1 INTRODUÇÃO
A sociedade brasileira, seguindo a tendência de outros países, especialmente os Estados Unidos da América, vem valorizando a proteção dos direitos coletivos. Para tanto, o ordenamento pátrio, desde a década de 80 do século passado, prevê instrumentos/meios para que essa proteção se dê de forma efetiva, a exemplo da ação popular, da ação civil pública e do mandado de segurança coletivo.
A valorização da tutela dos direitos coletivos mostra-se salutar num tempo em que as relações são massificadas e a “vulnerabilização” das pessoas aumentada. É natural, portanto, que surjam conflitos de massa e que haja uma preocupação generalizada com a adequada prestação jurisdicional.
Marinoni[1] lembra que
a sociedade moderna abre oportunidade a situações em que determinadas atividades podem trazer prejuízo aos interesses de grande número de pessoas, fazendo surgir problemas ignorados nas demandas individuais. O risco de tais lesões, que afetam simultaneamente inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de pessoas, constitui fenômeno cada vez mais amplo e frequente na sociedade contemporânea.
Nesta perspectiva é que os processualistas modernos propõem uma série de princípios processuais voltados especificamente à tutela coletiva, observando a tendência do direito comparado, que há muito já se vale desse tipo de tutela para a satisfação do jurisdicionado.
No presente artigo, busca-se uma análise dos principais princípios processuais da tutela coletiva, sem qualquer pretensão de esgotamento da matéria, até mesmo porque este é um ramo do direito em franca expansão no Brasil.
De início, far-se-á uma abordagem acerca da importância dos princípios para o direito, com ênfase na sua evolução até os dias atuais. Logo após, os diferentes princípios processuais da tutela coletiva serão elencados de maneira particular.
2 PRINCÍPIOS DE PROCESSO COLETIVO COMUM
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os princípios há muito tempo ocupam as discussões jurídicas em todo o mundo. Seu estudo e aplicação ganha força viabilizado especialmente pelo emprego em diversos estatutos jurídicos, a exemplo do ordenamento jurídico brasileiro.
Lima[2] faz uma análise da evolução qualitativa dos princípios em algumas leis brasileiras. Inicia com a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, a qual preceitua em seu artigo 4°: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”; logo após, menciona o artigo 5° da Lei n° 7.244, de 7 de novembro de 1984, do Juizado Especial de Pequenas Causas e o artigo 852-I, da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescentado pela Lei n° 9.957 de 2000, os quais estabelecem: “O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”; por fim, cita o artigo 7° do Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990:
Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
A partir desta análise, o mencionado autor conclui que os princípios gerais de direito passaram por uma progressão conceitual no ordenamento pátrio. Explica ainda que a lei infelizmente não evoluiu a ponto de chegar à orientação doutrinária atual de que os princípios exercem função fundadora, fundamentadora, supletória e informadora da lei[3].
Ao verificar-se de forma célere a tomada evolutiva dos princípios, quer-se permitir uma visão geral da presença dos princípios dentre as leis pátrias, confirmando desta forma a necessidade de um estudo mais detido acerca dos mesmos.
Conceituam-se princípios como normas gerais, abstratas, que expressam valores e norteiam todo o ordenamento jurídico.
Canotilho[4] conceitua princípios como
Normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termo de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fáctica ou jurídica.
Conceitua ainda Bandeira de Mello[5],
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica da racionalidade e do sistema normativo, no que lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico [...] Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma.
Princípios são aqui consideradas normas, pois adota-se nesse artigo a ideia pós-positivista de direito, segundo a qual, os princípios são “normas jurídicas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade, como quaisquer outros preceitos encontráveis na ordem jurídica, sendo espécie, juntamente com as regras, do gênero norma de direito”.[6]
A despeito da noção pós-positivista dos princípios adotada, importante se faz conhecer também outras teorias sobre a origem dos princípios, haja vista que a depender da corrente jurídica adotada, os princípios assumem uma gênese diferenciada de acordo com as várias funções que podem ser por eles desempenhadas.
Bonavides[7] afirma que a juridicidade dos princípios passa por três fases distintas. A primeira, a jusnaturalista, mais antiga e tradicional, segundo ele, preceitua que “os princípios habitam esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de ideia que inspira os postulados de justiça.”
Nader[8] confirma que “o jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deve compor a ordem jurídica.”
A segunda fase de teorização dos princípios é a denominada positivista. Por esta ideia, os princípios estão inseridos nos Códigos apenas como fonte normativa subsidiária da lei, garantindo-lhe a sua aplicação. J. Arce y Flórez-Valdés[9] ensina que o valor dos princípios vem não de serem ditados pela razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, mas por derivarem da própria lei.
A terceira fase de teorização denomina-se pós-positivista. Nessa fase, os princípios passam a ser tratados como direito. A hegemonia axiológica dos princípios é acentuada, pois neles estão pautados todo o ordenamento jurídico.[10]
Em síntese, a história nos mostra que o jusnaturalismo fixou suas bases na ideia de que além e acima do direito positivo existe um conjunto de princípios válidos para todos os tempos e lugares, os quais estão ligados ao que é justo. Enquanto que o juspositivismo acredita que o direito válido é o direito positivo e que sua qualificação como tal independe da idéia de justiça ou não.[11] O pós-positivismo, por sua vez, preceitua que os princípios devem ser tratados como direito, impondo estes uma obrigação legal, assim como uma regra positivamente estabelecida.[12]
Como mencionado acima, os princípios de direito podem assumir as mais diversas funções dentro de um sistema normativo, sendo as mais importantes: fundamentadores da ordem jurídica; orientam a tarefa interpretativa e suplementam a lei; além de possuírem normatividade própria, independentes de comando legal expresso.[13]
Diz-se que os princípios são fundamentadores da ordem jurídica, pois tem natureza de inicialidade e de primordialidade. São ideias mestras, pensamentos chaves donde todas as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.[14]
Os princípios também são instrumentos de orientação da tarefa interpretativa do direito, haja vista sua própria natureza de generalidade e expressão de valores. O operador do direito ao realizar a sua interpretação com fulcro em alguma norma principiológica oferece mais respaldo e consistência a seu trabalho.
A exemplo do dito acima sobre a função de auxiliador da tarefa interpretativa, os princípios ainda assumem a função de suplementadores da lei. A aplicação dos princípios de forma conjunta à lei permite que no caso concreto a Justiça seja de fato operada.
Os princípios tem ainda a função de norma de aplicabilidade direta, sem o apoio ou suporte em nenhuma regra. Tal função resulta na possibilidade de os princípios virem a sacionar, derrogar ou invalidar regras singulares. Para exemplificar essa função, Lima menciona os princípios da separação dos poderes, o federativo e o da subsidiariedade como geradores de uma série de consequências naturais, independente de comando legal expresso.[15]
Importante que antes de adentrar no estudo dos diferentes princípios do processo coletivo comum seja feita observação quanto à expressão “processo coletivo comum”.
O processo coletivo, dentre várias classificações elaboradas pela doutrina, pode se dividir quanto ao objeto em processo coletivo comum e processo coletivo especial.[16]
O processo coletivo especial refere-se às ações de controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental.
Já o processo coletivo comum engloba todas as ações para a tutela dos interesses metaindividuais que não tenha relação com o controle abstrato de constitucionalidade.
Logo, os princípios aqui estudados são aqueles que orientam o processo coletivo comum.
2.2 ESPÉCIES
2.2.1 Princípio da adequada representação (legitimação)
O princípio da adequada representação, também chamado de “princípio do controle judicial da legitimação coletiva”[17], preceitua que a ação coletiva deve ser proposta pelo representante adequado da categoria.
Em outras palavras, “só estaria legitimado quem, após a verificação da legitimação pelo ordenamento jurídico, apresentar condições de adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos afirmados.”[18] Objetiva-se que a situação jurídica coletiva seja exercida em sua plenitude e o processo seja guiado com os recursos financeiros adequados, boa técnica e probidade.
Gajardoni[19] lembra que diferentemente do sistema norte-americano em que qualquer indivíduo pode propor ação coletiva desde que prove ao juiz, por critérios pré-definidos, ser o representante adequado da categoria, no Brasil, este controle, em princípio, não é judicial, mas sim legislativo. Há uma presunção de que todos os entes descritos no artigo 5°, da lei 7.347/85, são representantes adequados da coletividade.
2.2.2 Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva
Este princípio encontra previsão legal no artigo 5°, §3°, da lei 7.347/85 e no artigo 9°, da lei 4.717/65.
Segundo ele, em caso de desistência infundada ou abandono de ação coletiva por sindicato ou associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
Tal preceito justifica-se pela característica indisponibilidade do interesse público que permeia as ações coletivas. Didier[20] ensina que essa norma traduz a preocupação do microssistema no efetivo ajuizamento e na continuidade das ações coletivas.
2.2.3 Princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial
Pelo princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial, ocorre um aumento dos poderes do órgão jurisdicional no processo coletivo, com fundamento no interesse público que envolve a lide.
O juiz age de acordo com o que determina a Constituição, de forma a concretizar de fato as expectativas da coletividade, por vezes indo além do mero impulso oficial que lhe é peculiar.
Didier[21] lembra que são expressões deste princípio a atuação do juiz no controle das políticas públicas, os poderes de flexibilização procedimental[22] e o aumento dos poderes instrutório do juiz.
2.2.4 Princípio da não-taxatividade ou da atipicidade do processo coletivo
Este princípio encontra previsão no artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor; no artigo 212 do Estatuto da Criança e do Adolescente; no artigo 82, da lei n. 10.741/2003, dentre outros.
O princípio da não-taxatividade apresenta duas facetas. A primeira delas determina que não se pode negar o acesso à justiça dos direitos coletivos novos, uma vez que estes se tratam de conceito aberto. A segunda diz respeito ao fato de que qualquer forma de tutela é admissível para a efetividade/garantia desses direitos.[23]
Em linhas gerais, Gajardoni[24] acrescenta que toda ação pode ser coletivizada, a exemplo de ação monitória usada para executar um Termo de Ajustamento de Conduta que não fora devidamente assinado, e não importa o “nome” conferida a determinada ação, uma vez que o que importa é a sua substância.[25]
2.2.5 Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo
O processo coletivo recebe uma regulamentação específica, própria, pautada em leis determinadas com vistas a garantir a adequada prestação jurisdicional.
Desde a edição da lei da ação civil pública, lei n. 7.417/1985, e do Código de Defesa do Consumidor, lei n. 8.078/1990, estes diplomas legislativos tornaram-se o “núcleo essencial” do sistema processual coletivo (normas que regem o processo coletivo), por trazerem em seus textos a normatização básica para a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos.[26] Diz-se “núcleo essencial”, porque em seu entorno gravitam vários outros diplomas normativos, chamadas de “normas de reenvio”, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Estatuto das Cidades, Mandado de Segurança Coletivo. Estas normas travam a todo instante um “diálogo” com o núcleo essencial, num eterno envio e reenvio de informações, daí receberem a denominação de “normas de reenvio”.[27]
Todo esse emaranhado normativo, em que um núcleo essencial (Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor) é gravitado por normas de reenvio, e está assentado sob as bases do Código de Processo Civil, representa a “Teoria do Diálogo das Fontes Normativas” ou “Sistema Integrativo Aberto”. Por esta teoria entende-se que, somente em não havendo norma protetiva do direito coletivo no núcleo essencial e nas normas de reenvio, deve-se buscar aplicação do Código de Processo Civil.[28]
Didier ensina que “antes de voltar os olhos para o sistema geral, o intérprete deverá examinar, no conjunto legislativo que constitui o microssistema, se não existe uma norma melhor e mais adequada a correta pacificação com justiça.”[29]
Importa ressaltar que esta teoria, que é fruto de estudos doutrinários, vem sendo aceita pelos Tribunais Superiores, como o Superior Tribunal de Justiça. Em recente julgado, este tribunal entendeu que a regra do reexame necessário na ação popular aplica-se à ação civil pública, na hipótese de a coletividade perder a ação.[30]
3 CONCLUSÃO
O direito processual coletivo é ramo do direito em franca expansão, especialmente motivado pela disseminação das demandas de massa, na tentativa de tornar a prestação jurisdicional mais efetiva.
Nesta perspectiva é que o estudo dos princípios processuais coletivos tem ganhado força. Verifica-se um maior interesse dos doutrinadores e da sociedade civil no estudo das normas que envolvem a tutela coletiva dos direitos e a própria jurisprudência já dá sinais de operacionalização dessas mesmas normas no teor de suas decisões.
O direito coletivo só tende a se desenvolver, haja vista o processo irreversível de avanço das relações humanas entre si e com o meio em seu entorno. Logo, necessário é o aprimoramento de todos os operadores do direito na ritualística coletiva e, em especial, na principiologia referente ao assunto.
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SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
Notas
[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Procedimentos especiais. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2010.
[2] LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC Editora, 2001. p. 106.
[3] LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC Editora, 2001. p. 107.
[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 1215.
[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. Apud LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC Editora, 2001, p. 113.
[6] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, p. 259.
[8] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 374.
[9] ARCE, Joaquín; VALDÉZ, Flórez. Los Principios Generales Del Derecho y su Formulatión Constitucional. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, p. 261.
[10] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, p. 264.
[11] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 371/384.
[12] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 46-50.
[13] LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC Editora, 2001. p. 107.
[14] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 53.
[15] LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretação Constitucional: por uma hermenêutica reabilitadora do homem como <<ser-moralmente-melhor>>. Fortaleza: ABC Editora, 2001, p. 112.
[16] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[17] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[18] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[19] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[20] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[21] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[22] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria Processual. Editora Atlas: [s.l.], 2008.
[23] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[24] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[25] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[26] SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
[27] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[28] GAJARDONI, Fernando; MEDINA, Fábio Araújo. Procedimentos cautelares e especiais. vol. 4. 2.ed. São Paulo: RT, 2010.
[29] DIDIER JR, Fredie; JANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. vol. 4. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2010.
[30] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Resp. 1.108.542. Relator: Min. Carlos Meira. Data do julgamento: 19 de maio de 2009. Disponível em:< http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/jurisprudencia/juris_processo_civil/REsp%201.108.542.pdf>. Acesso em: 23 jan. 12.