Sumário. 1. Introdução 2. Conceito e fundamento da prescrição intercorrente 3. Termo a quo da prescrição intercorrente em execução fiscal 4. Algumas hipóteses de inocorrência da prescrição intercorrente ainda que transcorrido o tempo em razão da existência de causa impeditiva 5. Conclusão.
1. Introdução
Nos sistemas processuais modernos, entre os quais está inserido o brasileiro, o direito de buscar o Poder Judiciário para corrigir lesões ou ameaça a direito do indivíduo foi alçado ao nível de garantia constitucional, porquanto dispõe o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal: "A lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito".
Do texto acima, extrai-se que todo individuo que tiver o seu direito lesado, poderá buscar a tutela jurisdicional para corrigir a lesão.
É certo que a lei, de um lado, protege o direito de ação, porém, noutro vértice, estabelece um prazo dentro do qual o indivíduo deverá exercer o seu direito, sob pena de não o fazendo no prazo fixado, fique impedido de fazê-lo posteriormente.
Nessa senda, em se tratando de execução fiscal, ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data de sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN.
Uma vez proposta à execução fiscal no prazo previsto na lei, fica afastada a prescrição do direito de ação, podendo esta voltar a correr no curso do processo, na forma de prescrição intercorrente, desde que fique caracterizada a inércia do titular e transcorrido o prazo prescricional previsto na lei sem qualquer causa justificadora.
Nesse contexto é que se insere a prescrição intercorrente entendida como um instrumento jurídico, que ocorre dentro do processo. Tem como causa eficiente a inércia e o transcurso do tempo após o ajuizamento da execução, o que a diferencia da prescrição do direito de ação, que ocorre fora do processo, antes do ajuizamento da execução.
A prescrição, seja na forma de perda do direito de ação seja na forma de intercorrência, visa à estabilização das relações sociais, pois é impossível cogitar a possibilidade de uma lide durar ad eternum.
Com a edição da Lei nº. 11.051, publicada no dia 30 de dezembro de 2004, que introduziu o §4º, no art. 40, da Lei nº. 6.830/80 e, também, com a edição da Súmula 314 do STJ publicada no dia 8 de agosto de 2006, não há mais dúvidas quanto à positivação da prescrição intercorrente no direito brasileiro.
A discussão que se trava hoje gira em torno de como compatibilizar a aplicação do termo a quo da prescrição intercorrente à luz do disposto no §4º do art.40 da Lei de Execução Fiscal com o termo a quo da prescrição intercorrente inscrito na Súmula 314 do STJ, considerando-se que é visível a divergência entra ambas.
Outro aspecto que também gera discussão diz respeito à existência de algumas hipóteses que mesmo tendo transcorrido o prazo prescricional, não pode a prescrição ser declarada por ausência de justificação.
Desse modo, o trabalho em pauta tem como objetivo analisar o termo a quo da prescrição intercorrente em sede de execução fiscal, à luz do disposto no § 4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 e na Súmula 314 do STJ, mostrando os pontos de divergência entre o disposto no verbete sumular e o previsto na Lei de Execução Fiscal, enfocando como se conta o prazo prescricional, declinando algumas hipóteses em que mesmo tendo transcorrido o tempo estabelecido na lei para sua ocorrência, a prescrição não pode ser declarada por ausência de causa eficiente.
2. Conceito e fundamento da prescrição intercorrente
Na lição de Ernesto José Toniolo [01], prescrição intercorrente, em execução fiscal, é empregada para designar a situação na qual a prescrição anteriormente interrompida pela citação do devedor ou pelo despacho do juiz que ordená-la, volta a correr no curso do processo, nele completando o seu prazo.
Para Sakakihara [02] citado por Ernesto José Tinolo, a prescrição intercorrente "é a própria prescrição que, depois de interrompida, pela propositura da execução fiscal, reinicia o seu curso, em razão da inércia culposa da fazenda pública."
Dos conceitos acima se extrai que a prescrição intercorrente prevista no §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 e na Súmula 314 do STJ é a mesma prescrição prevista no art. 174 do CTN e nos artigos 189/206 do Código Civil, que trata da prescrição da ação, com o diferencial que a intercorrência ocorre dentro do processo, posterior ao ajuizamento da ação; ao passo que a prescrição da ação prevista no CTN e no Código Civil ocorre fora do processo, antes do ajuizamento da execução.
Assim, proposta a execução fiscal no prazo fixado na lei, fica afastada a prescrição do direito de ação, que pode ocorrer antes do ajuizamento da execução, mas não a elimina em definitivo, podendo voltar a ocorrer no curso do processo, o que se denomina de prescrição intercorrente.
Para a ocorrência da prescrição, seja na forma de intercorrência seja na forma do direito de ação devem se fazer presente a inércia, o transcurso do tempo e ausência de causa eficiente que impeça o reconhecimento da prescrição, pois, presente esta, a prescrição não pode ser declarada.
O instituto da prescrição encontra seu fundamento de validade em diversos instrumentos jurídicos, entre os quais se menciona o art. 146, III,"b", da CF, que prevê a necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
Encontra amparo, também, no art. 174 c/c o art. 156, V, ambos do CTN, que estabelecem o prazo de 5 (cinco) anos para a propositura da ação de cobrança de créditos tributários, bem como nos artigos 189/206 do Código Civil Brasileiro, que preveem diversas hipóteses em que é possível ocorrer a prescrição, declinando os seus respectivos prazos para o exercício da pretensão.
No que se refere especificamente à prescrição intercorrente, o seu termo a quo vem disciplinado no §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 e na Súmula 314 do STJ, valendo destacar que o marco inicial da prescrição intercorrente prevista no §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 diverge do marco inicial da prescrição prevista na Súmula 314 do STJ.
3. Termo a quo da prescrição intercorrente em execução fiscal
Proposta a execução fiscal, e interrompida a prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação, conforme estabelece o art. 174, inciso I, do CTN, alterado pela Lei Complementar nº. 118, de 9 de fevereiro de 2005, o prazo prescricional não volta a correr imediatamente.
Na realidade, enquanto o credor continuar diligente no processo, impulsionando o feito e praticando os atos que lhe competem, via de regra, a prescrição ficará adormecida, pois não se pode imputar ao credor eventual entrave na marcha processual quando ele não houver concorrido para tal desiderato.
Contudo, pode acontecer que mesmo o credor continuando diligente em todas as fases do processo, este sofra paralisação por fatos alheios a sua vontade, por exemplo, a execução fica suspensa pela não localização de bens passíveis de penhora, pela não localização do devedor, por manobras abusivas por parte do devedor para não solver o débito, com reflexos na contagem do prazo prescricional. São as chamadas "crises de procedimento", a que se refere Antonio Carlos Costa e Silva, seguindo a doutrina de Carnellute, e que por serem anormais alteram sua tramitação [03], podendo trazer prejuízos para o credor e para própria justiça, que primam pela justa composição da lide no menor espaço de tempo, porque justiça tardia equivale à injustiça.
Nessas hipóteses, suspenso o curso da execução, o prazo prescricional não volta a correr de plano, pois se inicia, a partir de então, o período regular tolerado pelo procedimento, oportunizando ao credor exequente a realização de diligências a fim de comprovar, em juízo, que se manteve diligente (art. 40, caput, da Lei nº. 6.830/80).
De qualquer modo, mesmo nessas hipóteses, a execução não pode se perpetuar ao infinito, de forma que passado certo tempo, o prazo prescricional volta a correr, o que se denominou de prescrição intercorrente.
Segundo o §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80, a prescrição intercorrente tem como termo a quo a decisão que ordenar o arquivamento dos autos, ou seja, a prescrição é reconhecida ao final do quinto ano, após o transcurso de 1 (um) ano de suspensão, totalizando 6 (seis) anos, a contar do início da suspensão; enquanto que a Súmula 314 do STJ, publicada posteriormente à introdução do §4º da Lei de Execução Fiscal, estabelece como marco inicial da prescrição o transcurso de suspensão do processo executivo por 1 (um) ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Dessa forma, a prescrição dá-se após o transcurso de 5 (cinco) anos, a contar do final da suspensão.
Sucede que o §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 trata do termo a quo da prescrição intercorrente quando houver decisão ordenando o arquivamento dos autos, albergando tanto a prescrição deferida pelo juiz a requerimento da parte, quanto à prescrição reconhecida de ofício, pelo juiz; ao passo que a Súmula 314 do STJ trata do termo a quo da prescrição intercorrente nos casos em que não forem localizados bens penhoráveis, e o juiz determinar, no mesmo despacho, a suspensão do processo de execução por um ano, e o seu arquivamento, após o término da suspensão.
Nessa linha, parece que a Súmula 314 introduziu nova causa da prescrição intercorrente diferente da inércia do credor, qual seja, a prescrição da execução frustrada pela inexistência de bens penhoráveis.
Cumpre-se frisar que a inclusão do §4º, no art. 40, da Lei nº. 6.830/80 veio possibilitar ao juiz conhecer, de ofício, a prescrição intercorrente quando se tratar de direitos patrimoniais, posto que, tratando-se de direitos não patrimoniais a prescrição já era conhecida pelo juiz, de ofício ou a requerimento do executado, na forma prevista no art. 219, §5º, do CPC, aplicável, subsidiariamente, a execução fiscal por força do disposto no art. 1º, da Lei nº. 6.830/80.
Acerca do marco inicial da prescrição intercorrente, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais enfrentou o problema, no Agravo de Instrumento nº. 1.0024.96.098063-9/001, que teve como relator o Desembargador Edivaldo George dos Santos, manifestando-se conforme o voto resumido na seguinte forma:
Ademais, a Súmula nº. 314 do STJ vem ao encontro da tese do agravante, pois, segundo ela, suspendendo-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, verbis:
"(...) Com efeito, o STJ entende que a prescrição intercorrente se dá no prazo de cinco anos, após o decurso da suspensão de um ano, em virtude do art. 40 da Lei nº. 6.830/80. Assim, a prescrição é reconhecida no ao final do quinto ano posterior ao período anual de suspensão, ou seja, 6 (seis) anos após a suspensão."
André Leri Marques Soares [04], ao comentar o voto do relator no Agravo de Instrumento acima declinado, assim, manifestou-se:
... o relator asseverou que a decisão que determinar o arquivamento da execução fiscal será o termo inicial da prescrição intercorrente somente nos casos de reconhecimento da prescrição, de ofício, pelo magistrado. Quando se tratar de reconhecimento do prazo prescricional por força de requerimento do executado, a prescrição terá início assim que estiver encerrado o período de um ano de suspensão da execução, aplicando-se, nesta hipótese, o entendimento constante da Súmula nº. 314/STJ.
Da leitura do voto no julgamento do Agravo retromencionado, nota-se que o Relator do processo segue entendimento de que há dois termos iniciais para a prescrição intercorrente, conforme seja a prescrição decretada a requerimento do executado; ou de ofício, pelo juiz da causa.
Dessa forma, se a prescrição for decretada de ofício, aplicam-se as regras do § 4º, do art. 40, da Lei nº 6.830/80; se for decretada a requerimento do prescribente, aplicam-se as regras da Súmula 314 do STJ.
Contudo, há que se ressaltar que parte dos doutrinadores sustenta que a Súmula 314 do STJ aplica-se independente de se tratar de reconhecimento da prescrição intercorrente de ofício, pelo juiz, ou a requerimento da parte interessada, havendo apenas um único termo a quo do prazo prescricional, qual seja, o término da suspensão da execução fiscal pelo prazo de um ano, que difere do que preceitua o §4º, do art. 40 da LEF.
Os defensores da aplicação do termo a quo único, como sendo o constante da Súmula 314, justificam que sua aplicação é necessária nas hipóteses em que não há despacho do magistrado determinando o arquivamento dos autos, pois a inexistência de tal previsão levaria as execuções fiscais à eternização. Por isso, o §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80 deverá ser interpretado em harmonia com a Súmula 314 e com o art. 174 do CTN, evitando a imprescritibilidade do crédito fiscal.
Entretanto, o entendimento da existência de termo a quo único, como sendo o constante da Súmula 314 certamente não é o mais adequado, por não representar a vontade do legislador, por ter "inserido nova causa eficiente da prescrição" e por não prevê o marco inicial da prescrição intercorrente quando inexistir despacho determinando o arquivamento dos autos. A referida Súmula foi editada visando entre outras coisas preencher a lacuna deixada pelo §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80, que não previu a prescrição a requerimento do interessado, porém, parece não ter alcançado seu objetivo.
Destarte, não havendo previsão legal quanto à unificação do marco inicial da prescrição, seguramente este não poderá ser levado a efeito com base na Súmula 314 do STJ, por não se tratar de súmula vinculante, não ser de aplicação obrigatória nas instâncias inferiores, e por não possuir força para retirar a eficácia do disposto no §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80, que se encontra em pleno vigor.
Com o propósito de dirimir eventuais dúvidas relativas ao termo a quo da prescrição intercorrenteem razão da aplicação da Súmula 314 do STJ versus §4ºdo art. 40 da LEF, merecem ser anotadas as ponderações perpetradas por André Leri Marques Soares [05], nos seguintes termos:
o termo a quo do prazo prescricional, preceituado no §4º do art. 40 da LEF deve prevalecer em relação àquele constante da Súmula 314/STJ. A exceção fica por conta dos casos em que o juiz, num mesmo despacho determina a suspensão do processo executivo por um ano e o arquivamento dos autos após o término da suspensão. É que, nesta hipótese, suspensa a execução por um só despacho de suspensão/arquivamento, suspenso estará o prazo prescricional, de modo que tal prazo somente poderá ter início após o encerramento do período de um ano de suspensão do executivo fiscal, incidindo, nesta situação excepcional, a Súmula 314 do STJ.
De outro lado, inexistindo despacho ordenando o arquivamento dos autos, a teor do referido dispositivo legal, não há que se falar em prescrição intercorrente, conforme decisão que se reproduz:
"ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTAS ADMINISTRATIVAS. SUNAB. DESPACHO ORDENADO ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INEXISTÊNCIA. PARALISAÇÃO DO EFEITO. MOTIVOS ALHEIOS À ATUAÇÃO DA EXEQUENTE. SÚMULA Nº 106 DO STJ. APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. SETENÇA REFORMADA.
A luz do que dispõe o § 4º do art. 40 da Lei nº. 6.830/80, a contagem do prazo prescricional intercorrente tem como marco inicial a data do despacho que ordena o arquivamento provisório do feito. Não tendo havido, na espécie, despacho determinando o arquivamento dos autos, a teor do citado dispositivo legal, não há se falar em prescrição intercorrente. Precedentes desta Corte: (AC nº 399.681-PB, Primeira Turma, dec. unânime, UJ 21.12.06, p.314, Rel. Des. Federal Francisco Wildo; AC nº 374.981-SE, Segunda Turma, des. por maioria, DJ 21.11.06, p. 858, Rel. Des. Federal Petrúcio Ferreira). Processo 2005830400005766, Rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, DJ 15.01.08)."
4. Algumas hipóteses de inocorrência da prescrição intercorrente ainda que transcorrido o tempo em razão da existência de causa impeditiva
A prescrição intercorrente exige a presença dos seguintes requisitos: inércia do credor e transcurso do prazo e, concomitante, a existência de causa impeditiva da prescrição, pois havendo justificação para o não cumprimento dos requisitos anteriormente descritos, embora operado o transcurso de prazo, a prescrição intercorrente não ocorre.
Acerca do assunto, Antonio Luis da Câmara Leal sugere a presença de quatro condições para que ocorra a prescrição: existência de uma ação a se exercer (actio nata); inércia do titular da ação em exercê-la; continuidade dessa inércia durante certo lapso temporal previsto em lei; ausência de fato ou ato previsto em lei como interruptivo, suspensivo, ou impeditivo do curso do prazo prescricional (LEAL, 1978, op.cit., p. 11).
A inércia revela o desinteresse do credor em exercitar o seu direito, num determinado espaço de tempo fixado pela lei, ou seja, o credor age em desacordo com o esperado pelo ordenamento jurídico.
Nessa linha, o ordenamento jurídico estabelece um prazo para que o titular de um direito possa exercê-lo, sob pena de não o fazendo, fique impossibilitado de fazê-lo posteriormente, em face de sua pretensão ficar afetada pela prescrição.
A priori, só se deve cogitar da ocorrência de inércia do credor quando a pretensão ou o direito exista e possa ser exercido. Assim, para caracterizar a prescrição não é suficiente que tenha transcorrido o tempo estabelecido pelo legislador para o exercício da pretensão. É necessário que a pretensão possa ser exercida, ficando caracterizada a inércia e, principalmente, que não se façam presentes as causas que impedem ou suspendem a prescrição, pois, uma vez presente esta se torna abusiva a declaração da prescrição.
Não é despiciendo lembrar que o ajuizamento da execução fiscal afasta temporariamente a inércia do titular e, consequentemente, a prescrição. Porém, o afastamento dá-se apenas no que se refere o direito de exercer a pretensão, não a elimina em definitivo, podendo voltar correr na forma de prescrição intercorrente, que exige do credor deveres, ônus e obrigações.
Entre as obrigações do credor insere-se a realização de diligências que estão ao seu alcance, bem como a provocação daquelas que necessitam da intervenção do Poder Judiciário para serem executadas.
De qualquer sorte, diversas são as hipóteses em que muito embora tenha transcorrido o prazo prescricional e "presente a inércia", a prescrição não pode ser decretada, em razão da existência de causas impeditivas e eficientes, que justificam a inércia do titular e o transcurso do tempo.
À guisa de exemplo, menciona-se os seguintes casos: o processo fica paralisado no aguardo de providência judicial, parcelamento do débito, oposição de embargos à execução recebido com efeito suspensivo, entre outros.
Nessas hipóteses, os tribunais entendem que estando suspensa a execução ou a exigibilidade do crédito, ficam afastadas as causas da prescrição intercorrente, ainda que operado o transcurso do tempo.
Portanto, para que ocorra a prescrição intercorrente, é necessário que a parte deixe de realizar o seu ônus processual por prazo superior a 5 anos contínuos, não devendo somar-se os períodos fracionados em que o processo esteve suspenso em razão de parcelamento, embargos à execução com efeito suspensivo ou paralisado no aguardo da prática de ato judicial.
Desse modo, a verificação da prescrição intercorrente é sempre retroativa, consistindo num trabalho de buscar, dentro do processo executivo, um lapso contínuo de 5 (cinco) anos, em que se caracterize a inércia da fazenda pública.
5. Conclusão
De tudo o que foi visto e analisado, conclui-se que o termo a quo da prescrição intercorrente, na execução fiscal, tem início a contar da decisão que ordenar o arquivamento dos autos, não importando se se trata de prescrição reconhecida de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte, e completa-se ao final do lapso contínuo de 5 (cinco) anos, em que fique caracterizada a inércia da fazenda pública, conforme estabelece o §4º, do art. 40, da Lei nº. 6.830/80.
O referido preceito legal diverge do prazo estatuído pela Súmula 314 do STJ, a qual estabelece que a prescrição intercorrente tem início após o transcurso de suspensão de 1 (um) ano do processo executivo, quando não forem localizados bens penhoráveis, e a prescrição for reconhecida pelo magistrado, a requerimento do prescribente, sendo que nessa hipótese o juiz deverá ordenar, no mesmo despacho, a suspensão do processo de execução por 1 (um) ano e o seu arquivamento, após o término da suspensão, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
Em ambas as situações descritas acima, o juiz deverá ouvir a Fazenda Pública, oportunizando que esta demonstre eventual existência de causa impeditiva ou suspensiva da prescrição.
A prescrição não poderá ser decretada por ausência de justa causa nas hipóteses em que o processo fica paralisado no aguardo de providência judicial, em razão de parcelamento do débito, da oposição de embargos à execução recebida com efeito suspensivo, ainda que transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos a contar do arquivamento dos autos.
Por outro lado, inexistindo decisão ordenando o arquivamento dos autos, não se pode falar em início do termo a quo da prescrição intercorrente.
Bibliografia
LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias. 4 Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 198-203, 2007.
TONIOLO, Ernesto Jose. A prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. 2 tiragem, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008.
SOARES, André Leri Marques. Prescrição Intercorrente e a Súmula nº 314/STJ. Revista Jurídica Consulex, Brasília, n. 286, p. 61-63, dez.2008.
BORCSIK, Sandor Krisztan. A Interrupção da Prescrição. Revista Jurídica Consulex, Brasília, n. 250, p. 52-56, jun.2007.
Notas
- TONIOLO, Ernesto José - A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal - Editora Lúmen Juris, 2ª Tiragem, Rio de Janeiro-RJ, 2008, p. 1.
- SAKAKIHARA,1998,op. Cit., p. 546.
- Ob. Cit., p.693. Sobre elas complementa o autor: anomalia que se destaca em vista da incompatibilidade entre o curso normal dos atos processuais, que integram o procedimento, e um evento, o qual, por isso mesmo, determina o surgimento da crise.
- Revista Jurídica CONSULEX-nº 286- 15.12.2008, p.61/63.
- . Revista Jurídica CONSULEX-nº 286- 15.12.2008, p.61/63.