“Corra os olhos pela história da humanidade e verá, empilhados uns sobre os outros, séculos de comércio que remontam a uma distância temporal imemorável. Gira o mundo e revela em seus mais diversos rincões os sinais inequívocos de urna efervescente atividade comercial: rotas, entrepostos, feiras etc. O comércio construiu cidades, aproximou povos e culturas, transferiu recursos entre regiões e tornou mais farta a vida das comunidades”.
Gladston Mamede (2000, p. 17)
RESUMO
O objetivo do presente trabalho está em abordar a natureza jurídica dos contratos de instalação em shopping center. Para a consecução de tal objetivo serão analisadas, primeiramente, as cláusulas extravagantes e polêmicas encontradas nos contratos estabelecidos entre empreendedor e lojista, verificando sua legalidade. A seguir, será feito um estudo sobre as diversas correntes doutrinárias existentes sobre o tema para entender em qual se enquadra o referido contrato.
1. INTRODUÇÃO
1.1. Breve histórico
O pequeno comércio há muito tempo deixou de ser o principal meio de distribuição de produtos ao consumidor. Na busca por uma posição mais competitiva, usando as palavras de Ana Isabel da Costa Afonso (2003, p. 11), “temos assistido ao desenvolvimento de fórmulas de cooperação e integração dos comerciantes cada vez mais perfeitas e complexas, dentro das quais se dilui a sua individualidade e autonomia”.
Gladston Mamede (2000, p. 23), citando Maria Elisa Gualandi Verri, traça um perfil evolutivo do comércio retalhista, iniciando pelas lojas de rua, passando pelos mercados municipais, as lojas de departamento, os macromercados, as galerias de lojas e os centros de compra elitizados, concluindo que estes estabelecimentos não têm o “nível complexo de organização” alcançado pelos shopping centers.
Em sua evolução histórica, os Shopping Centers nasceram nos Estados Unidos, em 1938, com a inauguração do Garden Plaza Center, em New Jersey, mas seu desenvolvimento deu-se a partir da década de 50 do século passado. Sua disseminação deu-se, a seguir, para a América do Sul; no Brasil, o Shopping Center Iguatemi foi inaugurado em 1966, na cidade de São Paulo (ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping Centers, 2011), a seguir, para a Europa. Na França, os centros de compras surgiram a partir do final da década de 60, tendo apresentado grande sucesso (respondem por mais de 25% do comércio varejista – retalhista), segundo Ana Afonso (2003, p. 12). Nas palavras da autora, “em Portugal, o seu aparecimento deu-se especialmente a partir da década de 70”.
1.2. Importância econômica
Segundo Philip Kotler e Gary Armstrong (2009, p. 407), nos Estados Unidos, os shopping centers (aproximadamente 48.500 empreendimentos) – incluindo os pequenos centros comerciais, que contêm entre 5 e 15 lojas – respondem por 75% das vendas a varejo, excluindo-se as de combustíveis e carros[1].
Em Portugal, segundo dados da APCC – Associação Portuguesa de Centros Comerciais (2008), haviam 98 centros de compras, com um total de 8.288 lojas, empregando 74.430 trabalhadores, em setembro de 2008.
Na França, conforme já exposto, os shopping centers respondem por mais de 25% das vendas a retalho. Levando-se em conta os demais empreendimentos com grandes superfícies, como as lojas de departamento, as galerias e os hipermercados, segundo Jean Jacques Robert, citado por Lluís Cases Pallarès e Ferran Pons Cànovas (1998, p. 27), o número eleva-se para 40% das vendas a varejo e mais de 60% das de produtos alimentícios.[2]
No Brasil, dados fornecidos pela ABRASCE (2011) dão conta que existem 412 shopping centers, com 74.545 lojas empregando 720.641 trabalhadores. O setor responde, atualmente, por mais de 18% das vendas a retalho do país.
1.3. Conceito
Numa tradução literal, shopping center significa centro de compras, expressão muito utilizada em Portugal. No Brasil, a expressão inglesa é a mais utilizada, inclusive pela legislação, em virtude de seu desenvolvimento; Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 62-62) explica que os shopping centers transformaram-se “em centros de convivência, com ofertas de lazer, divertimentos e serviços dos mais variados, e não apenas de produtos para venda pelos empresários ou sociedades empresárias”.
Mamede (2000, p. 26-28) cita doze parâmetros[3] estabelecidos pelos arquitetos Victor Gruen e Larry Smith para a caracterização de um centro de compras, concluindo que:
“Não são núcleos de mercancia com um surgimento espontâneo, mas uma tradução de uma evolução das técnicas de administração empresarial. A orientar sua instalação há uma estratégia profissional, buscando determinar uma ‘concentração territorial do comércio, anteriormente disseminado pelo espaço urbano nas ruas do centro ou nos subcentros comerciais’, engendrada por empreendedores conscientes da envergadura da oportunidade, bem como dos lucros de tais iniciativas”.
Nesse sentido, é válido o conceito dado pela entidade norte-americana que congrega os centros de compras, ICSC – International Council of Shopping Centers (2011):”.
“Um shopping center é um grupo de lojas de varejo e outros estabelecimentos comerciais que é planejado, desenvolvido, possuído e administrado como uma propriedade única, normalmente com estacionamento previsto no local. O tamanho do shopping center e sua disposição são geralmente determinados pelas características do mercado da zona de comércio a ser servida pelo shopping center”.[4]
1.4. Organização
A organização do empreendimento do shopping center pode ser classificada sob três aspectos: econômico, estrutural e administrativo, segundo Nardim Darcy Lemke (1999, p. 30-31).
O aspecto econômico diz respeito à divisão racional dos espaços edificados, de uso comum ou exclusivo, em construção normalmente requintada. Assim, o shopping é, nas palavras de Guilherme Gama, “dotado de lojas atraentes e de bom gosto, atraindo a atenção do público consumidor, inclusive para atividades de entretenimento e lazer” (2008, p. 68). No mesmo sentido está Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 73):
“O shopping center não é uma loja qualquer; não é um conjunto de lojas dispostas num centro comercial qualquer; não se confunde com uma loja de departamentos (store magazine) , já inteiramente implantada em nossas práticas mercantis há algumas dezenas de anos. [...]
Este complexo mercadológico exige, portanto, um conglomerado arquitetônico de alto custo, e o êxito comercial está na razão direta de uma constante presença publicitária, aliada à manutenção de um cultivado aspecto físico, que evite a obsolescência não apenas das mercadorias à venda como, também, das exposições”.
No plano estrutural, deve-se conceber o shopping center como um empreendimento previamente planejado, com um tenant mix, em que a distribuição dos estabelecimentos impede a concorrência predatória entre os lojistas. As relações entre os diversos interessados ficam submetidas, conforme expõe Guilherme Gama (2008, p. 68):
“... a uma convenção que contém normas gerais aplicáveis a todos, lojistas e consumidores, a um regimento interno e a um estatuto da associação de lojistas, que visa estabelecer os vínculos e efeitos jurídicos e econômicos entre empreendedor, lojistas e administrador”.
Sob o aspecto administrativo, o centro de compras deve ter um administrador – que não raro é o próprio empreendedor –, cuja responsabilidade é a de “controlar, disciplinar, fiscalizar, manter, alterar e conservar as áreas comuns, o pessoal que trabalha para o empreendedor, cuidar do material, da segurança, vigilância e iluminação das partes comuns, dentre outras atividades”, nas palavras de Nardim Darcy Lemke (1999, p. 31).
2. PRINCIPAIS CLÁUSULAS CONTRATUAIS
O shopping center é um empreendimento imobiliário que difere dos seus semelhantes – galerias, mercados, etc. –, pela logística empregada, que é o principal fator de sucesso desses emprendimentos, segundo Mamede (2000, p. 35). A relação estabelecida entre empreendedor e lojistas envolve vários diversos interesses, que vão muito além da simples locação do espaço destinado às lojas. Para a análise do contrato celebrado é necessário, previamente, descrever as principais avenças encontradas neste tipo de negócio.
2.1. Res sperata
É comum, nos contratos entre o empreendedor e o futuro lojista, a inserção de uma cláusula denominada res sperata (coisa esperada), em que o segundo se compromete a pagar, periodicamente, uma quantia ao primeiro, durante o período de construção do edifício, “como retribuição das vantagens de participação no centro comercial, dele usufruindo e participando de sua estrutura, enquanto durar seu contrato”, nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo (1991, p. 29).
Em Portugal, tal cláusula é chamada de chave[5] ou valor de ingresso e significa, nas palavras de Ana Afonso (2003, p. 332),
“o pagamento de uma quantia inicial, de montante elevado, a título de remuneração pelo ‘acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do centro comercial, desenvolvida pela gestora do centro’ e/ou pela ‘reserva de localização da loja’”.
A doutrina divide-se sobre a natureza jurídica da res sperata. Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 76) entende que a cláusula nada mais é que “‘direito de reserva’ de localização ou ‘garantia’ de entrega do local, como contraprestação pelos benefícios do futuro shopping center”[6].
Analisando de forma mais profunda o fundo de comércio – ou fundo de empresa, como prefere a moderna doutrina comercialista –, Ives Gandra da Silva Martins (1991, p. 83) entende que existem, no shopping center, dois fundos de comércios que se integram: o do lojista e o do próprio shopping center, que o autor denomina “sobrefundo de comércio”[7]. A res sperata teria, então, a natureza de luvas, na medida em que seria a retribuição paga pelo lojista pela cessão do sobrefundo de comércio colocado à sua disposição[8]. A doutrina brasileira rejeitou, a princípio, a natureza de luvas, uma vez que sua cobrança estava proibida pelo artigo 29[9] do Decreto n° 24.150/1934, que regulava as renovações dos contratos de locação comercial. Com a edição da Lei n° 8.245/1991, que revogou o citado decreto, o obstáculo legal à cobrança das luvas foi removido.
Esse entendimento merece críticas, especialmente por parte da doutrina portuguesa, pela existência da figura da cessão da exploração de estabelecimento comercial, prevista nos artigos 1.108° e seguintes do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 6/2006, que institui o Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU). Inocêncio Galvão Telles (1991, p. 525) é dessa posição, na medida em que não existe estabelecimento comercial a ser cedido. O autor assim fundamenta seu entendimento:
“Nesse espaço existe apenas uma loja, nua, vazia, local físico demarcado por paredes, sem qualquer recheio ou qualquer vida. O contrato faz-se precisamente para facultar a outra entidade a utilização do local com fins mercantis e assim permitir-lhe montar aí um estabelecimento.
Não há que confundir loja e estabelecimento comercial. A loja é apenas um lugar. O estabelecimento é muito mais do que isso. [...]”
Galvão Telles (1991, p. 525-526) admite que a cessão de exploração possa recair sobre um futuro estabelecimento, na medida em que o Código Civil Português assim o prevê, em seus artigos 399° e 880°, desde que “o futuro estabelecimento fosse criado e montado por conta do dono da loja, que dele ficasse titular”, o que não ocorre, como bem expõe Ana Afonso (2003, p. 119-121):
“O lojista é apenas cessionário de um espaço vazio, cabendo-lhe proceder, por sua própria conta e risco, à criação e manutenção do estabelecimento. O dono do centro comercial não criou, e nem sequer se vincula a criar ou a montar, um estabelecimento comercial, cuja exploração possa temporariamente ser cedida a outrem, que, por seu turno, ficaria obrigado à restituição do estabelecimento no fim do contrato”.
Certo é que a res sperata não é apenas um mero direito de reserva de localização, devendo ser levada em consideração a futura clientela[10] posta à disposição do lojista quando este se instalar no shopping center. A clientela é um dos elementos materiais do estabelecimento comercial mas, de per si, não caracteriza o contrato como de cessão de estabelecimento comercial, nem mesmo incompleto ou em formação, como sugere Pedro Malta da Silveira (1999, p. 185), na medida em que quem irá criar o estabelecimento e fazê-lo funcionar será o lojista.
Pode-se, por exclusão, definir a res sperata como sendo uma compensação paga pelo lojista ao empreendedor, por sua atividade de organização e planejamento, não tendo o locatário que formar, conseqüentemente e por si só, a clientela, como ocorre no comércio tradicional.
2.2. Aluguel
Os contratos de locação em shopping center prevêm três modalidades de prestação pecuniária a serem suportadas pelo lojista: aluguel mínimo, aluguel percentual e aluguel dobrado no mês de dezembro, cada qual com suas características.
2.2.1. Aluguel mínimo
O aluguel mínimo é a “prestação pecuniária reajustável periodicamente com indexação preestabelecida, a ser cumprida independentemente de qualquer outra circunstância”, na lição de Orlando Gomes (1984, p. 90). Não há qualquer controvérsia doutrinária sobre o estabelecimento da renda fixa, nem tampouco do “critério contratual de actualização da renda”, nas palavras de Jorge Pinto Furtado (1998, p. 46).
O aluguel mínimo tem por finalidade assegurar ao empreendedor a renda do empreendimento, na hipótese de ser baixo o movimento das lojas locadas, segundo Rubens Requião (1984, p. 141).
2.2.2. Aluguel percentual
O aluguel percentual – ou renda variável – é uma percentagem calculada sobre o faturamento bruto do lojista[11]. Tal renda somente é devida quando exceder o aluguel mínimo e na parte que o ultrapassar. Ana Afonso (2003, p. 327) expõe que a renda variável é referida em alguns contratos como sendo “a contrapartida dos serviços de gestão prestados”, explicando, mais à frente, que tal forma de remuneração não encontra qualquer obstáculo frente à legislação portuguesa[12].
Gladston Mamede (2000, p. 96-97) alerta para abusos encontrados em alguns contratos: a cobrança do aluguel percentual sobre o faturamento bruto, mesmo no caso de vendas a prazo, entendendo que o lojista deverá ter direito a crédito em valores futuros, no caso de inadimplência do consumidor ou de cancelamento da venda.
2.2.3. Aluguel em dobro no mês de dezembro
Outra cláusula típica dos contratos de locação em centros comerciais é a que prevê o pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro. O montante devido pelo lojista é o dobro do aluguel mínimo, na hipótese de o aluguel percentual não ultrapassar essa quantia.
A doutrina brasileira, no geral, entende pela legalidade desta cláusula, ante o permissivo previsto no artigo 54[13] da Lei de Locações (Lei n° 8.245/1991). Nesse sentido está a posição de Guilherme Gama (2008, p. 90):
“Tem-se considerado válida tal cláusula, sendo freqüente em shopping center, porquanto exatamente no mês de dezembro há maiores despesas com a administração do empreendimento a cargo do locador, como as decorrentes de contratação de alguns empregados temporários para exercerem funções de limpeza, de segurança, de organização e de bom funcionamento do empreendimento, o pagamento de décimo-terceiro salário aos empregados permanentes da empresa administradora, e maiores despesas com promoções das festividades de final de ano, além daquelas inerentes ao maior número de consumidores nas suas dependências”.
Em sentido contrário, posiciona-se Gladston Mamede (2000, p. 54), entendendo que o décimo-terceiro salário é “ônus do próprio empreendimento e não um serviço extra: todo e qualquer empregador, em virtude da legislação trabalhista, está a ele obrigado, constituindo parte de seus custos”; igualmente com relação às verbas de publicidade, na medida em que estas “provêm de um fundo específico, o fundo de promoção, como se verá, para o qual contribuem todos os lojistas”.
2.3. Fiscalização da contabilidade
Admitindo-se como válida a cláusula de aluguel percentual, é de ser considerada legítima, também, a fiscalização da contabilidade do lojista pelo empreendedor. Mamede entende que tal cláusula é perfeitamente válida, “constituindo mecanismo que visa a preservar os interesses do empreendedor; sem ele, o organizador ficaria à mercê do lojista”. Como afirma Darcy Lemke (1999, p. 137-138), a fiscalização é “decorrência normal da fixação do aluguel num percentual do faturamento bruto”. Ainda segundo o autor,
“poderá o empreendedor controlar a entrada e saída de mercadorias do estabelecimento comercial do locatário, colocar alguém de sua confiança junto ao caixa, controlar as fitas da caixa registradora da empresa, conferir a extração de notas fiscais, examinar livros contábeis e fiscais de qualquer natureza”.
Guilherme Gama (2008, p. 89-90) considera razoável e justificável “a cláusula de fiscalização das contas do lojista, desde que não se causem embaraços à atividade do lojista”, apontando, mais à frente um caso em que a fiscalização por parte do empreendedor somente teve início após o lojista ter promovido ação renovatória de locação, caracterizando-se como “medida de retaliação, injustificável e abusiva a ensejar reprimenda e correção”.
2.4. Imutabilidade do ramo de comércio
É bastante comum a inserção de cláusula, nos contratos de locação, que proíba ao lojista a mudança do ramo de comércio ou prestação de serviços explorado ou, ainda, que condicione a alteração de atividade à prévia anuência do empreendedor. Justifica-se tal cláusula pela manutenção do tenant mix desenvolvido pelo empreendedor.
A doutrina amplamente majoritária entende que essa disposição é perfeitamente válida. Rubens Requião (1984, p. 153-154) explica que se “houvesse a possibilidade de determinação autônoma de cada um dos locatários lojistas no destino da loja locada, haveria logo o desfalque da atividade integrativa, quebrando a unidade desejada pelo ‘centro’”[14], concluindo, mais à frente, que tal cláusula “é perfeitamente lícita e se compreende integralmente na planificação e organização do centro”[15].
Nos contratos em haja cláusula que preveja a prévia anuência do empreendedor, a solução é basicamente a mesma: a cláusula é perfeitamente válida; segundo Mamede (2000, p. 109), contudo, eventual “recusa por parte do empreendedor deve ser motivada, listando todas as razões que justificam o impedimento da mudança ou da inclusão de um outro produto ou serviço”, cabendo ao lojista, discordando da decisão, recorrer ao judiciário.
2.5. Proibição da cessão
Existem contratos que prevêm a proibição da sublocação, da transferência do estabelecimento empresarial (trespasse) ou, ainda, da cessão da participação societária da pessoa jurídica, sem anuência do empreendedor. A análise deve ser feita separadamente, em virtude da diversidade desses institutos.
2.5.1. Sublocação
A proibição da sublocação encontra respaldo no Código Civil Português[16]. A Lei brasileira de locações (Lei n° 8.245/1991)[17], contudo, prevê a necessidade de anuência do locador para que a sublocação produza efeitos, devendo “ser considerada inválida cláusula que proíba a cessão do contrato de locação”, segundo Guilherme Gama (2008, p. 94). Apesar de artigo 54[18] da Lei de Locações prever que existe liberdade de pactuação nos contratos de locação em shopping center, a cláusula proibitiva da sublocação contrariaria, diretamente, o disposto no artigo 45[19] e, implicitamente, o estabelecido no artigo 13.
Comentando o artigo 54 da Lei de Locações, Gladston Mamede (2007, p. 304) esclarece que a liberdade de pactuação prevista no dispositivo refere-se apenas à prestação de serviços mercadológicos, não à locação da loja.
Eventual recusa por parte do empreendedor na sublocação, contudo, deve ser motivada e baseada em inidoneidade do sublocatário ou motivo relevante para o desenvolvimento da atividade do centro comercial, não sendo admissível a simples recusa com base no arbítrio do locador.
2.5.2. Trespasse
O estabelecimento comercial ou, conforme prefere a moderna doutrina comercialista, estabelecimento empresarial, é, na definição de Rui de Alarcão (1971, p. 30), “um conjunto de bens enquadrados numa organização que os mobiliza ou visa mobilizá-los como factores produtivos, transmudando-os numa unidade económica, que o Direito, por seu lado, considera como uma unidade jurídica”[20]. Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 100-101), por sua vez, afirma que o “estabelecimento empresarial é composto de elementos materiais e imateriais”. Quanto a estes o autor cita os bens componentes da propriedade industrial (marca, patente, etc.), o nome (empresarial e do estabelecimento) e o ponto, definido como “o local em que se explora a atividade econômica”.
Como universalidade de fato, o estabelecimento é um bem que integra o patrimônio do empresário ou sociedade empresária e, como tal, pode ser alienado. Tal operação denomina-se trespasse e pode ser conceituado como “uma transmissão a título definitivo da propriedade de um estabelecimento comercial”, no dizer da Ana Afonso (2003, p. 278).
No direito português, o trespasse está previsto no artigo 1.112° do Código Civil. O número 1 estabelece claramente que a transmissão da posição do arrendatário independe da autorização do senhorio, no caso de trespasse do estabelecimento desde que, pelo disposto no número 2, esteja acompanhada do conjunto de bens que o integram e o trespassatário permaneça exercendo a mesma atividade empresarial.
No regime geral do trespasse, em que pese a liberdade de pactuar prevista no artigo 405° do diploma civil, as cláusulas proibitivas da cessão do estabelecimento ou que exijam anuência por parte do empreendedor são inválidas. Ao locador cabe a resolução do contrato, nas hipóteses da não comunicação do trespasse no prazo de quinze dias (artigo 1.038°, “g”, c/c artigo 1.049°) ou, ainda, se houver mudança do ramo de atividade por parte do trespassatário (artigo 1.112°, número 5). O locador terá, ainda, a preferência na aquisição do estabelecimento, salvo convenção em contrário (artigo 1.112°, número 4).
A questão está em saber se, no caso dos shopping centers, o trespasse – e, conseqüentemente, a transmissão do contrato de locação – pode ser objeto de cláusula proibitiva, salvo no caso de anuência por parte do empreendedor do centro comercial.
Dependendo da natureza do contrato entre empreendedor e lojista – típico ou atípico –, a solução para a questão mostra-se diversa. Admitindo-se que o contrato é atípico, evidentemente tal cláusula será considerada como legal, pelo que dispõe o artigo 405° do Código Civil.
Em sentido contrário, se o contrato for tido como típico, de locação, a necessidade da anuência será tida como injurídica, por afrontar norma imperativa. Pinto Furtado (1998, p. 41) suscita séria reserva sobra a necessidade de autorizaçao, na medida em que o RAU, artigo 115°, n° 1, já previa a possibilidade do trespasse “sem autorização do senhorio”. Conclui o autor que “esta permissão legal constitui uma norma injuntiva, não podendo, portanto, ser afastada por mera estipulação contratual”.
No mesmo sentido, Arnaldo Gabriel Costa Neves (1998, p. 209) entende pela ilicitude da cláusula:
“A impossibilidade do trespasse ou a necessidade de autorização do senhorio é que assume relevo em oposição à forma como este negócio se desenrola na vida comercial: todo o regime jurídico do trespasse tal como tem vindo a ser entendido pela doutrina e reconhecido pela legislação assenta numa justificação: a circulação do estabelecimento a que o titular deve poder aspirar e que é um dos elementos que valorizam no mundo dos negócios o mesmo estabelecimento; um estabelecimento que não possa ser transmitido não tem valor como objecto de negócios. Apontar como causa para a impossibilidade do estabelecimento comercial ser trespassado o facto de se situar num centro comercial parece absurdo e ao mesmo tempo afrontar um valor que deveria ser tutelado (basta pensar na impossibilidade do lojista para estar à frente da empresa por qualquer motivo)”.
O autor, mais à frente (1998, p. 210) conclui que o ordenamento jurídico oferece adequada resposta para o problema, “não resultando uma evidência a necessidade dum regime atípico especialmente criado para o efeito”.
Ana Afonso, num primeiro momento, parece concordar com a abusividade (2003, p. 285-286):
“A necessidade da autorização da gestora do centro, fixada contratualmente nos termos já vistos, vem, desta forma, a contender necessariamente com a possibilidade de transmissão do estabelecimento comercial do lojista como «bem».
A transmissão do estabelecimento postula, além da transferência do complexo objectivo, a manutenção do destino a que se liga esse complexo. Poderíamos então sustentar que a necessidade da autorização da gestora para a transmissão do estabelecimento do lojista prejudica os interesses deste, dado que obsta à negociação do estabelecimento deste como «bem», sem que seja verdadeiramente essencial para acautelar os interesses da primeira, uma vez que sempre seria mantido o ramo de negócio exercido. Pesados os interesses em jogo, verificar-se-ia, deste modo, uma desproporção (não necessária) a favor da gestora do centro comercial”.
Mais à frente, a autora (2003, p. 270, nota 16) entende que, excepcionalmente, “a validade da cláusula que derrogue uma norma cogente fica condicionada à existência de um motivo fundado para tal afastamento”, citando a lição de Giorgio de Nova.
Mesmo entre os autores que defendem a natureza típica de contrato de locação, existem aqueles que entendem que é possível o afastamento da norma injuntiva, em virtude de o contrato ter caráter intuito personae.[21] O lojista de shopping center não explora seu estabelecimento de forma isolada, estando integrado ao empreendimento, pelo tenant mix estabelecido pelo empreendedor[22].
Outro fator a ser considerado está na freguesia e clientela, componentes do estabelecimento comercial. De acordo com a terminologia brasileira, freguesia é o conjunto de consumidores que acorre ao estabelecimento em razão de sua localização, sendo atribuída ao empreendedor; a clientela é composta pelos compradores que frequentam o estabelecimento pela qualidade do atendimento e dos produtos ofertados, de atribuição do lojista[23].
Se um dos fatores que envolvem o preço do estabelecimento está na freguesia, atribuída ao empreendedor do shopping center, justificada está, ao menos, a necessidade de sua autorização para o trespasse do estabelecimento.
No direito brasileiro, a cláusula proibitiva do trespasse poderia ser igualmente considerada abusiva. Conforme exposto, o estabelecimento é um bem integrante do patrimônio do empresário e poderia ser livremente negociado, numa interpretação precipitada dos artigos 1.143 e 1.144 do Código Civil[24].
Apesar de o artigo 1.148 do diploma civil estipular que o trespassatário sub-roga-se nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, o Enunciado n° 234, editado por ocasião da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, reza que: “[q]uando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”. Dessa forma, para que produza efeito, o trespasse do estabelecimento deve ter anuência prévia do empreendedor, nos termos do artigo 13[25] da Lei de Locações.
Como ocorre com a sublocação, eventual recusa deve ser devidamente motivada.
2.5.3. Transmissão de participação societária
Outra cláusula que deve ser analisada é a que condicione à anuência do empreendedor a transferência da titularidade da maioria das quotas da sociedade, que explora loja no centro comercial, para terceiro estranho ao quadro societário. Na prática, a cessão das quotas acabaria por significar a transferência do estabelecimento empresarial, conforme lição de Jorge Manuel Coutinho de Abreu (1999, p. 345): “objecto da primeira são as quotas – permanecendo a empresa na esfera jurídica da sociedade; objecto da segunda é a própria empresa, transferida da sociedade para outro sujeito”.
A doutrina mostra-se dividida; Rubens Requião (1984, p. 151) entende que, sendo lícita a cláusula condicionante do trespasse, pelos motivos supracitados, é de se aceitar, igualmente, a necessidade da anuência do empreendedor[26]. Em sentido contrário, Pinto Furtado (1998, p. 43) suscita reservas sobre tal cláusula sem, porém, fundamentá-las. Gladston Mamede (2000, p. 113) critica Requião, afirmando que “ele mistura dois planos bem distintos: os das relações interna corporis (entre os sócios) e as relações da sociedade, na qualidade de pessoa jurídica, com terceiros”. Fundamenta o autor que o contrato com o empreendedor é estabelecido com a pessoa jurídica e, não, com seus sócios; eventual mudança no quadro social em nada alteraria o contratado.
Ainda que se admita como legítima a motivação da cláusula que exija o consentimento da transmissão da participação societária, tal disposição mostra-se ineficaz em relação à sociedade, na medida em que eventual limitação à cessão das quotas (ou das ações, no caso das sociedades anônimas) somente pode ser condicionada ao consentimento dos demais sócios, nunca de terceiros. Como bem assevera Ana Afonso (2003, p. 313-314), o alcance de tal cláusula: “como requisito de eficácia dessa transmissão, ela não pode ser válida”, admitindo, porém, “a hipótese de extinguir o contrato quando se verifiquem determinadas alterações de sócios”.