1 - DELIMITAÇÃO DO TEMA
No direito brasileiro, a proteção da intimidade, antes restrita basicamente à garantia de inviolabilidade de domicílio e de correspondência, precisou ser modificada, para acompanhar o desenvolvimento tecnológico e propiciar efetiva proteção à intimidade.
De fato, se antes a simples garantia de inviolabilidade do domicílio e da correspondência era suficiente para assegurar a preservação deste direito fundamental, agora os muros das casas por mais altos que sejam se mostram ineficazes na proteção à vida privada. Isso ocorre devido o desenvolvimento tecnológico, que propiciou o surgimento de câmaras fotográficas com teleobjetivas, microcâmaras, gravadores minúsculos, aparelhos de interceptação telefônica e uma infinidade de engenhos colocados à disposição de todo tipo de bisbilhoteiro.
Em virtude disso, para proteger a intimidade, a legislação teve de evoluir, para englobar novas formas de proteção à intimidade, procurando assim assegurar efetivamente o direito à inviolabilidade da intimidade, direito esse que é bem mais amplo do que em tempos idos, de tal modo que se torna conveniente delimitar com precisão o objeto desta monografia, que se restringirá basicamente aos reflexos da prova penal obtida com violação dos direitos assegurados nos incisos X e XII do art. 5º da CF e a sua validade em confronto com a norma do art. 5º, LVI, da CF.
Logo, embora a intimidade compreenda a inviolabilidade do domicílio, do segredo profissional e da correspondência, ficaremos restritos apenas à prova obtida com violação deste último tipo de intimidade, dando especial enfoque à violação das comunicações telefônicas e a possibilidade de sua utilização no processo, sem que ocorra violação ao preceito expresso no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, que, como todo e qualquer direito, não pode ser tomado como absoluto.
2 - DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO TELEFÔNICA E INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL, ESCUTA AMBIENTAL E GRAVAÇÃO AMBIENTAL
Possui relevância jurídica a distinção entre cada um desses tipos de captação de conversa por telefone ou entre presentes, por isso é importante estremar cada um deles.
Ocorre interceptação telefônica estrito senso quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois.(1)
Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores.
Como já se disse, essas distinções não são despiciendas, porque o tratamento jurídico muda conforme o tipo de violação. A distinção é importantíssima, porque o art. 10 da Lei 9.296/96 tipifica como crime a interceptação telefônica sem autorização judicial. O termo "interceptação telefônica" é parte integrante de um tipo penal, devendo o seu conceito ser fixado para se dar correta aplicação ao crime referido, de modo que a compreensão mais alargada ou mais estreita daquela expressão necessariamente implicará proporcional alargamento ou estreitamento do tipo penal.
Mais um motivo existe para tornar relevante a distinção. Segundo boa parte da doutrina, o art. 5º, XII, da Constituição assim como a Lei 9.296/96, que o regulamenta, só se referem às interceptações em sentido estrito e escutas telefônicas (interceptação em sentindo amplo)(2), ou seja, só se referem à captação telefônica em que intervém um terceiro, exigindo no mínimo a presença de três pessoas. Se a captação é feita por um dos interlocutores, não há interceptação e, portanto, não está em causa a proteção do art. 5º, XII.
Segundo essa posição doutrinária, estão fora de suas abrangências (da Lei citada e do dispositivo constitucional mencionado) as gravações telefônicas e as interceptações, escutas e gravações ambientais, que estão protegidas pelo dispositivo que genericamente garante a privacidade: o art. 5º, X, da Constituição Federal(3).
O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso X ou XII do art. 5º da Constituição é relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso XII, dão a este dispositivo uma interpretação literal a contrario sensu, admitindo a interceptação apenas das comunicações telefônicas e apenas nos casos previstos na Lei 9.296/96, enxergando o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito absoluto, inviolável e insuscetível de interceptação, sendo, por via de conseqüência, ilícita toda e qualquer prova obtida com violação do sigilo de correspondência, de comunicações telegráficas e de dados (art. 5º, LVI). Assim, mesmo a interceptação telefônica somente será válida nos casos previstos e segundo as prescrições da Lei 9.296/96.
Quando em pauta está o direito previsto no inciso X do art. 5º da Constituição, não é observada na mesma medida a posição peremptória e intransigente de rejeição de toda e qualquer prova obtida com violação do direito à intimidade. Admitindo-se, neste caso, mais facilmente a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a aproveitar, no processo, provas ilícitas(4).
O Supremo Tribunal Federal(5), o Superior Tribunal de Justiça(6) e outros tribunais(7) têm seguido a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição.
Adotando esta última posição, temos de concluir que o art. 5º, XII, da CF e a Lei 9.296/96 disciplinam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, X, da CF rege a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.
Mesmo estabelecendo regime jurídico diverso conforme a classificação do tipo de captação, os tribunais lamentavelmente têm, com freqüência, confundido gravação com escuta. Tal confusão só não tem maiores conseqüências por que essas modalidades de captação têm recebido o mesmo tratamento jurídico. Lamentavelmente, também tem o egrégio STF reduzido ao mesmo conceito e, em conseqüência, ao mesmo tratamento jurídico a escuta e a gravação telefônica, assim como a escuta e a gravação ambiental(8).
3 - DIREITO À INTIMIDADE
Certamente, a interceptação, a escuta e a gravação atingem o direito à intimidade, mas a violação delas resultante certamente não se dá por igual, não ocorrendo no mesmo momento.
Consoante a lição de nosso maior estudioso do assunto, Paulo José da Costa Júnior, "na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. (...) No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada."(9)
Desse modo, esse direito é protegido em dois momentos. No momento antecedente, a proteção consiste numa reação à interferência ilícita na intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (através de "grampos telefônicos", p. ex.) No momento posterior, a reação vira-se contra a divulgação indevida da intimidade alcançada legitimamente. No primeiro momento, a proteção dirige-se a terceiros; no segundo, dirige-se ao destinatário do fato íntimo.
Quando a violação à intimidade se dá apenas no segundo momento, ou seja, quando se divulga um fato íntimo que se alcançou legitimamente (por exemplo, no caso do destinatário de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento jurídico é menos severa do que quando a violação ocorre no primeiro momento. Tanto é assim que, naquela violação, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta quando há "justa causa" para divulgação do fato íntimo (CP, art. 153).
Como exemplo de "justa causa", a doutrina(10) costuma arrolar a comunicação ao Judiciário de crime de ação pública. Com base nesse ensinamento doutrinário, poder-se-ia (mas não se pode, tendo em vista a posição do STF adiante exposta) afirmar que é prova válida a gravação, por um interlocutor, de conversa pessoal ou telefônica na qual o outro confessa a prática de crime. De tal modo que essa gravação poderia ser utilizada em juízo para incriminar o autor do delito.
Por envolver a captação por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, a interceptação choca-se com o primeiro momento do direito à intimidade. Por outro lado, a escuta (captação que se dá com a autorização de um dos interlocutores) e a gravação (captação por um dos interlocutores) atingem o direito à intimidade no momento subseqüente.
Isso explica por que a interceptação só pode ocorrer com autorização judicial, que não é necessária, caso exista justa causa, para a escuta e gravação telefônica. E também por que a simples interceptação (mesmo sem divulgação do conteúdo captado) é crime, se for realizada sem autorização judicial (art. 10 da Lei 9.296/96). Ao passo que, se não houver divulgação do conteúdo ou havendo justa causa para a divulgação, a escuta e a gravação não são crimes, prescindindo de autorização judicial (art. 151, § 1º, II, do CP).
Essa distinção, não admitindo a interceptação e aceitando a gravação, é corrente na Suprema Corte Americana, que no caso Lopez, de 1963, reiterando o que já havia decidido no caso On Lee v. United States, admitiu como prova válida conversa gravada, com um microfone oculto, por um policial. Na ocasião, decidiu-se que o confidente assumiu o risco de aquilo que dizia vir a ser repetido ou testemunhado em juízo. Comentando essas decisões, Renato Maciel de Sá Jr.(11) afirma: "Diferenciou-se, então, a captação pessoal direta (o microfone, nesse processo, estava disfarçado em botão na lapela do paletó do policial) da captação (interceptação) feita por terceiros, esta tida, segundo aquela Corte Suprema, como a ‘ameaça mais profunda e insidiosa, nos dias que correm, à privacidade pessoal e social’".
Diversa é a posição no Brasil, onde a questão está longe de ser pacífica, havendo divisão na doutrina e na jurisprudência. A respeito do uso da gravação clandestina, Vicente Greco Filho ensina que o sigilo existe em face de terceiros e não dos interlocutores, que podem divulgar a conversa desde que haja justa causa, podendo, neste caso, tal gravação servir como prova, em processo, tanto para a acusação quanto para a defesa. Discorrendo sobre a Lei 9.296/96, afirma o insigne mestre:
"A gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (...) não é interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os titulares - o remetente e o destinatário - são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação. O seu aproveitamento como prova, porém, dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a divulgação.
"...........................
"A problemática da gravação unilateralmente realizada se insere no mesmo contexto da fotografia ou videogravação oculta, da escuta a distância etc. e não tem a ver com interceptação telefônica.
"(...). Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal)."(12)
Outra é a opinião da preclara Ada Pellegrini Grinover que só admite esse tipo prova (gravação clandestina) se for utilizada pela defesa, considerando-a ilícita quando utilizada pela acusação. Com a costumeira proficiência, ensina:
"A gravação clandestina de telefonemas ou conversas diretas próprias, embora estranha à disciplina das interceptações telefônicas, pode caracterizar outra modalidade de violação da intimidade: qual seja, a violação de segredo.
"No entanto, a doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.
"Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão."(13)
Essa divisão, quanto à possibilidade de uso da gravação clandestina pela acusação, também ocorre no STF. Por maioria, o Tribunal não tem admitido, como prova válida, no processo a gravação oculta de conversa.
Na Ação Penal nº 307-DF(14), com maioria de 5 a 3, o STF considerou inadmissível a gravação, feita pelo ex-Deputado Sebastião Curió, de duas conversas telefônicas de que tomou parte, tendo como interlocutores o Senador Bernardo Cabral e Paulo César Farias. Nessa decisão, votaram pela ilicitude da gravação os Ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves, Celso de Mello, Sydney Sanches e Octavio Gallotti; por outro lado, votaram pela licitude os Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira.
De maneira perfunctória, essa questão já havia sido tratada em decisão anterior, no Inquérito nº 657-DF(15), onde o Supremo Tribunal Federal recebeu a denúncia na qual havia como prova gravação oculta de conversa pessoal entre servidor do Ministério do Trabalho e Previdência Social, que gravou a conversa, e o então titular da Pasta, Min. Rogério Magri. Nesta decisão, apenas quatro ministros pronunciaram-se sobre a prova, os outros limitaram-se a receber a denúncia, deixando apreciação da prova para depois. Dos que votaram sobre a licitude da prova, dois votaram pela legalidade (Carlos velloso e Francisco Rezek) e os outros dois (Marco Aurélio e Celso de Mello) pela ilegalidade da prova. Acertadamente, segundo pensamos, o Relator do inquérito 657-DF, Min. Carlos Velloso, afirmou: "Não há, ao que penso, ilicitude em alguém gravar uma conversa que mantém com outrem, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa. A alegação talvez pudesse encontrar ressonância no campo ético, não no âmbito do direito."(16)
Por considerarmos justa causa a comunicação ao Judiciário de crime de ação pública, consideramos que a posição expressa, no inquérito 657-DF, pelos Ministros Carlos Velloso e Francisco Rezek é a melhor, a mais consentânea com o interesse público de combate à criminalidade; ao passo que a outra posição (que considera tal prova admissível apenas para a defesa) parece-nos menos recomendável, por ser marcada por um cunho nitidamente individualista. Mas ainda assim temos de nos curvar a posição prevalente no egrégio Supremo Tribunal Federal, tornando necessário reconhecer que no sistema jurídico brasileiro prevalece (pelos menos por enquanto) a posição que vê como ilícita a prova resultante de gravação oculta de conversa, de modo que não se pode usar tal prova para instruir processo penal (cf. art. 5º, LVI, da CF) contra o interlocutor que simplesmente confessa a prática de um crime.
Desse modo, para o Supremo Tribunal Federal, a comunicação ao Judiciário de crime de ação pública não constitui justa causa para a gravação clandestina. Embora assim se tenha manifestado, o egrégio Tribunal não abraçou a doutrina acima citada da ilustre Ada Pellegrini, segundo a qual a gravação clandestina só pode ser usada para a defesa e nunca para a acusação.
Não é essa a posição do Tribunal, que tem admitido a validade tanto de escuta quanto de gravação de conversa telefônica ou pessoal, desde que haja uma excludente de ilicitude (legítima defesa, p. ex.) Em tais casos, o STF tem considerado lícita a prova resultante da gravação e, portanto, tem afastado a regra do art. 5º, LVI, da Constituição, admitindo o uso de tal prova pela acusação. Nesse sentido, em caso de escuta telefôncia, o Tribunal decidiu no HC 74.678-SP(17), relatado pelo Min. Moreira Alves, em acórdão assim ementado:
"‘Habeas corpus’. Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade.
"- Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).
"Habeas corpus indeferido."
Essa decisão foi corroborada por várias outras, em casos de gravação telefônica(18): HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, RTJ 167/206 e RT 759/507, e Agravo de Instrumento 232.123 (AgRg)-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 168/1022. Em casos de escuta telefônica: HC 75.261-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 163/759. E também em casos de escuta ambiental: RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, Informativo do STF nº 104.
São ilícitas, portanto, as gravações e escutas telefônicas ou ambientais, com puro intuito de documentação e sem a presença de excludente de antijuridicidade; por outro lado, são lícitas as gravações e escutas se houver excludente de ilicitude.
Seguindo a lição de Paulo José da Costa Júnior(19), deve-se notar que a esfera privada do homem não é homogênea, dividindo-se em esferas progressivamente menores à medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporção em que dela participem um número cada vez menor de pessoas. Observando essa seqüência, temos: a) esfera da vida privada estrito senso; b) a esfera da intimidade; c) a esfera do segredo. Embora essa divisão pudesse ser reduzida as duas últimas esferas, mas vamos preferi-la como foi listada.
Na esfera privada estrito senso, encontram-se os fatos que o indivíduo não quer que sejam de domínio público e cujo conhecimento é restrito a determinado grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiança. Fora dessa esfera, encontram-se os acontecimentos públicos, sobre os quais a pessoa não faz segredo algum, permitindo que eles sejam de conhecimento da coletividade em geral, o que os exclui da tutela da intimidade.
Na esfera da intimidade, estão os episódios cujo conhecimento só é permitido àquelas pessoas em que o indivíduo deposita certa confiança e com as quais mantém certa intimidade. Excluem dessa esfera não só a coletividade em geral mas também determinadas pessoas, que convivem com o titular do direito à intimidade num âmbito mais amplo.
Por fim, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais íntimos da vida da pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles somente compartilham uns poucos amigos, mais próximos, em quem se deposita muita confiança. Dessa esfera ficam excluídas até mesmo pessoas da intimidade do titular do direito à intimidade, por isso é nessa esfera que se faz necessária maior proteção legal contra a indiscrição.
Dessa exposição, pode-se notar que estão fora do âmbito da intimidade em qualquer de suas esferas - e, por conseguinte, da respectiva proteção legal - os acontecimentos públicos, transcorridos em lugares públicos. Assim, essa proteção constitucional só se coloca quando a conversa ocorre em local não público (não necessariamente privado) ou tem conotação privada.
Por isso independe da presença de excludente de antijuridicidade, podendo ser aceita, como prova, a gravação de diálogo transcorrido em local público, porque neste caso não está em pauta a proibição do art. 5º, XII, da CF.(20) Essa posição está consonante com o projeto de reforma do Código Penal, que exclui do crime de violação de intimidade (art. 154, § 2º) a
divulgação de imagem ou som colhidos em local público.
Também é lícita, independentemente da existência de excludente de ilicitude, a gravação clandestina de conversa ocorrida em reunião que, embora não transcorra em local público, não tem nenhuma conotação secreta ou privada, não havendo por que se falar de violação de sigilo assegurado constitucionalmente.(21)
Excluídas as hipóteses de invasão da privacidade, também se deve notar que a intimidade está sempre relacionada com a confiança, de tal maneira que somente está em causa o direito à intimidade quando existe uma confiança, que é quebrada, pois ninguém confia segredos a estranhos. Segundo palavras do Ministro Sepúlveda Pertence "não é o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá, ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada"(22) (grifo acrescentado).
Lícita, pois, indepentemente da presença de excludente de ilicitude, a gravação de conversa pessoal entre os indiciados e autoridades policiais, sem o conhecimento daqueles. Em casos tais, poder-se-ia opor o direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF), e não o direito à intimidade(23). E o direito à intimidade não poderia ser posto em uma situação dessa, por não se poder enxergar quebra de confiança.
Mas, como se viu, não é toda e qualquer violação de sigilo que serve como prova no processo penal; assim, o direito à prova não pode ser tido como absoluto.