do processo produtivo em busca de maior eficiência e redução de custos, a formação de blocos comerciais de integração regional são alguns dos fatores que levaram ao aumento considerável das relações comerciais transnacionais nos últimos tempos. (CAIVANO, Roque arb com. Int. p 144)
Destas relações surge, inexoravelmente, um sem número de conflitos, todos de caráter transnacional e, em razão desta internacionalidade não podem/devem ser solucionados da mesma maneira que o são os conflitos internos.
É bem verdade que, a complexidade dos litígios decorrentes dos negócios internacionais, realizados por meio de contratos extremamente técnicos e especializados, demandam do órgão pacificador o conhecimento correlato.
Outrossim, é verdade que, seria uma tarefa hercúlea para o magistrado estar a par de todas as questões que lhe são postas. Especialmente, as relativas ao comércio internacional que exigem alguns anos de estudo, tempo que os juízes não têm.
A arbitragem aparece, então, como auxilio desejável, por meio da figura do árbitro, escolhido justamente por dominar o conhecimento técnico necessário ao deslinde da causa. Tornando-o mais célere e, conseqüentemente, menos custoso para as partes.
Ademais, como bem salienta Beat Walter Rechsteiner: (p. 29) "nos casos com conexão internacional sempre existe uma certa desconfiança das partes em se sujeitarem aos tribunais estatais na domicilio ou na sede da parte contrária." Assim que, no contexto internacional, a opção pela arbitragem protege a parte dos inconvenientes de um procedimento judicial estrangeiro, cuja legislação desconhece ou reputa como inadequada, ou ainda pela presença de normas tendentes a proteger a parte nacional.
Fique registrado que, não se trata aqui de defender a idéia, segundo a qual a arbitragem representaria a panacéia para os males do Poder Judiciário, mas tão somente demonstrar a melhor adequação do instituto arbitral às necessidades do comércio internacional.
E essas necessidades são tão peculiares e relevantes que acabaram por formar a base da teoria da especificidade da arbitragem internacional.
2.4 A TESE DA ESPECIFICIDADE DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL
Hodiernamente, é cediço na doutrina nacional e internacional, a tese da "spécificité de l’arbitrage international" [04] Esta especificidade consiste, fundamentalmente, em desvincular a Arbitragem internacional das tradições nacionais, superando, assim, as divergências entre os diversos ordenamentos jurídicos do mundo. Neste diapasão, Axel Baum, membro da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Paris, pontua:
[...] the arbitration community, faced with a tangle of opposing theories, principles and procedures, has, by way of experience and a pragmatic approach, been able to develop a generally acceptable "menu" of procedures […] Equally important, such "menu" is divorced from any national rules or any one system of law. [05]
Concretamente, a tese da especificidade implica em que as partes podem optar por um conjunto de regras sem qualquer referência às normas processuais de um país especifico. Este conjunto de regras desvinculado de sistemas legais de qualquer país foi denominado pela doutrina de lex mercatoriat. Na lição de Fabio Borlotti, ela consiste num sistema jurídico supranacional "distinto e autônomo em relação aos direitos estatais, aplicável diretamente aos contratos do comercio internacional em lugar das disposições dos direitos nacionais. ( carmona, . 84)
Maria Helena Diniz, por sua vez, conceitua a Lex Mercatoriat como um direito corporativo autônomo, decorrente do comércio internacional. A eminente doutrinadora acrescenta afirmando que "a new Merchant Law seria um direito transnacional, construído no interior da sociedade internacional mediante usos ou práticas uniformas no comércio internacional". [06]
Finalmente, Irineu Strenger aponta que esta aglomeração coerente de normas, que é a lex mercatoriat, emana de entidades particulares, organismos internacionais, ou de origem convencional, de natureza ‘quase-legal", que atuam desvinculadas das jurisdições locais.
2.5 DISTINÇÃO ENTRE ARBITRAGEM DOMÉSTICA E INTERNACIONAL
A definição da internacionalidade da arbitragem é imprescindível na medida em que, apenas à sentença resultante de uma arbitragem internacional, se impõe o regime da homologação, a fim de que produza seus efeitos no território nacional.
A arbitragem internacional pode ser definida segundo critérios jurídicos ou econômicos. De um lado o critério econômico, trata-se de regra material que considera internacional a arbitragem que põe em jogo os interesses do comércio internacional. Este é o critério adotado, verbi gratia, pela Convenção de Viena sobre contratos de compra e venda internacionais e pela França, conforme disposição expressa contida no artigo 1.492 do "Nouveau Code de Procédure Civile", segundo o qual é internacional a arbitragem "qui mettent en cause les intérêts du commerce internacional"; e ainda pela Jurisprudência Mattern de 1927 "peu importe la divergence de nationalité, la seule chose qui compte c’est le déplacement des marchandises au-delà de frontières".
Este critério se mostra, contudo, demasiadamente vago, o que por sua vez, pode gerar incerteza e dificuldade quanto a sua aplicação.
De outro viés, o critério formal define a internacionalidade da arbitragem segundo a presença ou não de elementos de ligação com o estrangeiro (é o que a doutrina francesa denomina eléments d’extraineté), como a sede do tribunal, o procedimento arbitral, ou ainda, o domicilio das partes.
Ocorre que a adoção de um critério formal muitas vezes conduz a distorções. É o caso do critério fixado pela legislação brasileira segundo o qual, "considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional" (Lei 9.307/96, art.34, par.único). Conforme este preceito, uma arbitragem realizada no Brasil, posto que inteiramente "internacional" prescindirá de homologação para obter eficácia no território nacional. Por outro lado, a arbitragem que for realizada no estrangeiro, mesmo que materialmente doméstica, não terá efeitos no país a menos que seja homologada. Estes são, portanto, os inconvenientes do critério jurídico. Como bem salienta José Alexandre Tavares Guerreiro:
"resulta claro que os critérios de nacionalidade, dizendo respeito às partes, ao próprio foro arbitral ou aos àrbitros, não servem como critério definitivo para a determinação do caráter internacional da arbitragem". [07]
Por sua vez, Pedro A. Batista Martins destaca que, não tendo o Brasil tradição na utilização do instituto a arbitragem, o pragmatismo do legislador nacional parece propiciar uma maior segurança jurídica, porquanto pacifica eventuais controvérsias sobre a definição de sentença arbitral estrangeira.
Por fim, João Bosco Lee [08] propõe uma aplicação alternativa dos critérios objetivos e econômicos a fim de evitar os incovenientes de cada critério. Dessa forma, arbitragem será internacional se uma das partes residir ou tiver estabelecimento no estrangeiro, ou se o litígio puser em jogo os interesses do comércio internacional. Cumpre citar que este método alternativo foi o adotado pela lei modelo da UNCITRAL.