Inicialmente, cumpre destacar que a CF/88, em seu artigo 24, dispõe que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (vide art. 24, VII, da CF/88) e sobre educação, cultura e desporto (vide art. 24, IX, da CF/88). Dessa forma, é importante salientar que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. Ademais, o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. [1]
Para a melhor compreensão do presente tema, é importante deixar claro o conceito de patrimônio cultural. De acordo com o art. 216 da CF/88, o patrimônio cultural é composto pelo conjunto dos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Entre os bens que compõem o patrimônio cultural brasileiro, destacam-se: a) as formas de expressão; b) os modos de criar, fazer e viver; c) as criações científicas, artísticas e tecnológicas; d) as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; e) os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. [2]
Também não se pode deixar de mencionar que a Constituição Federal de 1988 estabelece a seguinte relação de mecanismos de proteção do patrimônio cultural brasileiro: 1) inventários, 2) registros, 3) vigilância, 4) tombamento, 5) desapropriação, e 6) outras formas de acautelamento e preservação. Além disso, cabe à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental. [3]
Como já visto acima, uma das formas de proteção do patrimônio cultural brasileiro é o tombamento. Dessa forma, a CF/88 estabelece, em seu texto, o tombamento de todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. [4]
Ainda no que concerne a proteção do patrimônio cultural e histórico, é importante destacar que a CF/88 também estabeleceu ações para a sua defesa. Entre elas, destaca-se a ação popular prevista no art. 5º, LXXII, da CF/88, que dispõe que: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.[5]
Além disso, há de se recordar que, nos termos do art. 23 da CF/88, são da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: 1) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; 2) impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; e 3) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência. [6]
No que tange à proteção do patrimônio histórico, cultural e artístico nacional, não se pode deixar de se citar o Iphan. A criação da Instituição decorre do artigo 216 da CF/88. Cumpre, ainda, destacar que o Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) foi criado em 1937 pela Lei nº 378, no governo de Getúlio Vargas. Posteriormente, foi promulgado o Decreto-Lei nº 25/1937, que organiza a “proteção do patrimônio histórico e artístico nacional”. O patrimônio material protegido pelo Iphan, com base em legislações específicas é composto por um conjunto de bens culturais classificados segundo sua natureza nos 04 (quatro) Livros do Tombo: 1) LIVRO TOMBO Nº 1 (arqueológico, paisagístico e etnográfico); 2) LIVRO TOMBO Nº 2 (histórico); 3) LIVRO TOMBO Nº 3 (belas artes); e 4) LIVRO TOMBO Nº 4 (artes aplicadas). [7]
Também é oportuno tecer maiores considerações acerca do Decreto-Lei nº 25/1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. A referida norma estabelece que o patrimônio histórico e artístico nacional é o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. [8][9]
Além disso, o referido Decreto-Lei é claro ao estabelecer que os bens somente sejam considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separadamente ou em grupo num dos 04 (quatro) Livros do Tombo, conforme já visto acima. Ademais, o Decreto-Lei estabelece os bens que compõem o patrimônio histórico e artístico nacional por equiparação. São eles os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou pela indústria humana. [10]
Há de se apontar que o Decreto-Lei nº 25/1937 estabelece as obras de origem estrangeira excluídos do patrimônio histórico e artístico nacional. São elas: 1) obras que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; 2) obras que pertencem a quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras; 3) bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução do Código Civil; 4) bens que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; 5) bens que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais; 6) bens que sejam importados por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos seus respectivos estabelecimentos. [11]
Outro ponto que merece especial atenção no Decreto-Lei nº 25/1937 refere-se ao tombamento dos bens que compõem o patrimônio histórico e artístico nacional. O Decreto-Lei estabelece que o tombamento de ofício dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos. [12]
Já o tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsoriamente. O tombamento voluntário será feito sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. [13][14]
Por outro lado, o tombamento compulsório será realizado quando o proprietário se recusar a anuir com a inscrição da coisa. Há de se registrar que o processo de tombamento deverá observar o princípio do devido processo legal. O processo de tombamento compulsório ocorre nas seguintes etapas: 1º passo: notificação do proprietário pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional para anuir ao tombamento, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, se o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação; 2º passo: no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo e 3º passo: se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros 15 (quinze) dias, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso. [15]
É importante deixar claro que o tombamento provisório ocorre na hipótese em que o processo de tombamento estiver sido iniciado e ainda não concluído. Sendo assim, cabe o alerta de que o tombamento provisório se equipara ao tombamento definitivo para todos os efeitos. No que tange aos efeitos do tombamento, cabe afirmar que as coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Nesta hipótese, o adquirente deverá dar imediato conhecimento ao Iphan. Além disso, o tombamento repercute na alienabilidade das obras históricas e artísticas de propriedade de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado. Dessa forma, a propriedade sofrerá restrições. [16]
Ademais, há limitações relacionadas ao deslocamento dos bens tombados. Nesse caso, deverá o proprietário, dentro do prazo de 30 dias e sob pena de multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados. Outro ponto importante é que o bem tombado não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Iphan. Destaca-se, ainda, que no caso de extravio ou furto de qualquer objeto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fato ao Iphan, dentro do prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa de 10% sobre o valor do bem. [17]
Outro aspecto fundamental está relacionado ao fato de que os bens tombados não poderão, em caso nenhum ser destruídos, demolidos ou mutilados. Além disso, sem prévia autorização especial, os bens tombados não poderão ser reparados, pintados ou restaurados, sob pena de multa de 50% do dano causado. É importante frisar que se os bens forem pertencentes à União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela destruição, mutilação ou demolição do bem tombado incorrerá pessoalmente na multa. Ademais, sem prévia autorização, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de 50% do valor do mesmo objeto. [18]
Também se deve registrar que o proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, deverá levar ao conhecimento do Iphan a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Iphan mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de 06 (seis) meses, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa. À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. [19]
Há de se mencionar que outra forma de proteção do patrimônio histórico consiste na vigilância. A vigilância encontra-se também disposta no Decreto-Lei nº 25/1937 que estabelece que as coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Iphan, que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa. Além disso, o Decreto-Lei nº 25/1937 ainda confere direito de preferência à União, estados e municípios, nesta ordem, para adquirir os bens tombados objeto de alienação onerosa. Dessa forma, a alienação dos bens tombados pertencentes a particulares não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de 30 (trinta) dias, sob pena de perdê-lo. [20]
Por outro lado, deve-se destacar que, apesar do tombamento causar algumas limitações ao proprietário do bem, o direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. Ademais, nenhuma alienação judicial de bens tombados poder-se-á realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. Outro ponto importante é que aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remição, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. O direito de remição por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de 05 dias a partir da assinatura do auto da arrematação ou da sentença de adjudicação, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência. [21]
Há, contudo, possibilidade do tombamento cumulativo (por mais de um ente federativo). Neste caso, haveria a necessidade da autorização das autoridades competentes no âmbito de cada esfera, porque se o tombamento é efetuado pelo Município, seu valor é reconhecido na esfera local, sendo progressivamente ampliado no âmbito desse reconhecimento de acordo com os entes da federação a cuja proteção se submeter. [22]
No que tange à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural, é interessante mencionar o Decreto Legislativo nº 74, de 30/06/1977, que aprovou o texto da Convenção à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural. Um dos primeiros pontos a ser destacado na referida convenção é a apresentação das definições de Patrimônio Cultural e Natural. O patrimônio cultural seria formado por: 1) os monumentos: obras arquitetônicas, de escultura ou de pintura monumentais, elementos ou estruturas de natureza arqueológica, inscrições, cavernas e grupos de elementos, que tenham um valor universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência; 2) os conjuntos: grupos de construções isoladas ou reunidas que, em virtude de sua arquitetura, unidade ou integração na paisagem, tenham um valor universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência; 3) os lugares notáveis: obras do homem ou obras conjugadas do homem e da natureza, bem como as zonas, inclusive lugares arqueológicos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista histórico, estético, etnológico ou antropológico. [23]
Já o patrimônio natural seria formado por: 1) os monumentos naturais constituídos por formações físicas e biológicas ou por grupos de tais formações, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico; 2) as formações geológicas e fisiográficas e as áreas nitidamente de limitadas que constituam o habitat de espécies animais e vegetais ameaçados, e que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação; 3) os lugares notáveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência, da conservação ou da beleza natural. [24]
No que se refere à Proteção Nacional e Internacional do Patrimônio Cultural e Natural, a Convenção à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural estabelece que cada um dos estados signatários da convenção reconhece que a obrigação de identificar, proteger, conservar, valorizar e transmitir às futuras gerações o patrimônio cultural e natural situado em seu território. Dessa forma, os estados deverão adotar uma política geral que vise a dar ao patrimônio cultural e natural uma função na vida da coletividade e a integrar a proteção desse patrimônio nos programas de planificação geral. Além disso, os estados deverão instituir em seu território, na medida em que não existam, um ou mais serviços de proteção, conservação e valorização do patrimônio cultural e natural (como por exemplo, o Iphan), dotados de pessoal e meios apropriados que lhes permitam realizar as tarefas a eles confiadas. Ademais, os estados deverão adotar medidas no sentido de desenvolver os estudos e as pesquisas científicas e técnicas e aperfeiçoar os métodos de intervenção que permitam a um estado fazer face aos perigos que ameacem seu patrimônio cultural ou natural, bem como tomar as medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas e financeiras adequadas para a identificação, proteção, conservação, revalorização e reabilitação desse patrimônio. Cabe, ainda, destacar que é obrigação dos estados facilitarem a criação ou o desenvolvimento de centros nacionais ou regionais de formação no campo da proteção, conservação e revalorização do patrimônio cultural e natural e estimular a pesquisa científica nesse campo. [25]
Outro aspecto importante estabelecida na Convenção à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural é a criação junto à Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura um Comitê intergovernamental da proteção patrimônio cultural e natural de valor universal excepcional, denominado o "Comitê do Patrimônio Mundial", composto por 15 (quinze) Estados partes da referida convenção, eleitos pelos estados partes na convenção reunida em assembleia geral durante as sessões ordinárias da Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura. Ademais, a convenção estabelece que o número dos estados membros do comitê será aumentado para 21 (vinte e um) a partir da sessão ordinária da conferência geral que se seguir à entrada em vigor para 40 ou mais estados, da presente convenção. [26]
Ademais, a Convenção à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural aponta que o "Comitê do Patrimônio Mundial" organizará, manterá em dia e publicará, quando o exigirem as circunstâncias, sob o título de "Lista do Patrimônio Mundial em Perigo". Há de se destacar que o fato de que um bem do patrimônio cultural ou natural não sido incluído nas listas não significará, em absoluto, que ele não tenha valor universal excepcional. Além disso, a Convenção à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural apresenta a criação de um Fundo para a Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural. [27]
É oportuno deixar claro que não basta apenas a proteção do patrimônio cultural material. Faz-se necessária, ainda, a proteção do patrimônio imaterial. No que se refere à proteção do patrimônio cultural imaterial, é importante mencionar o Decreto nº 5.753, de 12/04/2006, que aprovou à Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 2003. Essa convenção define "patrimônio cultural imaterial" como sendo as práticas, as representações, as expressões, conhecimentos e técnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. O patrimônio cultural imaterial se transmite de geração em geração e é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história. Tal situação gera um sentimento de identidade e continuidade, que contribui para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana. [28]
Ainda de acordo com a Convenção, o "patrimônio cultural imaterial" se manifesta em particular nos seguintes campos: a) tradições e expressões orais, incluindo o idioma como veículo do patrimônio cultural imaterial; b) expressões artísticas; c) práticas sociais, rituais e atos festivos; d) conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo; e) técnicas artesanais tradicionais. [29]
Também não se pode deixar de se mencionar que a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial informa que fica estabelecido junto à UNESCO um Comitê Intergovernamental para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, que será integrado por representantes de 18 Estados Partes, a serem eleitos pelos Estados Partes constituídos em Assembleia Geral. Além disso, informa-se que o número de Estados membros do Comitê aumentará para 24 Estados Partes, tão logo o número de Estados Partes na Convenção chegar a 50. [30]
Outra informação importante é que as funções do chamado “Comitê Intergovernamental para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial” são as seguintes: a) promover os objetivos da Convenção, fomentar e acompanhar sua aplicação; b) oferecer assessoria sobre as melhores práticas e formular recomendações sobre medidas que visem a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial; c) preparar e submeter à aprovação da Assembleia Geral um projeto de utilização dos recursos do Fundo; d) buscar meios de incrementar seus recursos e adotar as medidas necessárias; e) preparar e submeter à aprovação da Assembleia Geral diretrizes operacionais para a aplicação da Convenção; f) examinar os relatórios dos Estados Partes e elaborar um resumo destes relatórios, destinado à Assembleia Geral; g) examinar as solicitações apresentadas pelos Estados Partes e decidir, de acordo com critérios objetivos de seleção estabelecidos pelo próprio Comitê e aprovados pela Assembleia Geral, sobre: i) inscrições nas listas e propostas e ii) prestação de assistência internacional. [31]
No que tange à salvaguarda do patrimônio cultural imaterial no plano nacional, caberá aos estados: a) adotar as medidas necessárias para garantir a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial presente em seu território; b) entre as medidas de salvaguarda, identificar e definir os diversos elementos do patrimônio cultural imaterial presentes em seu território, com a participação das comunidades, grupos e organizações não governamentais pertinentes. Outra medida necessária, com fins de salvaguarda, é que cada Estado Parte estabelecerá um ou mais inventários do patrimônio cultural imaterial presente em seu território, em conformidade com seu próprio sistema de salvaguarda do patrimônio. [32]
Além disso, outras medidas de salvaguarda podem ser adotadas, para o desenvolvimento e a valorização do patrimônio cultural imaterial presente em seu território, tais como: a) adoção de uma política geral visando promover a função do patrimônio cultural imaterial na sociedade e integrar sua salvaguarda em programas de planejamento; b) designação ou criação um ou vários organismos competentes para a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial presente em seu território; c) fomento a estudos científicos, técnicos e artísticos, bem como metodologias de pesquisa, para a salvaguarda eficaz do patrimônio cultural imaterial, e em particular do patrimônio cultural imaterial que se encontre em perigo; d) adoção de medidas de ordem jurídica, técnica, administrativa e financeira para: i) favorecer a criação ou o fortalecimento de instituições de formação em gestão do patrimônio cultural imaterial, bem como a transmissão desse patrimônio nos foros e lugares destinados à sua manifestação e expressão; ii) garantir o acesso ao patrimônio cultural imaterial, respeitando ao mesmo tempo os costumes que regem o acesso a determinados aspectos do referido patrimônio; e iii) criar instituições de documentação sobre o patrimônio cultural imaterial e facilitar o acesso a elas. [33]
Também se deve registrar que a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, para assegurar maior visibilidade do patrimônio cultural imaterial, aumentar o grau de conscientização de sua importância e propiciar formas de diálogo que respeitem a diversidade cultural, o Comitê, por proposta dos Estados Partes interessados, criará, manterá atualizada e publicará uma Lista representativa do patrimônio cultural imaterial da humanidade. [34]
Outro tópico interessante relacionado à Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial refere-se ao “Fundo para a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial”. Tal Fundo será constituído como fundo fiduciário, em conformidade com as disposições do Regulamento Financeiro da UNESCO. Os recursos do Fundo serão constituídos por: a) contribuições dos Estados Partes; b) recursos que a Conferência Geral da UNESCO alocar para esta finalidade; c) aportes, doações ou legados; d) quaisquer juros devidos aos recursos do Fundo; e) produto de coletas e receitas aferidas em eventos organizados em benefício do Fundo; e f) todos os demais recursos autorizados pelo Regulamento do Fundo, que o Comitê elaborará. [35]
Também é oportuno citar as leis existentes mais importantes relacionadas à proteção do patrimônio histórico. A Lei nº 3.924, de 26/07/1961, estabelece que os monumentos arqueológicos ou pré-históricos de qualquer natureza existentes no território nacional e todos os elementos que neles se encontram ficam sob a guarda e proteção do Poder Público. A propriedade da superfície, regida pelo direito comum, não inclui a das jazidas arqueológicas ou pré-históricas, nem a dos objetos nelas incorporados. [36]
Além disso, a Lei nº 3.924, de 26/07/1961, considera monumentos arqueológicos ou pré-históricos: a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis [37], montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente; b) os sítios nos quais se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios, tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha; c) os sítios identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de “aldeiamento, "estações" e "cerâmicos", nos quais se encontram vestígios humanos de interesse arqueológico ou paleoetnográfico; d) as inscrições rupestres ou locais como sulcos de polimentos de utensílios e outros vestígios de atividade de paleoameríndios.[38]
Ademais, a Lei nº 3.924, de 26 de julho de 1961, estabelece que são proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou pré-históricas conhecidas como sambaquis, casqueiros, concheiros, birbigueiras ou sernambis, e bem assim dos sítios, inscrições e objetos, antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as concessões anteriores e não caducas. [39]
Outro ponto estabelecido pela Lei nº 3.924, de 26/07/1961, é a possibilidade de multa, no caso de exploração indevida de jazidas arqueológicas ou pré-históricas. Além disso, a referida lei dispõe que qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos históricos, será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto nas leis penais. Também não se pode esquecer que a norma estabelece que o direito de realizar escavações para fins arqueológicos, em terras de domínio público ou particular, constitui-se mediante permissão da União, através da Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ficando obrigado a respeitá-lo o proprietário ou possuidor do solo. O pedido de permissão deve ser dirigido à Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, acompanhado de indicação exata do local, do vulto e da duração aproximada dos trabalhos a serem executados, da prova de idoneidade técnico-científica e financeira do requerente e do nome do responsável pela realização dos trabalhos. [40]
Ademais, a Lei nº 3.924, de 26/07/1961, é clara ao apontar que a União, bem como os Estados e Municípios mediante autorização federal, poderão proceder a escavações e pesquisas, no interesse da arqueologia e da pré-história em terrenos de propriedade particular, com exceção das áreas muradas que envolvem construções domiciliares. Cabe também ressaltar que a falta de acordo amigável com o proprietário da área onde se situar a jazida, será esta declarada de utilidade pública e autorizada a sua ocupação pelo período necessário à execução dos estudos, nos termos do art. 36 do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. [41]
Além disso, no caso de ocupação temporária do terreno, para realização de escavações nas jazidas declaradas de utilidade pública, deverá ser lavrado um auto, antes do início dos estudos, no qual se descreva o aspecto exato do local. Resta deixar claro que, em casos especiais e em face do significado arqueológico excepcional das jazidas, poderá ser promovida a desapropriação do imóvel. Outro ponto que merece cuidado é que nenhum órgão da administração federal, dos Estados ou dos Municípios poderá realizar escavações arqueológicas ou pré-históricas, sem prévia comunicação à Iphan, para fins de registro de jazidas arqueológicas. [42]
Não se pode deixar de se considerar a possibilidade de descobertas fortuitas de artefatos de valor histórico. Nesse caso, a posse e a salvaguarda dos bens de natureza arqueológica ou pré-histórica constituem, em princípio, direito imanente ao Estado. A descoberta fortuita de quaisquer elementos de interesse arqueológico ou pré-histórico, histórico, artístico ou numismático, deverá ser imediatamente comunicada ao Iphan ou aos órgãos oficiais autorizados, pelo autor do achado ou pelo proprietário do local onde tiver ocorrido. De acordo com a legislação em vigor, o proprietário ou ocupante do imóvel onde se tiver verificado o achado, é responsável pela conservação provisória da coisa descoberta, até pronunciamento e deliberação do Iphan. [43]
Cumpre, ainda, destacar que nenhum objeto que apresente interesse arqueológico ou pré-histórico, numismático ou artístico poderá ser transferido para o exterior, sem licença expressa do Iphan, constante de uma "guia" de liberação na qual serão devidamente especificados os objetos a serem transferidos. Caso haja tentativa de transferência desses objetos para o exterior, haverá a apreensão sumária do objeto a ser transferido, sem prejuízo das demais cominações legais a que estiver sujeito o responsável. [44]
Outras normas importantes relacionadas à proteção do patrimônio cultural brasileiro merecem ser citadas. Cabe lembrar que a Lei n° 4.845, de 19.11.65, proíbe a saída, para o exterior, de obras de arte e ofícios produzidos no País, até o fim do período monárquico.[45] Já a Lei n° 5.471, de 09.07.68, dispõe sobre a Exportação de Livros Antigos e Conjuntos Bibliográficos Brasileiros. [46]
Ainda no que se refere à legislação pertinente à proteção do patrimônio cultural, é oportuno, no presente momento, lembrar-se da disposição contida na Lei nº 6.292, de 15/12/1975, que estabelece que o tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), previsto no Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, dependerá de homologação do Ministro de Estado da Educação de Cultura, após parecer do respectivo Conselho Consultivo. [47]
Também não se pode deixar de se apontar a Lei n° 6.513, de 20 de dezembro de 1977, que dispõe sobre a criação de Áreas Especiais e de Locais de Interesse Turístico e sobre o inventário com finalidades turísticas dos bens de valor cultural e natural. [48]
Outra forma de proteção do patrimônio cultural pode se dar por meio da ação civil pública prevista na Lei 7.347/85, a qual rege as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados, entre outros ao meio ambiente e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Cumpre lembrar que tem legitimidade para propor a ação civil pública: a) Ministério Público [49]; b) Defensoria Pública; c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 01 (um) ano nos termos da lei civil; e b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [50]
Uma norma relevante no contexto de proteção ao patrimônio cultural é a Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, conhecida como Lei Rouanet. Tal norma instituiu o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), com a finalidade de captar e canalizar recursos com o intuito de proteger as expressões culturais dos grupos formadores da sociedade brasileira e responsáveis pelo pluralismo da cultura nacional; salvaguardar a sobrevivência e o florescimento dos modos de criar, fazer e viver da sociedade brasileira; preservar os bens materiais e imateriais do patrimônio cultural e histórico brasileiro. [51]
No que se refere à forma de utilização dos recursos do Pronac, eles poderão ser utilizados para atingir o objetivo de preservação e difusão do patrimônio artístico, cultural e histórico (por meio da construção, formação, organização, manutenção, ampliação e equipamento de museus, bibliotecas, arquivos e outras organizações culturais, bem como de suas coleções e acervos; conservação e restauração de prédios, monumentos, logradouros, sítios e demais espaços, inclusive naturais, tombados pelos poderes públicos; restauração de obras de artes e bens móveis e imóveis de reconhecido valor cultural; e proteção do folclore, do artesanato e das tradições populares nacionais). [52]
Outra importante disposição contida na Lei Rouanet refere-se à mudança de denominação do Fundo de Promoção Cultural que passou a se chamar Fundo Nacional da Cultura (FNC). Este fundo tem o objetivo de contribuir para a preservação e proteção do patrimônio cultural e histórico brasileiro. [53]
Cabe destacar que, a título de incentivo às atividades culturais, a União facultará às pessoas físicas ou jurídicas a opção pela aplicação de parcelas do Imposto sobre a Renda, a título de doações ou patrocínios, tanto no apoio direto a projetos culturais apresentados por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas de natureza cultural, como através de contribuições ao FNC. Ademais, os projetos a serem apresentados por pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de natureza cultural para fins de incentivo, poderão estar relacionados a processos de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro. [54]
Deve-se destacar que a Lei nº 8.394, de 30/12/1991, dispõe sobre a preservação, organização e proteção dos acervos documentais privados dos Presidentes da República. A norma estabelece que os documentos que constituem o acervo presidencial privado são na sua origem, de propriedade do Presidente da República, inclusive para fins de herança, doação ou venda. Ademais, dispõe que os acervos documentais privados dos presidentes da República integram o patrimônio cultural brasileiro e são declarados de interesse público. [55]
Outra determinação expressa na norma é que o sistema de acervos documentais privados dos presidentes da República será coordenado pela Comissão de Memória dos Presidentes da República. [56]
No que concerne à competência da Comissão Memória dos Presidentes da República, ela consiste em: a) estabelecer política de proteção aos acervos presidenciais privados; b) assessorar o Presidente da República nos assuntos referentes à sua documentação; c) opinar sobre os projetos suscitados por mantenedores de acervos para fins de concessão de apoio técnico, humano e financeiro; d) opinar sobre a celebração de convênios entre mantenedores de acervos e entidades públicas, e fiscalizar sua execução; e) apoiar, com recursos técnicos e financeiros, a preservação, conservação, organização e difusão dos acervos; f) definir as normas básicas de conservação, organização e acesso necessárias à garantia da preservação dos documentos e suas informações; g) assegurar a manutenção do inventário geral e registro dos acervos privados presidenciais, bem como suas condições de conservação, organização e acesso; h) estimular os proprietários de acervos privados a ampliar a divulgação de tais acervos e o acesso a eles; i) manifestar-se nos casos de alienação de acervos presidenciais privados; j) fomentar a pesquisa e a consulta a acervos, e recomendar providências para sua garantia; e k) estimular a iniciativa privada a colaborar com os mantenedores de acervos, para a preservação, divulgação e acesso público. [57]
Já no que se refere à tutela penal de proteção do patrimônio cultural, a Lei n° 9.605, de 12.02.98, assim dispõe, in verbis: [58]
“Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;
II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.
Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011)
§ 1º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.408, de 2011)
§ 2º Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. (Incluído pela Lei nº 12.408, de 2011)
É interessante lembrar que a Lei n° 9.790, de 23.03.99, dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. A referida norma, no seu art. 3º, dispõe que poderá ser qualificada como OSCIP a Organização que atenda como objetivo a defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, ao estabelecer que: “A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (...) II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico”. [59]
Por fim, outra norma importante no que tange à proteção do patrimônio cultural é a Lei nº 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, que no art. 2º, XII, estabelece que: “Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...) XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico”. [60]
Por todo o exposto, observa-se a existência de uma enorme variedade de instrumentos e mecanismos legais e judiciais de promoção, proteção e preservação do patrimônio cultural, artístico e histórico nacional. Dessa maneira, entende-se que a proteção do patrimônio cultural passa necessariamente por instrumentos importantes, tais como o registro, o tombamento e a desapropriação, bem como pela utilização da ação civil pública e da ação popular. [61] Além disso, soluções inovadoras podem surgir no sentido da proteção do patrimônio cultural, o que pode ser feito por meio de incentivo à cultura através da Lei Roaunet ou pela ação de organizações que tenham entre seus objetivos a defesa do patrimônio histórico e cultural que se classifiquem como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). [62]