Eutanásia : morte digna ou homicídio?

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 BASE CONCEITUAL DE VIDA E MORTE ;1.1 Vida; 1.1.1 Origem da vida; 1.1.2 Conceito de Vida ;1.1.3 Teorias sobre a vida humana; 1.1.4 A vida humana concebida como um valor ; 1.1.5 O princípio da dignidade como intrínseco à vida humana;1 .2 Morte;1.2.1Conceito de morte;1.2.2 A morte sob uma perspectiva histórica;1.2.3 Morte encefálica;2 BASE CONCEITUAL DA EUTANÁSIA; 2.1 Eutanásia – Evolução Histórica; 2.1.1 Idade antiga;2.1.2 Idade média; 2.1.3 Idade moderna; 2.1.4 Idade contemporânea;2.2 Conceito de Eutanásia; 2.3 Classificação de Eutanásia;2.4 Eutanásia – Visão de Algumas Religiões;2.5 Alguns CasosConcretos;3 EUTANÁSIA NO DIREITO BRASILEIRO; 3.1 Morte Digna e a Constituição Federal: Haveria uma Proteção? ; 3.2 Posicionamentos Contrários e Favoráveis à Eutanásia; 3.3 Posição Do Conselho Federal De Medicina – Ortotanásia ao Invés De Eutanásia;3.4 Eutanásia Face aoCódigo Penal Brasileiro; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Numa perspectiva purista, desarraigada, portanto de quaisquer lampejos de filosofia e religiosidade, a morte é um momento previsível e inexorável para todo ser vivo. Entretanto, o ser humano, tido como animal superior, utiliza sua capacidade intelectual no manejo de procedimentos e condutas visando amenizar o sofrimento de pacientes chamados "terminais", acelerando ou retardando o momento crucial de constatar, dentro dos parâmetros médicos, a ocorrência do óbito. Neste sentido, traz-se à baila a discussão se a eutanásia seria de fato uma possibilidade de se oferecer aos doentes terminais uma morte digna ou simplesmente deveria ser encarada como uma prática de homicídio.

A morte e o morrer são assuntos comumente não discutidos nos encontros que se aventuram os indivíduos no dia-a-dia e nem mesmo são uma constante nos grandes debates ofertados por Congressos sejam relacionados à área de saúde sejam relacionados à área jurídica. Apesar disso, o ser humano encontra-se habilitado a entender que, como todo ser vivo, seu ciclo vital segue uma sequência: nascer, desenvolver-se e morrer, e isto pode lhe parecer suficiente para seguir adiante sua rotina diária.

Por outro lado, aceitar a morte é uma dificuldade patente, com raríssimas exceções. Muito mais sério, porém, se torna quando se trata do presenciar um indivíduo, parente ou amigo, acometido de uma doença onde o tratamento recebido não trará a cura. Mediante esta situação, na visão de uns, o tratamento dado ao indivíduo tem apenas efeito paliativo. Na visão de outros, um prolongamento do sofrimento a ser enfrentado pelo doente, pela família e pelos amigos.

Assim, a morte, antes vista como uma "inimiga" passa a ser cotejada como a possibilidade de levar "conforto" àquele que sofre. Assim, passam a desejar ardentemente a eutanásia, ou a ortotanásia, como solução do sofrimento, ainda que isto implique ficar à margem de determinações legais.

A eutanásia é um tema de discussão antiga, mas que ainda suscita questões ético-jurídicas, eis que o avanço tecnológico e o avanço das ciências médicas é uma realidade. De um lado o desejo de ver seu familiar recuperado da doença e retornando para o lar. De outro, o desespero e a dor daqueles que vivem ou presenciam a aplicação da mais alta tecnologia que não levará à cura, mas apenas retardará o desenlace inevitável.

Estes confrontos, entre o morrer e o viver, ainda que através de artefatos tecnológicos, entre o querer que o familiar continue vivendo ou que morra, mas sem sofrimento, entre o medo de perder o familiar e angústia de vê-lo sofrer, são uma constante no dia dia-a-dia daqueles profissionais que militam na área de saúde.

Estes profissionais muitas vezes desconhecem o tratamento legal dado ao assunto e se sentem inseguros quanto à decisão a ser tomada. Não se olvide, porém, que mesmo os operadores do Direito, quando chamados a lidar, e mesmo decidir, sobre questões que envolvam situações limítrofes como estas, terão total segurança.

Portanto, este estudo nasceu da necessidade de responder a estes questionamentos e anseios dos profissionais da área de saúde e operadores do Direito. Quanto aos profissionais da área de saúde, contribuir, inclusive, com a possibilidade de refletirem de forma ética sobre suas condutas, mas sem descartar que há um ordenamento jurídico, que mesmo carente de muitas reformas, deve ser respeitado. Quanto aos operadores do Direito, contribuir como instrumento norteador na concepção da ética necessária e essencial que se deve ter ao se lidar com as referidas situações seja pleiteando-se uma ação seja decidindo-a.

Buscou-se também, relacionar o tema ao posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro para se evidenciar se este se encontra em conformidade com a evolução que permeia no campo da ciência. Além disso, evidenciar os anseios da sociedade, bem como dar ao tema um enfoque segundo algumas religiões.

O estudo foi dividido em três capítulos. O primeiro capítulo destina-se às explicações de alguns conceitos na tentativa de se estabelecer melhor compreensão na discussão do tema. Além disso, com estes esclarecimentos, buscou-se implementar parâmetros necessários ao confronto entre o entendimento do assunto em uma época anterior e a atual.

O segundo capítulo envolve o aspecto histórico da eutanásia, conceitos, classificação e posicionamentos de algumas religiões. Nesta parte do trabalho, foram trazidos alguns casos concretos para ilustrar a aplicação da eutanásia, sobretudo para que se possa observar o tratamento dado ao tema em outros ordenamentos.

O terceiro capítulo cuida de trazer à baila a eutanásia e seu tratamento na legislação brasileira. Pontua também o posicionamento do conselho Federal de Medicina (CFM) e sua influência no novo modo de olhar para o paciente terminal. Além disso, traz uma rápida revisão de alguns antecedentes históricos do Código Penal brasileiro correlacionando-os com o vigente.

Os resultados obtidos na pesquisa foram sistematizados sob a forma de conclusão, ao final do estudo. Foi utilizado, para tanto, a pesquisa bibliográfica através de consultas à literatura e doutrina nacional, bem como à literatura e doutrina estrangeira, periódicos, textos selecionados no meio eletrônico e à legislação brasileira.

Muito dificilmente em um único estudo é possível abarcar a gama de discussões que envolvem o tema eutanásia mediante a polemicidade que o mesmo envolve. Além disso, o tema envolve implicações que necessariamente são imensuráveis, pois o homem na sua eterna curiosidade está sempre a criar. Assim, sempre surgirão novas tecnologias e com elas, novos questionamentos. Daí porque este estudo restringiu-se a demonstrar, através de relatos e concepções doutrinárias, diferentes respostas na avaliação dos momentos de sofrimento prolongado.

1 BASE CONCEITUAL DE VIDA E MORTE

Vida e morte, expressões que a "prima facie" lembram puro antagonismo. Todavia, fazendo-se uma cuidadosa reflexão percebe-se que na verdade, ainda que transmitam antagonismo, são etapas inescapáveis de todo ser vivo. Bem verdade que o ciclo natural de nascer, crescer, reproduzir-se e morrer nem sempre se completam. Alguns apenas nascem e logo morrem. Outros nascem, crescem e logo morrem não se reproduzem, não alargam sua existência por meio de outros seres. Outros, de certo modo, nem nascem.

Assim, vida e morte misturam-se, aproximam-se, separam-se. Entretanto, nem mesmo assim a curiosidade de entender distintas etapas da existência de um ser vivo se torna menos atraente. De igual forma, compreender certos matizes que revestem o tema eutanásia, necessário se faz apreender antes alguns conceitos apresentados ao longo desse estudo. Somente assim, será possível entender certas posições adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, pelos doutrinadores, pela Medicina, bem como do ponto de vista de algumas religiões.

1.1 VIDA

Indubitavelmente, entender quando e como surgiu a vida é uma preocupação intrigante para o homem. Da Antiguidade até o Renascimento a concepção de como surgiu o mundo vivo não sofreu relevantes alterações. Neste período, entender o significado de "vida" não ocupava um lugar específico na filosofia ou mesmo na ciência (ANDRADE; SILVA, 2003, p.16-17). Na contemporaneidade, descobrir a gênese da vida passou a ter um lugar específico tanto na filosofia quanto na ciência, mas cada uma buscando dar um sentido que lhe fosse peculiar.

1. 1.1 Origem da vida

Na Antiguidade, os estudiosos preocupavam-se em compreender o significado e a ordem do universo. Para tanto, os primeiros filósofos buscavam na "arkhé" o princípio absoluto de tudo o que existe ^[01]. Assim, para Tales, a água era a origem de tudo e para Anaxímenes era o ar (ANDRADE; SILVA,E.P., 2003, p.17). Finalmente, Aristóteles com seu sistema de causas (material, formal, motriz e final), vai explicar a essência das coisas (ANDRADE; SILVA, E.P., 2003, p.17).

No Renascimento ainda se concebe a origem de tudo como o produto de uma combinação específica de matéria e forma: a natureza atuando sob a condução de Deus (ANDRADE; SILVA, E.P., 2003, p.17). Na época clássica há um rompimento com a aceitação da vontade do criador, passando-se a dar lugar à vontade humana em conhecer como ocorre o funcionamento da natureza, não mais como ocorre a criação ^[02].

A partir do século XIX, com o advento da Biologia, determinar a origem dos seres vivos – de como a vida apareceu – ganhou novo sentido. Perguntas, por exemplo, de como a vida originou-se e como a primeira célula surgiu, quais as condições que existiam na Terra no primeiro bilhão de anos passaram a povoar a mente curiosa do homem, despertando a necessidade de se realizar estudos que pudessem trazer respostas a estas e outras perguntas.

Na busca para estas respostas, afirma-se que, provavelmente, a vida apareceu há pelos menos 3,8 bilhões de anos, aproximadamente 750 milhões de anos após a Terra ter sido formada (ALBERTS, 1997, p.4; COOPER,2001,p.28). Ainda assim, as condições que existiam na Terra no primeiro bilhão deanos são matéria de controvérsias. Igualmente controverso é como a vida originou-se e como a primeira célula surgiu (COOPER, 2001, p.28).

Idéias de que a vida na Terra teria começado por mero acaso, numa "sopa primordial", ou a partir de " uma lei física do universo", por algum tempo foram bem recebidas no meio científico, até que novas idéias tomaram corpo. Neste particular, Paul Davies, físico e escritor, ciente dos desafios filosóficos e técnicos envolvendo as teorias a respeito da origem da vida na Terra adentrou numa pessoal na ânsia de dar novo olhar a esta incógnita.

No livro "O quinto milagre", ^[03] Paul Davies( 2000,p.271) descreveu desde as teorias mais tradicionais às recentes descobertas da genética e da biologia molecular. Abordou também desde grandes transformações aclamadas de antediluvianas à descoberta de vida nas grandes profundidades submarinas e nas entranhas da Terra. Além disso, não deixou passar despercebida a teoria da panspermia ^[04].

Ainda assim, na referida obra ele admite que "todas as culturas têm os seus mitos de criação" (DAVIES, 2000, p.29). Como exemplo ele cita que a civilização ocidental por muito tempo procurou na Bíblia oesclarecimento sobre a origem da vida tendo como premissa: a vida foi criada por Deus ^[05] "na sua presente forma ‘ab initio’, como o quinto milagre" (DAVIES,2000,p.29).

Entretanto, mesmo o referido autor falando da busca incessante por evidências científicas que esclareçam o surgimento do mais antigo antepassado comum de todos os seres vivos, assume hipóteses que têm sido reputadas como pouco ortodoxas para expressar a opinião de que ainda existe um imenso abismo na compreensão do homem em saber de onde e quando começou a vida ^[06].

Observa-se, apesar de tudo que foi exposto, o retorno ao passo inicial: determinar como e onde a vida começou continua sendo um questionamento sem uma resposta concreta, portanto, ainda um dos maiores desafios para a ciência.

1.1.2 Conceito de vida

Também não parece tarefa fácil encontrar um significado, uma definição para "vida" que constitua um uníssono. Ainda se pode dizer que vida é uma palavra polissêmica. Vida pode-se referir-se ao processo em curso do qual os seres vivos são uma parte, ao espaço de tempo entre o nascimento e a morte de um organismo, coletânea de situações e peculiaridades existenciais de determinado ser vivo, a condição de uma entidade que nasceu e ainda não morreu, a vida humana, à força, à vitalidade entre outros significados ( FERREIRA, 1993, p.566).

Há quem defina a vida como um conjunto de propriedades ou funções dos seres vivos (capacidade de nascer, crescer, viver, morrer; ou ainda: metabolismo, reprodução, código genético, evolução etc). Contudo, percebe-se a fragilidade existente neste conceito. Assim, perguntas oriundas de analogias vão surgindo, tais quais: estrelas seriam seres vivos, já que nascem, crescem morrem? Animais estéreis seriam também seres vivos?

Destarte, há entendimento que não há uma definição suficiente que possa englobar os fenômenos - assimilação, crescimento e possibilidade de reprodução - que possam ser chamados de vida ( LEGRAND apud GREGÓRIO,2000). Outros advogam que a vida é um conjunto de diversos fenômenos, especialmente, nutrição e reprodução, extensível do nascimento à morte, aos seres possuidores de alto grau de organização( LALAND apud GREGÓRIO,2000 ).

Ervin Schrödinger realizando uma série de palestras sobre a vida (reunidas depois no livro " O que é a vida? ") influenciou fortemente os meios científicos, por exemplo, na descoberta da estrutura da molécula de DNA ^[07] e no desenvolvimento da biologia molecular(ANDRADE;SILVA,E.P., 2003,p.19) ^[08].

A partir das idéias de Ervin Schrödinger, Jacques Monod (no livro " O acaso e a necessidade" ), passa a se definir vida "como um sistema capaz de se perpetuar no tempo graças à manutenção de sua informação" (ANDRADE;SILVA,E.P., 2003,p.19) a qual situa-se em um programa genético. Esse programa genético, explicando o fenômeno complexo da vida, passou a influenciar os avanços da biologia molecular fortalecendo a idéia dominante "de que a compreensão da vida se reduz ao conhecimento da estrutura e do funcionamento dos genes" (ANDRADE;SILVA,E.P. 2003,p.19) .

Assim, definir vida ainda é uma dificuldade mesmo nos meios científicos. Especialmente neste estudo, entender o que seja vida não pode atrelar-se a um ideal kelseniano, pois sendo a própria palavra "vida" um rio de significados, difícil conceber um conceito único e livre de subjetividades. Não se olvide que a intenção é demonstrar a elasticidade do conceito sempre apreendida conforme a intenção de quem o utiliza.

Entretanto, observa-se que os conceitos apresentados para vida, de um modo ou de outro, estão sempre relacionados à Biologia, ou aos termos pertinentes a esta Ciência. Todavia, parece natural, considerando o fato de que foi a partir de seu surgimento, como visto, que as perguntas sobre como e quando surgiu a vida ganharam novo sentido. Ainda assim, percebe-se que não se define vida, assim como não se define a sua origem.

O surpreendente, embora seja um fato, é que os padrões de vida modificam-se de acordo com as transformações ocorridas na sociedade. Todavia, os conceitos do vocábulo "vida" acomodam-se a uma gama de significados "padrão". Assim, padroniza-se o significado de acordo com a conveniência de quem o utiliza.

Logo, alguns entendem que não há razão para se entender a definição, por exemplo, de "vida" se não se levar em conta outras referências dadas ao referido vocábulo tais como: " vida artificial", "vida extraterrestre", "vida ultra-uterina", "vida vegetativa" entre outras.

Brilhantemente, Nietzsche, relacionando o conceito de vida a partir do binômio " verdade versus falsidade" , vai dizer que " a vida é uma multiplicidade de significados e perspectivas que dependem de um jogo de forças e o que estará em jogo é a expansão da própria vida" (NIETZSCHE apud OLIVEIRA,C.G.M., 2002,p.3) . A vida para ele " é o fundamento da invenção de valores, pois ela avalia quando se institui valores, mas não pode ser avaliada nem ter nomeados seus valores" (NIETZSCHE apud OLIVEIRA,C.G.M, 2002, p.4-5).

Sem invalidar tudo quanto foi dito, a vida pode ser considerada sob outro sentido, conforme se pode anotar em José Afonso da Silva:

vida, no texto constitucional (art.5º,caput), não será considerada no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas a sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride,mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida (SILVA,.J.A., 2003.p.196 ) .

Portanto, na compreensão de José Afonso da Silva a vida deve ser vista sob um âmbito mais amplo, incorporando, pois, um sentido que fuja do puro conceito biológico . A vida, assim, é algo mais do que um simples fenômeno biológico – que engloba as atividades de crescimento, metabolismo e reprodução -, comum aos seres vivos.

Impende registrar, porém, a existência da definição adotada por outros autores de que se tratando de vida humana, esta deve ser vista tendo como base o tempo decorrido entre a geração e a morte do indivíduo. Além, disso, para diversos ordenamentos jurídicos, o apogeu da vida humana é a fusão do pró-núcleo masculino e feminino (COLETTI, 2002, p.01).

Portanto, a conclusão seria de que o começo da vida ocorre com o encontro, respectivamente do espermatozóide e do óvulo, isto é, na fecundação. Contudo, vale ressaltar que esta discussão deságua num imenso debate sem fim próspero.

Há pouco tempo, no Brasil (em 22/04/2007), em audiência pública, o Supremo Tribunal Federal (STF), abriu a discussão para se definir a gênese da vida. O objetivo dos debates foi discutir certos pontos da Lei de Biossegurança (ESCOSTEGUY;BRITO,2007,p.55).

A Lei de Biossegurança, em vigor desde março de 2005, autorizou as pesquisas com células-tronco de embriões humanos, fazendo algumas restrições, como pode se observar do seu art.5º : 1. Que apenas sejam utilizados embriões inviáveis ou; 2.Que sejam utilizados embriões congelados há pelo menos três anos ^[09].

Alegou-se, na ocasião, a inconstitucionalidade da Lei de Biossegurança, por contrariar o direito à vida, com base no art.5º, da Constituição Federal de 1988, gerando a necessidade de se debater o início da vida. Na discussão, estabeleceu-se o posicionamento (ESCOSTEGUY; BRITO, 2007,p.55 ) de que:

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(01) se a vida começa com a fecundação, formação do embrião, a referida lei deveria ser considerada inconstitucional;

(02) se, por outro lado, a vida começa em uma fase posterior, não há que se falar em inconstitucionalidade.

De fato, a discussão foi profícua, mas não se chegou à conclusão alguma: nem a respeito do conceito de vida nem da sua origem. Por conseguinte, nenhuma conclusão a respeito de que a Lei de Biossegurança viola ou não dispositivo constitucional (ESCOSTEGUY;BRITO, 2007, p.55).

Ora, é claramente perceptível, que ao se estabelecer a origem da vida também, de certa forma, estar-se-ia definindo vida. Especificamente, falando-se de vida humana, é desconfortável pensar assim, mas referido, constata-se que a "definição sobre o começo da vida humana varia conforme convicções morais, religiosas, cientificas, filosóficas, jurídicas" (ESCOSTEGUY;BRITO, 2007,p.54). Daí porque Paul Davies afirma que:

[...] muitos investigadores se sentem constrangidos em afirmar em público que a origem da vida é um mistério, ainda que a portas fechadas admitam abertamente que não têm respostas. Parece haver duas razões para o seu constrangimento. Em primeiro lugar, sentem que a afirmação abre a porta para os fundamentalistas religiosos e suas pseudo-explicações ‘deus-das-lacunas’. Em segundo lugar, receiam que uma admissão franca de ignorância possa solapar o financiamento das pesquisas, especialmente a da busca de vida no espaço. Parece prevalecer a opinião de que os governos tendem a gastar mais dinheiro na busca de vida extraterrestre se os cientistas já tiverem a convicção de que ela existe (DAVIES,2000,p.19) .

Vê-se, como já anotado, define-se vida e mesmo posiciona-se a respeito da sua origem em razão do que for conveniente. Há pertinência fática quando Paul Davies fala sobre o constrangimento dos pesquisadores que a origem da vida ainda continua sendo um mistério. Pesquisas sobre o começo da vida na Terra ainda estão longe de alcançar uma unanimidade.

Ainda hoje se ouve falar sobre possibilidade de "outras vidas" em outros planetas e se não teria nesses planetas a explicação de como surgiu a vida. Pesquisas continuam sendo financiadas para se descobrir sobre como surgiu a vida e os seus resultados continuam contrastando-se com posicionamentos religiosos, mas o "mistério" continua.

Sensato, ao que parece, é contemporizar e optar por uma definição mais pertinente ao tema. Assim, deve-se entender a vida como sendo um dos valores relativos ao próprio ser humano, permanecendo a origem da vida como um mistério, pois sua origem " é a da natureza" (SANTOS,M.C.C.L,2001,p.51).

1.1.3 Teorias sobre a vida humana

Interessante trazer à baila teorias que buscam determinar quando se inicia a vida humana. Todavia, importa fazer menção à discussão existente sobre a diferença entre "ser humano" e "pessoa". Isto porque, das teorias que serão demonstradas sobre o início da vida humana, faz-se sempre relação ao início da pessoa (aqui, entendendo-se pessoa como ente sujeito de direitos e obrigações, logo, possuidor de personalidade jurídica).

Definir este "ser humano" do ponto de vista biológico deve ser visto sob uma perspectiva de emparelhamento dos cromossomas ^[10]. Todavia, o fato de existir determinado número de cromossomas em uma célula reprodutora não caracteriza um indivíduo da espécie humana, mas simplesmente a presença de uma sequência de nucleotídeos na cadeia de DNA desses cromossomas. Inequivocadamente, utilizando-se critérios biológicos, pode-se determinar se o indivíduo é ou não da espécie humana por meio do "mapa genético"(DNA), ou dito de outro modo, o cariótipo (COLETTI,2003,p.01 ).

No que se refere à denominação "pessoa", relata-se que a tradição no Direito brasileiro é compreender por pessoa natural o homem como ente jurídico sujeito de direitos(CHAVES,M.C.,2004,p.01). Todavia, Teixeira de Freitas criticava esta expressão("pessoa natural") sob o argumento de que a designação insinuava à existência de pessoas "não naturais" (CHAVES,M.C.,2004, p.01). No seu entendimento, "pessoa" deveria refletir o ser humano em toda sua plenitude, logo, com posição jurídica determinada no ordenamento jurídico(CHAVES,M.C.,2004,p.01).

Miguel Reale, por sua vez, retoma pessoa, enquanto "persona", máscara utilizada no teatro romano a fim de caracterizar as personagens e possibilitar maior ressonância à voz. E ainda:

pessoa é, por outras palavras, a dimensão atributiva do ser humano, ou seja, a qualificação do indivíduo como ser social enquanto se afirma e se correlaciona no seio da convivência através de laços éticos-jurídicos.

A idéia de pessoa é fundamental tanto no domínio da Ética como no campo estrito do Direito. A criatura humana é pessoa porque vale de per si, como centro de reconhecimento e convergência de valores sociais. A personalidade do homem situa-o como ser autônomo, conferindo-lhe dimensão de natureza moral. No plano jurídico a personalidade é isto: a capacidade genérica de ser sujeito de direitos, o que é expressão de sua autonomia moral (REALE,1997,p.232).

Observa-se que para Reale a personalidade enquanto qualificadora do ser humano, consolida-se quando o indivíduo interage com outros seres humanos. Além disso, a personalidade encontra-se assente em todos os homens desde o nascimento e isto independe de qualquer pré-requisito.. Assim, todos são pessoas, todos possuem personalidade ^[11]. Capacidade jurídica – ou capacidade de fato - , que vem a ser a possibilidade do exercício de certos atos - esta sim, nem sempre o ser humano está em condições de exercê-la enquanto pessoa(REALE,1997,p. 232).

Assim, tendo em vista a polêmica diferenciação entre ser humano e pessoa, surgiram teorias que passaram a relacionar o surgimento da personalidade com o surgimento da vida. Neste sentido, para a Teoria Concepcionista ou Concepcionalista, o início da personalidade ocorre a partir da concepção.

Em 1967, o relatório publicado pela Conferência Internacional sobre o aborto, estudo patrocinado pela Harvard Divinity University e pela Kennedy Foundation afirmava que a presença da pessoa humana, sob o ponto de vista médico, biológico e genético era evidenciada a partir da concepção. Assim, conforme o referido relatório " o potencial para o futuro desenvolvimento da pessoa é tão grande no óvulo fecundado quanto no embrião, no feto, no prematuro, no infante e na criança" (COLLETI, 2003,p.01).

Para o jurista Hélio Bicudo a vida humana começa com a concepção, pois ao ocorrer a fecundação, dá-se o início de uma nova vida. Para ele, não é a vida do pai ou da mãe, mas a de um novo organismo que dita seu próprio desenvolvimento (BICUDO apud COLETTI,2003). Observa-se que a dependência do ambiente intra-uterino assemelha-se a mesma que todos têm em relação ao oxigênio para viver(BICUDO apud COLETTI,2003, p.01).

Já para a Teoria Natalista, a vida inicia-se com o nascimento com vida. Assim, o momento do nascimento, com vida, dá-se a aquisição de direitos. A Teoria Natalista não considera o nascituro como pessoa, embora o mesmo receba proteção legal desde a concepção(CHAVES,M.C.,2003,p.01).

Entretanto, há que se registrar a existência de outras teorias. Por exemplo, a teoria que aceita o momento exato da aquisição da personalidade pelo novo ser a partir da nidação (implantação do óvulo no útero). A esta teoria diz-se somar-se todas aquelas que afirmam existir pessoa humana após a formação da crista neural (início da formação do Sistema Nervoso Central) (COLETTI,2003,p.01 ).

Há outra teoria afirmando que a personalidade só é adquirida mais tardiamente, ou seja, quando o feto já está praticamente viável ^[12] . A crítica feita a este posicionamento relaciona-se à sua utilização pelos chamados "movimentos pró-aborto" especialmente nos estados europeus e americanos do norte onde se procura fundamentar o ato abortivo como "direito à intimidade" (" rigths of privacy") e "direito ao próprio corpo" (COLETTI,2007,p.01).

No entanto, dos posicionamentos apresentados, a doutrina majoritária entende ser o nascimento com vida a determinar o início da personalidade jurídica (Teoria Natalista) , embora a lei mantenha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro(art.2º,CC/02).

1.1.4 A vida humana concebida como um valor

Lembrando uma história não muito antiga, passa agora a imagem de um índio – índio Galdino -, queimado por jovens, em Brasília, por ter sido "confundido com um mendigo". Os noticiários na época foram muito enfáticos e marcaram verdadeiros ibopes em noticiar a morte do índio e o tratamento dispensado aos jovens delinquentes.

Existia uma diferença muito grande entre eles (índio e mendigo) aos olhos daqueles que por engano queimaram o índio. Um índio e um mendigo vistos sob uma perspectiva de valoração diferenciada. Ambos humanos. Como mensurar o valor da vida de cada um deles? Haveria uma escala de valores capaz de estabelecer graus de importância entre humanos?

Relatos na literatura, de modo geral, e especificamente na jurídica, tratam de demonstrar a vida humana com um valor peculiar. A própria Constituição Federal trata de ratificar a vida humana devendo esta ser digna, apontando o fundamento desta valorização: dignidade do ser humano. Todavia, ter direito à vida humana, deve se entendido à luz de determinados princípios.

O direito à vida compreende, sem exclusão de outros a ele pertinentes, dois princípios importantes: 1. Um princípio substantivo; 2. Um princípio processual.

Em relação ao princípio substantivo, este se fundamenta no " direito inalienável" segundo o qual todo ser humano deve ter sua vida respeitada ( CANÇADO TRINDADE,1993 apud SCHIEFER, 2007).

Já a respeito ao princípio processual, " nenhum ser humano haverá de ser privado arbitrariamente de sua vida" (SCHIEFER,2007) Este princípio foi enfaticamente delineado no art.6º, III, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela ONU(Organização das nações Unidas)em 1966, mas que somente entrou em vigor em 1976.

O direito à vida é chamado direito básico ou direito fundamental, pois se observa que "o gozo do direito à vida é uma condição necessária do gozo de todos os demais direitos humanos" (TRINDADE apud SCHIEFER, 2007).

Frise-se que o valor à vida e o direito humano à vida, é uma conquista histórica. Suas raízes encontram-se atreladas à evolução histórica dos direitos fundamentais. Daí entender-se que seja

O valor da pessoa, enquanto conquista histórico-axiológica, encontra a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. É por essa razão que a análise da ruptura – o hiato entre o passado e o futuro, produzido pelo esfacelamento dos padrões da tradição ocidental – passa por uma análise da crise dos direitos humanos, que permitiu o "estado de natureza", e não é um fenômeno externo, mas interno à nossa civilização, geradora de selvageria, que tornou homens sem lugar no mundo (SCHIEFER,2007).

Entretanto, apesar desta ruptura com os padrões tradicionais, a análise da crise dos direitos humanos não ocorreu de forma imediata. A consciência da existência de seu próprio valor como pessoa, segundo Schiefer (2007), parafraseando Reale, em determinado momento histórico, demonstra que havia,

a priori a condição de possibilidade desse valor, o qual, uma vez adquirido, se apresenta como uma variante axiológica. É a luz desse entendimento, que corresponde a um ‘historicismo axiológíco’, que apresenta a pessoa como valor-fonte do Direito ( SCHIEFER,2007).

No entanto, a pessoa enquanto valor-fonte do Direito é ocorrência recente. Sobretudo porque o valor jurídico atribuído à vida não ocorreu de forma tão simples, sendo uma conquista histórica como já anotado. Neste sentido, antes apenas havia a origem humana e social do direito à vida. Protegia-se a via de forma reflexa, punindo-se com muito rigor quem a desrespeitasse ( DALLARI , 2007).

Nesse sentido, não havia, pois, instrumentos formais de garantia a este direito. No Brasil, por exemplo, embora desde 1830 a legislação brasileira previsse a punição do homicida, o direito à vida de forma expressa somente veio acontecer na Constituição Federal de 1988 (DALLARI,2007) .

Na concepção de um valor à vida não há que se fazer distinção, isto é, não deve se distinguir se homem ou mulher, negro, branco ou índio, velho ou novo. A vida vale por si mesma. Não há como mensurá-la ante a impossibilidade de se estabelecer escala de valores ou graus de importância entre os humanos. Contudo, deve-se pensar que " qualquer ação humana que tenha algum reflexo sobre as pessoas e seu ambiente deve implicar o reconhecimento de valores e uma avaliação de como estes poderão ser afetados" (DALARRI,2007 ). Mesmo porque, como orienta Dalmo de Abreu Dallari, a própria pessoa é o primeiro desses valores, tendo, sob medida,com as peculiaridades que são inerentes à sua natureza, inclusive suas necessidades materiais, psíquicas e espirituais. Ignorar essa valoração ao praticar atos que produzam algum efeito sobre a pessoa humana, seja diretamente sobre ela ou através de modificações do meio em que a pessoa existe, é reduzir a pessoa à condição de coisa, retirando dela sua dignidade. Isto vale tanto para as ações de governo, para as atividades que afetem a natureza, para empreendimentos econômicos, para ações individuais ou coletivas, como também para a criação e aplicação de tecnologia ou para qualquer atividade no campo da ciência (DALLARRI,2007).

Nota-se, pois, que embora haja certas peculiaridades inerentes à natureza humana, o valor à vida deve ser atribuído de forma irrestrita. Desse modo, a vida tem, reconhecidamente, um valor ético não importando qual seja a crença religiosa ou convicção filosófica ou política (DALARRI,2007). Este respeito, imposto a todos, deve ser observado " na convivência necessária com outros seres humanos", pois cada indivíduo encontra-se condicionado " por esse valor e pelo dever de respeitá-lo, tenha ou não consciência do mesmo" ( DALARRI,2007).

1.1.5 O princípio da dignidade humana como intrínseco à vida humana

Ante as novas e constantes descobertas na biotecnologia, passam a existir enfrentamentos entre os valores previamente formados pela sociedade e os que começam a ser despertados mediantes os avanços tecnológicos que vão surgindo. A posição adotada e as soluções apresentadas para estes enfrentamentos são peculiares a cada época. Certamente, qualquer quer seja a decisão, ela não passará despercebida da avaliação daqueles preocupados em manter a vida e a dignidade da pessoa humana incólumes.

Numa sucinta caminhada histórica observa-se que o valor dado à vida, esteve muito longe do que recentemente lhe é atribuída. Situações de desrespeito à vida eram comuns e legalizadas. Entre outros, pode-se citar como exemplos:

a) Sob a égide da lei das XII Tábuas, na Tábua III, a morte e o acorrentamento de seres humanos era permitida naquelas situações em que os devedores não dessem cumprimento aos seus débitos. a responsabilidade era pessoal (SÁ,2001,p.56). Com a evolução do Processo Civil romano nasceram outras leis impondo uma "barreira " a este tipo de tratamento, a responsabilidade patrimonial substitui a responsabilidade pessoal ^[13] .

Ainda em sede da Lei das XII Tábuas, em sua Quarta Tábua, permitia-se que o pai matasse o filho nascido disforme. Para tanto era necessário o julgamento mediante a presença de cinco vizinhos. Também, o pai tinha direito de vida e de morte sobre os filhos nascidos de casamento legítimo , além do poder de vendê-los (SÁ,2001p.56).

b) A grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Católica contra os hereges, nos séculos XII e XIII , a denominada Inquisição Medieval. A Inquisição foi criada para combater qualquer forma de contestação aos dogmas da Igreja Católica. Aprisionavam-se as pessoas, mesmo com meros boatos, utilizando-se da tortura como meio de confissão. Conforme a gravidade do " crime", a condenação consistia na execução do condenado pelo fogo, banimento, trabalho nas galeras dos navios, prisão e, invariavelmente, no confisco dos bens( NASPOLINI, 2002, p.241).

c) O tratamento dado, na Índia Antiga, aos incuráveis de doenças contagiosas. Os familiares conduziam estes doentes às margens do Rio Ganges. Então os doentes eram asfixiados com barro na boca e no nariz e finalmente jogados ao rio (SÁ,2001,p.58).

d) Napoleão Bonaparte e tratamento dado aos enfermos. Napoleão Bonaparte ordenava que fosse retirada a vida dos indivíduos enfermos em consequência da peste durante a campanha. No entendimento dele os enfermos não poderiam por em risco a vida dos demais homens do seu exército(SÁ,2001,p.58).

e) O estabelecimento da escravidão, especialmente dos negros, reconhecido como permitido pelas legislações anteriores;

f) Adolf Hitler e o extermínio de inúmeras vidas durante a Segunda Guerra Mundial. A dominação nazista cometeu inúmeras atrocidades. Direitos humanos violados. Indivíduos tornaram-se supérfluos, abolindo-se o valor da pessoa.

Embora vistos os exemplos anteriores, várias foram as situações de aviltamento impostas à dignidade humana. Registra-se que somente a partir do pós Segunda Guerra Mundial ocorreu o "despertar " para as nefastas consequüências da " utilização do ser humano como meio de realização de interesses sejam políticos, sejam econômicos "( BERNARDO, 2006, p.234 ). Foi portanto,

a partir do segundo pós-guerra, ao menos sob uma perspectiva idealístico-formal, a concepção de que o respeito ao ser humano deve ocupar o epicentro de toda e qualquer atividade desenvolvida pelas estruturas sociais de poder parece ter recebido o colorido de dogma intangível. Essa constatação, longe de ser setorial ou mesmo sazonal, rompeu as fronteiras de cada Estado de Direito, disseminou-se pelo globo e, em refluxo, afrouxou as amarras do aparentemente indelével conceito de soberania, subtraindo do Estado a disponibilidade normativa e exigindo o imperativo respeito a valores essenciais ao ser humano (GARCIA, 2005, p.01).

Observa-se, pois, que a importância do respeito ao ser humano enquanto elemento central de todas as transformações ( sociais, políticas etc) passou a ocupar lugar de destaque tendo em vista as nefastas atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial. Notadamente, o alcance dessa importância não poderia ser outra senão a de romper as barreiras internas do Estado e alcançar, indistintamente, todos os seres humanos.

Portanto, no pós Segunda Guerra Mundial surgiu a concepção de um direito que não poderia ser adstrito ao espaço interno de cada Estado, mas que tivesse um contorno mundial. Assim, nesse cenário de pós guerra surgiu a necessidade de se consolidar um direito internacional dos direitos humanos ( MORAES, 2003, p.02).

Nesse sentido, "os esforços de reconstrução dos direitos humanos" deveriam assumir o papel de paradigma para " a ordem internacional contemporânea ", passando-se a proteção desses direitos à dimensão internacional e não mais ao âmbito interno do Estado( MORAES, 2003, p.02).

Resultado desta concepção contemporânea de direitos humanos forma-se uma consciência universal. Surgem convenções, pactos, declarações e organizações não-estatais buscando criar um ponto central destes direitos numa ordem internacional. É assim que em 1948, cria-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, cuja construção jurídica foi

fundada na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca da efetiva liberdade, na realização da justiça, e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios( NUNES,2004,p.361 apud MELO ,2007 ).

Observa-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, retomou os ideais da Revolução Francesa, representando, pois, a manifestação histórica de que se formara, finalmente, em âmbito universal, a constatação dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens (COMPARATO,2001,p.226). Os direitos pessoais invocados na Declaração de 1948 atingiram efetivamente quase todas as Constituições nacionais, estendendo seus efeitos no plano do direito interno (COMPARATO,2001,p.227).

A universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça(a raça pura ariana)(COMPARATO,2001,p.228). A partir desta ruptura também se estabeleceu a dignidade humana como fundamento dos direitos humanos. Assim, a idéia da dignidade humana enquanto fundamento dos direitos humanos " é concepção que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos", sendo que estes tratados e declarações em momento posterior passaram " a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos " (PIOVESAN,2002,p.146) .

Afinal, o que é dignidade da pessoa humana?

Dignidade, deriva do latim, " dignitas", significando virtude, honra, consideração Assim, dignidade " é a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida" (SILVA, P., 2000,p.267 apud COELHO,2001,p.04) .

A respeito da dignidade, enquanto expressão da própria condição humana, a mesma " pode (e deve ) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada" , já que é inerente a cada ser humano(SARLET apud LEIRIA,2004,p.82 ). É princípio que fundamenta, como dito, os direitos fundamentais, inclusive sustentada pela Constituição Federal, artigo primeiro, inciso III ^[14].

A dignidade da pessoa humana, enquanto um dos princípios norteadores da Constituição Federal, significa, na visão de José Afonso Silva:

valor supremo que atraí o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais[...]. O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos dos direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana(SILVA,J.A., 2000,p.109 apud COELHO,2001,p.4 ).

Portanto, a dignidade da pessoa humana, conforme Afonso Silva, é um valor supremo que envolve os demais direitos fundamentais e como qualidade inerente da pessoa humana não pode ser negociada nem tampouco renunciada. Assim, a dignidade sendo compreendida como uma qualificação do ser humano dele não pode ser apartada.

Disso resulta o entendimento, na visão do referido autor, da imposição da Constituição Federal ao determinar a finalidade: da ordem econômica em assegurar a todos existência digna (art. 270), a ordem social em realizar a justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) entre outros. Todavia, ainda segundo o referido autor, tal finalidade não pode ser concebida como "meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana" SILVA,J.A., 2000,p.109 apud COELHO,2001,p.4 ).

Comparato (2001,p.229) preleciona que a dignidade da pessoa humana não pode ser reduzida à condição de puro conceito. Por isso mesmo é que a dignidade humana para Kant fundamenta-se no fato de a pessoa ser essencialmente moral. Tanto que ele descreveu a dignidade da pessoa humana a partir da premissa de que esta assim deve ser compreendida :

"age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente com meio" (JUNGES, 1999, p.110 apud COELHO, 2001, p.4 ).

Pode-se afirmar que algo tem dignidade, quando tem valor, não podendo ter mensurado um preço para o mesmo. No caso do ser humano, a pessoa deve ser vista como sendo " um fim em si mesma, porque não tem valor pecuniário e não pode ser usada como meio, para alcançar outro fim" (COELHO,2001,p.04). Assim, a pessoa tem dignidade ( COELHO,2001,p.04), pois :

1. É fundamentalmente capaz de auto-realização;

2. É chamada a realizar com sua inteligência e liberdade a sua própria moralidade.

Neste sentido é que se deve compreender que a dignidade humana estabelece seres humanos únicos, onde cada um tem uma determinada tarefa a ser cumprida. Desta forma, Coelho (2001,p.04) parafraseando Kant diz que a cada ser humano é dada a tarefa de "ser do ponto de vista moral e pela força da sua liberdade um ser humano bom", tendo em vista que " o significado da vida não é estar bem, mas ser bom" (JUNGES, 1999, p.110 apud COELHO,2001,p.4).

1. 2 MORTE

Constantemente ouve-se os mais velhos dizer que a morte é a única certeza que se tem. Apesar disto, e inclusive devido ao atual estágio de evolução da tecnologia, o momento da morte de um indivíduo tem cada vez mais sofrido interferências, embora a certeza da mortalidade se mantenha. Basta, por exemplo, adentrar em uma unidade de terapia intensiva para se vislumbrar tal constatação. Indivíduos, considerados graves, com risco de morte iminente, têm suas vidas prolongadas, artificialmente, pelo tempo que os procedimentos médicos possam surtir algum efeito em mantê-los "vivos".

1. 2.1 Conceito de morte

Tomando como ponto de partida o Direito Civil, especificamente na parte em que trata dos fatos jurídicos, pode-se entender que a morte, é um fato natural, pois resulta de fenômeno natural. Eis que este acontecimento natural, fato jurídico " stricto sensu", ocorre sem a intervenção da vontade humana, produzindo efeito jurídico ^[15] . Neste caso, transmissão dos bens aos herdeiros.

Em conformidade com o Código Civil ^[16], a morte põe fim à existência da pessoa natural, que deixa de ser sujeito de direitos e deveres, isto é, extingue-se a personalidade jurídica (art.6º). Dessa compreensão resulta que o paciente esteja qualificado como terminal, agonizante, vivendo em extraordinário sofrimento, mantém a personalidade jurídica, pois ainda possui vida, contrapondo-se à morte ( DODGE, 2007).

Todavia, embora se diga que a personalidade jurídica inicie com o nascimento com vida e seja extinta com a morte, observa-se que há um prolongamento destes marcos. Isto porque após a morte o indivíduo se tem " garantido o reconhecimento à sua memória(tutela da honra, do nome, da imagem) e o respeito a seus despojos(inviolabilidade, observância de disposições de vontade manifestada em vida)" ( DODGE, 2007).

Apesar disto, não há previsão legal a respeito do conceito de morte. Em geral, os doutrinadores, repetindo o Código Civil, apenas afirmam que a personalidade se extingue com a morte, mas não definem o que seja morte. Todavia, atribui-se consequências à morte como fato jurídico, conforme visto. Assim, também, atribui-se poderes e deveres às pessoas de determinada relação jurídica onde a morte ocorre( DODGE, 2007). Por exemplo, a notificação obrigatória para os hospitais públicos e privados, em caráter de emergência, os casos de morte encefálica comprovada( DODGE, 2007).

No passado definia-se morte pelo critério respiratório. Assim, por meio da cessão dos músculos respiratórios definia se o indivíduo estava morto. Na aferição deste dado, eram utilizados espelhos e penas (SANTOS,M.A., 2006,p.1). O espelho ao ficar molhado pelo vapor dos pulmões ou se a pena se movesse era sinal que o indivíduo ainda estava vivo, para todos os fins de direito, contrariamente, o enterro era decretado(SANTOS,M.A., 2006,p.6).

O critério respiratório, no entanto, apresentava falhas. Havia casos em que a respiração era muito tênue, imperceptível, logo não poderia molhar o espelho e nem fazer a pena movimentar-se. Com isto, pessoas mesmo respirando eram tidas como mortas, não recebendo ajuda médica adequada, tendo a vida abreviada (SANTOS,M.A., 2006,p.1)

O critério respiratório foi abandonado surgindo o critério dos batimentos cardíacos ou circulatório. Com base no critério dos batimentos cardíacos estaria morto todo aquele que deixasse de ter seu sangue circulando pelo corpo (SANTOS,M.A., 2006,p.1). Notadamente tal critério não apresentava grandes riscos, comparativamente ao anterior, pois o entendimento repousava-se no fato de que a verificação dos batimentos cardíacos fosse fácil, logo era possível tal constatação (SANTOS,M.A., 2006,p.1).

Contudo, com o avanço da tecnologia na área da Medicina, muitos aparelhos foram criados. Assim, com a introdução da técnica de se aplicar massagens cardíacas, surgimento dos desfibriladores e realização de transplantes cardíacos, o critério cardíaco passou a sofrer pesadas críticas (SANTOS,M.A., 2006,p.1). Assim, este critério foi abandonado, surgindo novo critério conforme será demonstrado.

Além dos critérios vistos, pode-se considerar a existência de morte por outros meios, daí porque necessário registrar que:

I. Morte Clínica – Diz-se que é a morte quando ocorre a paralisação das funções cardio-respiratórias ( GOGLIANO, apud DODGE,2007);

II. Morte Biológica – A destruição celular( GOGLIANO, apud DODGE,2007)

III. Morte Civil – Já foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro como fator extintivo da personalidade. A morte civil era imposta aos condenados a penas perpétuas e religiosos professos ( DINIZ,2003,p.198).

IV. Morte Presumida – Dá-se a ausência de uma pessoa nos casos dos arts.22 a 39 do CC/02 e dos arts.1.161 a 1.168, Código de Processo Civil.

De modo geral, para o sentido de morte adotado neste estudo, do latim, "mortem" , " é a cessação da vida e manifesta-se pela extinção das atividades vitais: crescimento, assimilação e reprodução no domínio vegetativo; apetites sensoriais no domínio sensitivo" entre outros (GREGÓRIO,2000).

1.2.2 A morte sob uma perspectiva histórica

Em cada época a morte é vista sob um ponto de vista único, influenciado pela cultura e pela religião de cada povo. Entretanto, a morte também influenciou, e influencia a imaginação do homem, despertando-lhe medo e superstição.

Na Antiguidade a morte era vista como algo natural e familiar. Neste sentido, Sócrates ensinava que a filosofia nada mais era do que uma preparação para a morte(GREGÓRIO, 2000).

Já nas sociedades tribais, a morte de um indivíduo não lograva maiores discussões, pois o sentido que se tinha da coletividade era muito forte. A medida que um indivíduo morria, passava para a sociedade dos mortos, tendo ainda a chance de se comunicar com os vivos (GREGÓRIO,2000 ).

Na Idade Média, onde a religião exercia grande influência, os indivíduos eram educados no entendimento de que a morte era o destino comum de todos os mortais. Também se cultuava o respeito ao morto, fazendo cerimônias religiosas, zelando pelo tempo de luto entre outros.

Na Idade Moderna, já num contexto pós Revolução Industrial, os constantes progressos biotecnológicos e a consequente evolução da Medicina, se impõe uma nova forma de se encarar a morte(GREGÓRIO,2000).

Assim, na Modernidade a morte deixou seu "status" de "natural" ou "destino comum" como querem outros. Não se morre mais em casa, cercado dos cuidados e cerimônias religiosas. Os doentes são encaminhados aos hospitais, estes equipados para salvar vidas, devem evitar a morte, a todo custo. Todavia, sobrevindo a morte, o velório é feito no próprio hospital ou na capela dos cemitérios ^[17] (GREGÓRIO,2000).Registre-se que na atualidade estabeleceu-se uma prática de se pagar pessoas para chorarem no velório, as chamadas "carpideiras profissionais", sendo em certos casos contrata-se essas pessoas por não haver familiares para fazer esse papel.

Apesar de todo o progresso da Medicina, a morte continua sendo uma certeza de cada ser vivo. Entretanto, o indivíduo se "prepara " para viver, crescer, ter uma profissão, ser "alguém na vida" como se diz. Não há preparo algum para morrer. A morte em si é dolorosa, pois a depender da crença de cada um, pode ser o " aparthaid" eterno daqueles que se ama.

Uma história contada por David Kessler . de certo modo, traduz este sentimento:

Certa noite,bem tarde, eu estava no andar reservado aos pacientes de câncer de um hospital, visitando um dos meus. No corredor, conversei com uma enfermeira que estava arrasada porque acabara de perder um paciente. ‘ Foi a sexta pessoa que vi morrer esta semana!’ , queixou-se ela. ‘ Não consigo mais suportar isso, não posso ficar olhando morte após morte, após morte. É como não tivesse fim. Não sei se um dia irá terminar’.

Convidei essa enfermeira para andar ao meu lado durante alguns instantes. Antes que ela pudesse responder, delicadamente segurei a sua mão e seguimos em direção a outra ala do hospital. Fizemos uma curva e entramos na área da maternidade, onde a conduzi até a divisória de vidro que nos separava dos bebês recém-nascidos. Fiquei observando seu rosto enquanto ela começava a contemplar todas aquelas novas vidas, assimilando a cena como se nunca a tivesse presenciado antes.

Para exercer melhor sua função, disse eu, você precisa vir aqui com frequência para se lembrar que a vida não contém apenas perdas (KÜBLLER-ROSS;KESSEKLER,2004,p.88-89).

Nota-se na história narrada por David Kessler a dificuldade que algumas pessoas têm em suportar a morte de alguém, ainda que este não pertença a sua família, a seu círculo de amizade. Enfim, alguém mais próximo.

Por que então não aceitar a morte como um acontecimento natural ? Indubitavelmente, a resposta está atrelada justamente àquelas influências, referidas alhures: cultura e religião.

É assim, por exemplo, que a sensação de impotência que se experimenta ao "perder" alguém é elaborada no catolicismo como a possibilidade de vida eterna. Para esta religião, a vida não se restringe ao período decorrido desde o nascimento com vida até a cessação definitiva das atividades orgânicas. Há uma crença de que há vida após a morte conforme se pode inferir a partir de citações existentes nos diversos livros da Bíblia ^[18].

Já para a doutrina espírita não se deve temer a morte, pois " a vida deixa de ser uma hipótese para se transformar numa realidade" (KARDEC apud GREGÓRIO,2000). Segundo esta doutrina, com base nas orientações de Allan Kardec, "o temor da morte decorre da noção insuficiente da vida futura, embora denote também a necessidade de viver e o receio da destruição total" (KARDEC apud GREGÓRIO,2000).

No meio da seriedade que requer o assunto, não é incabível a lembrança sobre a morte do ponto de vista de José Saramago. No livro " Intermitências da Morte" traz à baila a morte e sua aceitação conforme vários pontos de vista: éticas, política e social.

Nesse sentido Saramago aborda o egoísmo, a falta de união, falta de amor familiar versus a presença do amor familiar, a extorsão praticada pelo aproveitador dos momentos de desgraça alheia, a corrupção, a eutanásia como um negócio lucrativo. Qual seria o resultado se a morte decidisse fazer greve e ninguém morresse por um período determinado de tempo?

No dia seguinte ninguém morreu. O facto, por absolutamente contrário às normas da vida, causou nos espíritos uma perturbação enorme, efeito em todos os aspectos justificado, basta que nos lembremos de que não havia notícia nos quarenta volumes da história universal, nem ao menos um caso para amostra, de ter alguma vez ocorrido fenómeno semelhante, passar-se um dia completo, com todas as suas pródigas vinte e quatro horas, tivesse contadas entre diurnas e nocturnas, matutinas e vespertinas, sem que tivesse sucedido um falecimento por doença, uma queda mortal, um suicídio levado a bom fim, nada de nada, pela palavra nada [...] (SARAMAGO,2005,p.11) ^[19].

Ao anunciar que no dia seguinte ninguém morreu, Jose Saramago inicia a narrativa do seu livro " Intermitências da Morte" e então passa a acrescentar um tom surreal no modo de se encarar a morte. A morte, ressentida por tantas críticas faz greve e então nenhum ser humano morre, embora muitos em estado agonizante.

A narrativa de José Saramago, entre outras discussões ( algumas já citadas), evidencia a preocupação da Igreja Católica com a ausência da morte. Sem a morte haveria o risco deixar de existir a ressurreição. Além disso, o coveiro ficaria desempregado, pois não existindo morte, não haveria a quem sepultar.

De todo modo, o livro traz a lembrança de que a morte se faz necessária como parte do ciclo vital de cada ser humano. A morte combatida como grande inimiga, destruidora de sonhos e fantasias é uma etapa no ciclo vital do ser vivo. De alguma forma ela chegará esboçando um limite à existência mortal de cada um. Ante a dor, cada perda parece infinita, mas pode representar um fim ou um começo, dependendo de como é contemplada.

1.2.3 Morte encefálica

Costuma-se referir-se à morte encefálica e morte cerebral como termos sinônimos, mas se advoga a existência de diferença entre as expressões, pois estas se relacionam a estruturas corporais diversas. Por outro lado, faz-se necessário algumas palavras sobre o encéfalo e o cérebro para que se possa melhor compreender a dimensão da definição de morte encefálica.

A respeito do encéfalo, entre outras considerações, diz-se que,

trata-se de um componente do Sistema Nervoso Central que se localiza dentro do crânio. É constituído de tronco cerebral, cerebelo e cérebro, observando-se que através da definição de cada um destes e de suas funções é possível se chegar à compreensão da importância e da função do encéfalo.

O tronco cerebral é a parte do encéfalo que está em contato com a medula espinhal, o que denota que se localiza na parte posterior do encéfalo. Esta região do encéfalo é responsável pelas funções básicas do indivíduo, como respiração, batimentos cardíacos e pressão arterial.

A parte que envolve o tronco cerebral é chamada cerebelo e localiza-se na porção posterior do cérebro. É responsável pelos movimentos (atividade motora) e pelo equilíbrio ( SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Nota-se que anatomicamente, mediante a descrição feita, é que se tem defendido a diferença entre morte cerebral e morte encefálica, uma vez que, como já anotado, envolvem estruturas diferentes. Deve-se observar, portanto, que ao se referir ao encéfalo, este se situa como uma parte que compõe o Sistema Nervoso central, mas situado dentro do crânio.

Já, que no que tange ao cérebro, este,

por seu turno, é o órgão que ocupa quase a totalidade da cavidade craniana, razão pela qual normalmente é confundido com o encéfalo e as duas expressões são utilizadas como sinônimas. É dividido em duas partes iguais, chamadas hemisférios cerebrais: o direito e o esquerdo. Suas funções básicas são:coordenação dos movimentos dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem. Das funções citadas, é importante destacar que as funções que integram as capacidades cognitivas, ou seja, as funções que fazem de um indivíduo um ser consciente são desenvolvidas em uma parte muito especial do cérebro: o córtex cerebral. Este se encontra na parte externa do cérebro, com cerca de seis milímetros de espessura, e possui coloração acinzentada (SANTOS,M.A., 2006, p.01).

Portanto, tendo em vista a sua anatomia e fisiologia, vê-se que o cérebro tem importante papel nas diversas funções vitais do indivíduo. Daí por que se justifica a necessidade da distinção entre as expressões morte cerebral e morte encefálica. Mesmo porque,

a evolução do conceito de morte cerebral para encefálica tem em vista caracterizar a irreversibilidade do processo – já posta em dúvida por meio de interpelação judicial do Conselho Federal de Medicina – e garantir a eficácia dos procedimentos de transplante de órgãos e tecidos humanos (MITCHELL J.,1997 apud DODGE,2007).

Apesar dessa suposta dúvida a respeito da evolução do conceito de morte cerebral para morte encefálica, defende-se que a morte encefálica seja uma denominação mais adequada, além de compreender o tronco encefálico, abrange também o cerebelo.

O tronco encefálico, cuja localização é abaixo do cérebro, como visto, é onde estão localizados os "controles vitais vegetativos mais primários para a subsistência do organismo em suas atividades basais, a exemplo do tronco raquidiano, onde se encontra o centro respiratório" (VILLAS-BÔAS,2005,p.23).

Ora, com possibilidade de realização dos transplantes e evolução dos artefatos tecnológicos os quais vieram a permitir o prolongamento artificial da vida, constatou-se a necessidade de se estabelecer critérios mais precisos de morte. No ano de 1968 foi definido pelo Conselho das Organizações Internacionais de Ciências Médicas (CIOMS) os primeiros critérios mundialmente aceitos a respeito da " morte encefálica" ou "morte cerebral" como ainda é chamada por alguns(GARRAFA,2006).

O critério de morte encefálica surgiu no Brasil a partir da Lei nº 9.434/1997. A referida Lei dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo destinados a transplantes e tratamento médico. De acordo como o artigo 3º da Lei em tela:

A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Assim, a referida Lei estabeleceu a exigência da observância de determinados critérios para que a morte encefálica seja atestada. Em 1991, o Conselho Federal de Medicina (CFM), editou uma Resolução Normativa estabelecendo os critérios de morte devendo estes serem adotados pelos hospitais brasileiros ( GARRAFA,2006).

Todavia, somente a partir de 1997, em razão de uma resolução do CFM , aprovada pela Lei nº. 9.434(Lei de Transplantes), a morte encefálica passou a ser um critério adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro ^[20]. Por meio da Resolução nº 1.480/1997 o CFM fixou os critérios a serem observados pelos hospitais brasileiros para a fixação da morte encefálica.

Entre outras determinações, a Resolução estabeleceu que a morte encefálica somente poderá ser constatada se a mesma for resultante de um processo irreversível e com causa conhecida (art.3º da Resolução ^[21]). Observa-se que mediante a Lei nº.9.434, há necessidade de se estabelecer primeiro a morte encefálica, para só então, realizar a retirada de tecidos, órgãos ou partes do corpo. Cabe, porém, ao CFM estabelecer os critérios que definem, em "ultima ratio", a morte encefálica.

Para constatação deste processo irreversível da morte encefálica, o CFM, na Resolução em comento, estabeleceu como parâmetros clínicos, no seu art.4º como sendo : o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Bom frisar a importância deste critério, uma vez que há situações em que indivíduos, em morte encefálica, podem cursar com reflexos medulares. Como explicado anteriormente, a medula situa-se em nível inferior ao tronco encefálico, mas reflexos desta natureza podem não significar reação vital.

Na morte encefálica inexistem os chamados reflexos supra espinhais. Estes reflexos são gerados pela atividade do tronco encefálico ou dos hemisférios cerebrais, cuja localização é acima da medula espinhal( a medula espinhal se localiza na coluna vertebral). A pesquisa destes reflexos(supra espinhais) específicos constitui-se na sustentação para o diagnóstico de morte encefálica (VILLAS-BÔAS,2005,p.23).

Aliado ao parâmetro acima descrito (coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia), a morte encefálica deverá ser caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares. No entanto, estes exames, devem ser feitos durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias (arts. 1º e 5º, da Resolução 1.480/97).

De acordo com o Termo de Declaração de Morte Encefálica (TDME -Res. CFM n°. 1480 de 08/08/97), na avaliação cerebral o paciente não deverá apresentar movimentos espontâneos ou resposta aos estímulos dolorosos, inclusive de decorticação e descerebração. Quanto a avaliação do tronco cerebral, é realizado através do teste de apnéia e reflexos cefálicos ^[22] .Os dados clínicos e os obtidos durante a realização destes exames deverão ser registrados no TDME, o qual encontra-se anexado a Resolução em apreço.

Os intervalos referidos pela Resolução 1.480/97 são chamados intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica(art.5º.) Conforme, já anotado, o estabelecimento destes intervalos são feitos por faixa etária, que de acordo com o art.5º, da Resolução são:

a) De 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas;

b) De 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas;

c)De 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas;

d) Acima de 2 anos-6 horas.

Os exames complementares, a comprovarem a morte encefálica, devem mostrar de forma decisiva(art.6º, da Resolução):

a) Ausência de atividade elétrica cerebral, ou

b)Ausência de atividade metabólica cerebral, ou

c) Ausência de perfusão sangüínea cerebral.

Ainda a respeito dos exames complementares, a orientação dada pela Resolução(nº.1.480/97) é que sejam realizados de acordo com a faixa de idade, os seguintes exames (art.7º):

a) Acima de 2 anos - um dos exames que possam atestar ausência de atividade elétrica cerebral ou , ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sangüínea cerebral;

b) De 1 a 2 anos incompletos - um dos exames que possam atestar ausência de atividade elétrica cerebral ou, ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sangüínea cerebral. Neste caso, quando optar-se por eletroencefalograma (EEG), serão necessários 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro;

c) De 2 meses a 1 ano incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro;

d) De 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro.

O TDME traz a seguinte lista de exames complementares(não taxativa) que poderão ser utilizados no diagnóstico da morte encefálica:

a) Angiografia cerebral;

b) Eletroencefalograma;

c) Cintilografia radioisotópica;

d) Doppler transcraniano;

e) Monitorização da pressão intra-craniana(PIC);

f) Tomografia computadorizada com xenônio;

g) Tomografia por emissão de foton único;

h) Tomografia por emissão de positróns;

i) Extração Cerebral de oxigênio

j) Outros (a escolha da equipe médica, desde que especificados).

Nos protocolos internacionais, normalmente os critérios clínicos são suficientes para determinar morte encefálica em paciente acima de 5 anos de idade, tendo lesão cerebral com causa determinada( FARIAS; ALVES FILHO, 2007). Entretanto, o Brasil adota a realização de pelo menos um exame complementar. A realização do exame complementar é feito em adultos e crianças maiores, seguindo a orientação da Resolução em tela, para o diagnóstico de morte encefálica.

Ressalte-se que na morte encefálica, embora haja ausência dos chamados reflexos supra espinhais, estando a medula espinhal sem lesão permite que haja sinais de reatividade infraespinhal ^[23] .Também é possível observar no indivíduo, com morte encefálica diagnosticada, batimentos cardíacos. Assim, embora presentes alguns estímulos nervosos, a morte encefálica poderá ser avaliada durante o preenchimento do TDME, o qual no item E1, diz:

Interessa, para o diagnóstico de morte encefálica, exclusivamente, a arreatividade supraespinhal. Consequentemente, não afasta este diagnóstico a presença de sinais de reatividade infraespinhal(atividade reflexa medular) tais como:reflexos osteotendinosos(‘reflexos profundos’), cutâneo-abdominais, cutâneo-plantar em reflexão ou extensão, cremastérico superficial ou profundo, ereção peniana reflexa, arrepio, reflexos flexores de retirada dos membros inferiores ou superiores, reflexo tônico cervical (RESOLUÇÕES DO CFM, 2007).

Em função das observações vistas, pode-se afirmar que a morte encefálica difere do coma. Nestes termos, o coma "é um estado de inconsciência sem resposta aos estímulos, impossibilidade de despertar e de abrir os olhos, independente de sua duração" ( KNOBEL,1998,p.861).

Deve-se ter em mente que a avaliação do nível de consciência não é feita de forma isolada, mas concomitantemente com o exame geral do paciente. Utiliza-se, comumente, para a avaliação do nível de consciência a escala de coma de Glasgow. Esta escala é tida como padrão mundialmente aceita ( KNOBEL,1998,p.861).

Tabela 01 - Escala de Coma de Glasgow (GCS)

Fonte: Elias Knobel ( 1998,p.861)

A escala de coma de Glasgow permite realizar uma avaliação padronizada. Isto porque a equipe a aplicará a cada período(considerando as trocas de plantões pela equipe médica e de enfermagem). A escala de Glasgow define o grau do coma no qual o indivíduo se encontra ( VILLAS-BÕAS,2005,p.31).

Observa-se que a escala de Glasgow baseia-se em três dados independentes: abertura ocular, resposta motora e resposta verbal. A pontuação por cada parâmetro apresentado recebe uma soma cujo total situa-se entre 3 a 15. Quanto menor o total de pontos observados, mais profundo o coma e mais grave o quadro neurológico do paciente (os mais graves são pacientes com Glasgow igual ou menor que 8) (KNOBEL,1998,p.861).

Entretanto, no coma o encéfalo encontra-se vivo e realizando as funções que mantém a vida (SANTOS, M.A.,2006,p.01) ) Assim, o indivíduo, ainda que não esteja consciente ou realizando movimentos voluntários, tem outras funções cerebrais automáticas presentes, isto porque a circulação e a oxigenação cerebral estão ocorrendo. Por outro lado, na ocorrência de morte encefálica " apenas o coração pode continuar batendo (já que bate em razão de marcapasso próprio), mas as demais funções já não são mais realizadas"( SANTOS, M.A., 2006,p.01).

Todavia, ao utilizar a expressão "coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal", entenda-se aí o nível 3 na escala de Glasgow, "associado à ausência de atividade reflexa mediada a nível do tronco encefálico, evoluindo em cerca de sete ou mais dias para a parada cardíaca espontânea" (DEPARTAMENTO DE NEUROLOGIA E NEOCIRURGIA,2007) mesmo com os procedimentos médicos realizados(respiradores, drogas etc).

Apesar do CFM ter estabelecido uma definição para morte encefálica na Resolução nº. 1.480/97 esta não foi unanimemente aceita pela classe médica. Na verdade a crítica não é quanto ao conceito de morte encefálica em si, mas como se aplica este conceito na Medicina, especialmente no que tange ao teste de apnéia (SANTOS,M.A.,2006,p.1)

Ora, para alguns médicos, quando a Resolução fala em coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia, a realização do teste de apnéia é que poderá causar a morte encefálica e não comprová-la. Assim, alguns médicos contestam a realização do teste de apnéia para se certificar que o indivíduo esteja ou não em morte encefálica, pois ao se desligar o aparelho que mantém o indivíduo respirando, este tempo sem devida oxigenação de fato pode favorecer ao surgimento de uma lesão das células encefálicas(SANTOS,M.A.,2006,p.1). Portanto:

o correto seria que os exames complementares(que perquirem a ausência de atividade elétrica cerebral, de atividade metabólica cerebral e de perfusão sangüínea cerebral – art.6º. da Resolução do CFM) fossem realizados antes do teste de apnéia, pois somente assim ter-se-ia acesso à real situação da atividade encefálica do paciente pretensamente morto( SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Apesar das críticas recebidas, parece que o mais correto é entender morte encefálica conforme a orientação do CFM, ainda que se possa em primeiro lugar submeter o paciente aos exames complementares antes do teste de apnéia. Além disso, com a perda irreversível da atividade encefálica o indivíduo não mais retomará sua atividade encefálica. Logo, como diz Maria Andrade dos Santos(2006,p.1), "deixa de existir nele a característica essencial do ser humano e que o diferencia dos demais seres animados: a racionalidade."

Impende registrar que na seara do Direito, o conceito de morte encefálica só é aceito do ponto de vista do transplante. Aplica-se o conceito de morte clínica (cárdio-respiratória) nas demais situações (exemplo da anencefalia). Portanto, tipifica-se como delito contra à vida a utilização daquele conceito em casos não abrangidos nas hipóteses de doação de órgãos(SANTOS,M.A.,2006,p.1).

Embora haja essa aquiescência quanto à admissão de transplante nas situações de comprovada morte encefálica, há muita dificuldade em se realizar tal procedimento. Quem milita na área de saúde – e até mesmo quem não milita, a exemplo de quem necessita do transplante – sabe que no que tange aos transplantes, a existência da dificuldade que se enfrenta na prática.

Esta dificuldade muitas vezes ocorre em relação à captação de órgãos. Todavia, também ocorre em relação à infra-estrutura para se realizar os mesmos e em relação à questão legal. Além disso, ocorre mesmo quanto ao consentimento do familiar do indivíduo (com morte encefálica comprovada) em permitir a retirada de determinado órgão para ser doado.

Vale ressaltar que em relação realização da captação de órgãos ainda há que se falar do despreparo médico em diagnosticar a morte encefálica. Pesquisa divulgada pela Associação de Medicina Intensiva Brasileira (AMIB), em parceria com a Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO), mostrou que alguns médicos aindaconsideram difícil a identificação e a notificação de casos de morte encefálica( BERGAMO,2006).

Entre outros motivos, os médicos alegam desconhecimento técnico para realizar o diagnóstico. Além disso, há um conflito entre a formação moral e religiosa do profissional envolvido na determinação da morte de alguém. Esse conflito existe ainda que haja a possibilidade de ser realizado o transplante de algum órgão ^[24] . Os indivíduos que padecem na fila aguardando por um doador são os que mais sabem o quanto é séria esta constatação.