INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo tratar da problemática com relação à ofensa à moral praticada através de sites de relacionamento.
Quando a ofensa é proferida através desses provedores de serviços, torna-se muito difícil a identificação do agente causador, pois é possível que o mesmo a propague na quase totalidade de sua incógnita.
Com o advento da Internet, várias coisas se modificaram na vida do ser humano. A começar pelas informações, que passaram a ser veiculadas de forma tal, deixando ocorrer uma verdadeira avalanche sobre os internautas e, por conseguinte, sobre todos aqueles que interagem com eles.
No tocante à Internet, muito se fala acerca da necessidade da formulação de leis que versem sobre ela, tutelando bens jurídicos, então, já tutelados no mundo real. Altamente em moda é a discussão que gira em torno das questões relativas ao Direito do Consumidor, em decorrência da grande jazida consumerista exaltada e profetizada pelos maiores investidores da Net, como negócio do futuro – se bem que bastante atual – e de futuro. Hodiernamente diversos artigos são comercializados pela rede, variando de simples roupas íntimas a carros com dezenas de equipamentos de série.
A Internet como meio de ofender a honra, tem ocasionado a proliferação de diversas ações de caráter indenizatório, sendo que a falta de norma reguladora deste meio de comunicação, o qual cresce a cada dia mais avassaladoramente em nosso cotidiano, tornam propícios diversos atos ilícitos através do anonimato e da fácil circulação de informação, sem que haja o devido controle do que pode ser lançado no mundo virtual.
Mas qual a razão de se debruçar sobre um tema que verse quanto aos Direitos de Personalidade e Internet? Porque seria, malgrado as dificuldades existentes em fixar normas, devido à constante modificação da realidade virtual que está sujeito o mundo eletrônico, incorrer em erro fulcral não se conceder, ao homem, direitos que venham a socorrê-lo em virtude de ofensas à sua pessoa.
O principal fato que norteia este trabalho, está na dificuldade de localizar o infrator e devido a isso, existe um grande dilema com relação a responsabilidade objetiva dos provedores, os quais liberam o acesso ao seus sites sem a devida identificação. Temos várias jurisprudências nesse sentido, contudo observa-se que não seguem o mesmo raciocínio, posto que algumas seguem o entendimento de que não há responsabilidade objetiva do provedor de serviços e outras que condenam os provedores pela disponibilização de um serviço falho.
Serão abordados temas com relação ao valor da moral, tipos de ofensas praticadas contra a moral, a presença da relação consumerista entre o provedor e o usuário, os quais trarão um maior entendimento da problemática do tema.
O presente trabalho fora elaborado através da metodologia de pesquisa bibliográfica, e segue a orientação das diretrizes para elaboração de trabalhos acadêmicos da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque e as orientações do doutrinador Eduardo C. B. Bittar.
1. DANO MORAL
1.1. Conceito
O dano moral funda-se no fato de que o ser humano não pode suportar agravos diante dos direito subjetivos que o readquira.
Existem certos conceitos que, pela sua amplitude, comportam interpretações extremamente subjetivas e extensivas, de modo que podem gerar as mais variadas perspectivas. Moral é um desses conceitos genéricos. O que é moral no plano jurídico? O que é moral no plano filosófico? E no plano psicológico? É evidente que o conceito de moral supera o aspecto jurídico. Antes de estar previsto em lei, o problema moral é uma preocupação que remonta à própria origem da civilização humana. De Platão e Aristóteles, passando pela Bíblia, pelo renascimento, pelo iluminismo, pelo modernismo até chegar aos dias atuais, sempre se discutiu o problema moral e, pela natureza do assunto, a discussão perdurará "ad infinitum".
A palavra moral designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios de humanidade.
Num sentido amplo, moral é o conjunto de normas de comportamento, de procedimento, que são estabelecidas e aceitas segundo o consenso tanto individual, como coletivo.
Para Giorgio Del Vecchio as ações humanas dividem-se em parte subjecti e parte objecti. A primeira diz respeito ao campo da moral, sendo a segunda relativa ao campo do direito. O autor insiste na distinção entre o aspecto exterior do direito (físico) e o aspecto interior (psíquico) da moral. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Logo de início, portanto, depara-se com esta divisão que irá nortear toda a teoria de Del Vecchio em relação à moral e ao direito, tal seja: a moral ser parte do subjetivo do homem.
Citando Cristiano Tomásio, Giorgio Del Vecchio concorda que a moral respeita apenas ao foro íntimo, enquanto o direito diz respeito ao foro externo. Discorda, entretanto, da afirmação de que apenas o Direito era coercível, ao passo que a moral não era relacionando outras sanções inerentes à moral. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Em Kant, a moral é fruto da razão e não da observação empírica, pois a experiência não seria capaz de mostrar o que seria a moral, nem a liberdade. O direito, na sua essência, seria ligado aos atos exteriores e nisso se diferenciaria da moral, que seria interior. Diz Kant:
"De fato, como o direito não tem absolutamente por objeto senão o que concerne aos atos exteriores, o direito estrito, aquele em que não se mescla nada próprio da moral, é o que exige tão somente princípios exteriores de determinação para o arbítrio; porque neste caso é puro e sem mescla de preceito moral algum. Somente, portanto, o direito puramente exterior pode ser chamado direito estrito" (KANT, 1988,48).
A distinção entre o direito e a moral reside, portanto, basicamente, no fato de que a moral impõe ao sujeito uma escolha entre ações que se pode praticar; mas que se refere somente ao próprio sujeito. O direito é bilateral, pois refere-se ao foro externo do sujeito enquanto ser social. Este, por sua vez, não pode escolher entre obedecê-lo ou não.
Ainda, para Giorgio Del Vecchio, a moral é unilateral e o direito bilateral. A unilateralidade da moral reside no seu efeito regulador, que só diz respeito ao próprio agente; por exemplo, somente a pessoa que tem como um valor moral a monogamia sentiria sua própria coerção (remorso etc.) perante a bigamia. Por outro lado, a bilateralidade do direito é clara, pois o comportamento do sujeito é sempre levado em consideração perante os outros. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Kant defende a moral de modo a ser entendida como a diferença entre o "certo" e o "errado", ultrapassando a questão de sentimento, do que cada pessoa tem para si por certo ou errado. Neste ponto concorda com os racionalistas ao dizer que a diferenciação entre certo e errado é algo inerente à razão humana — todas as pessoas sabem o que é certo e o que é errado porque isso é inerente à razão. (GAARDER, 1995, p. 344-364)
Ao argumentar sobre o "certo" e o "errado" Kant identifica uma lei moral universal que vale para todas as pessoas, em todas as sociedades, em todos os tempos. Ela não diz o que se deve fazer nesta ou naquela situação, ela prescreve o comportamento em todas as ocasiões.
No Brasil Orlando Gomes reserva a expressão dano moral ao agravo que não produz qualquer efeito patrimonial e Silvio Rodrigues preleciona com a habitual clareza:
"Trata-se assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial: se a injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas de dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio" (RODRIGUES, 2002, p. 189).
O embasamento da proteção à pessoa, almejando múltiplos pedidos de indenização do dano moral, é a certeza de que a tutela ocorre enquanto a pessoa é em si mesma, enquanto sujeito de direito e não objeto jurídico.
O dano moral foi introduzido de forma mais rotunda na Constituição de 1988, de par o avanço dos ataques à dignidade da pessoa, muitos passaram a utilizar-se desse novel instituto de forma acentuada.
Todavia, a má compreensão do que venha a ser dano moral colaborou para a existência de um sem-número de demandas infundadas que tratavam de assuntos que nem de longe configuram o dano moral.
De forma subjacente e inconsciente, até, o vocábulo moral remonta prontamente à idéia de ético, daquilo que é bom. É o costume. Moral vem do latim mores, que quer dizer costume.
A preocupação com a moral é relativa a situações sociais específicas. Conforme o tipo de ideologia da pessoa, das instituições, dos costumes, da religião, do povo, define-se um tipo ou outro de moral. Não existe uma moral absoluta e universal.
Não são desconhecidas as obras doutrinárias, nem os julgados dos Tribunais antes da atual Constituição, mas, além de raros e esparsos, não continham algo de sólido, muito menos de sistemático, nem a abrangência que é verificada hodiernamente. Tudo isso veio a contribuir para o atraso científico do estudo sério acerca do dano moral. Vigente a Constituição Federal, tornou-se mais intenso o estudo do art. 5º, inciso X, que estatui o seguinte: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) no artigo 6, incisos VI e VII também trata da reparação do dano moral. A Lei de Imprensa (Lei 5250/67) há várias décadas prevê no art.49 a indenização pecuniária do dano moral, estabelecendo, no entanto, um limite pecuniário de 20 salários mínimos. Inexiste, porém, uma lei especial, no direito brasileiro, que dê parâmetros para se aferir quando ocorre o dano moral e quais os meios adequados para repará-lo.
O aspecto social ou objetivo engloba o aspecto econômico de honra, o qual a doutrina costuma chamar honra especial ou profissional e que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão. O aspecto social, de um modo geral, é aquele que se refere à reputação que temos no meio social em que vivemos, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. Por fim, a honra subjetiva ou individual, a qual consiste na auto-estima, no juízo que fazemos de nós mesmos
A proteção dada pelo Estatuto Penal à honra da pessoa insere-se no âmbito do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a punição à prática do delito contra a honra da pessoa encontra-se de acordo com o sistema constitucional.
Pode ser afirmado que o conceito do dano moral passa por três grandes fórmulas. A daqueles que conceituam por negação; a daqueles que compreendem o dano moral como vulneração de algum direito da personalidade e daqueles que enxergam no dano moral o resultado, a conseqüência do ato lesivo que diminui certas qualidades do espírito.
Para efeito de termos uma referência conceitual, é razoável o ponto de vista do desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
"[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos". (CAVALIERI, 2003, 99).
Portanto, o dano moral liga-se a um estado emocional e psicológico da vítima que sofre de maneira patológica, anormal, as conseqüências morais das atitudes ilícitas de terceiros.
Isso é o bastante para mostrar que de um lado temos o dano material e de outro o dano moral, este sem reflexo patrimonial, ligado à dor que a vítima sente por ter sido atingida em sua moral.
2. TIPIFICAÇÕES DO DANO MORAL
2.1. Crimes Contra a Honra
O Código Penal Brasileiro, protege a honra através do disposto nos artigos 138 ao 141, sendo três as espécies básicas de crimes contra a honra: Calúnia, Injúria e Difamação.
Segundo Damásio E. de Jesus, a honra pode ser subdivida em subjetiva e objetiva:
“Honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. enquanto a honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o sentimento alheio incidido sobre nossos atributos”. (JESUS, 2005, p. 201)
Em suma, a honra está vinculada intimamente à personalidade da pessoa, o que a torna individualizada perante os demais. Trata-se da afirmação psicológica dentro dos aspectos sentimentais e ético-sociais.
O dano de um crime contra a honra não é o menor que o dano causado por qualquer outra lesão a direito individual.
Calúnia, difamação e injúria são crimes em todas as leis do mundo civilizado.
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis, mediante o disposto no artigo 5º da Carta Magna, inciso X, assegurando, ainda, o direito ao ressarcimento pelos danos causados.
De acordo não só com o legislador, mas também com os doutrinadores, os crimes contra a honra só existem sob a forma dolosa, de modo que "deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo" (CAPEZ, 2005, p. 240). Portanto, não é suficiente que o agente profira palavras caluniosas: é necessário que tenha a vontade, o ânimo de causar dano à honra da vítima.
2.2. Conceituação de Calúnia
O nosso código Penal versa sobre a “Calúnia” no Capitulo V, que rege os crimes Contra a Honra, o qual é pressuposto pessoal do indivíduo. Os doutrinadores vêm classificando a honra como Subjetiva (auto-respeito, a auto-estima, o pensamento de si próprio etc.) e Objetiva (é o seu respeito no meio social, o que pensam dele a comunidade). No caso da Calúnia, o crime fere a Honra Objetiva. Consta do artigo 138 do CP, que assim é descrito: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime", ou seja, estará cometendo o crime de calunia quem imputar falsamente um crime a outrem, inclusive contra os mortos.
O agente atribui, portanto, a uma pessoa a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas não foi por ela cometido, nem a título de co-autoria. A ação nuclear do tipo é o verbo caluniar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral.
É patente o fato de que a calúnia, como dito anteriormente, repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime em tela seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a calúnia seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência da Lei de Imprensa e do Código Eleitoral, além de outras leis específicas.
Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas, sob hipótese alguma, não configurará delito de calúnia. Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro.
O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade. (CAPEZ, 2005, p. 240)
Logo, o crime de calúnia só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de saber ser falsa a imputação dirigida ao ofendido, ou seja, cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém calunie por imprudência, imperícia ou negligência. Observe, pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo (animus diffamandi).
Para Julio Fabbrini Mirabete o conceito de calúnia consiste na falsa imputação de fato criminoso a outrem. (MIRABETE, 1998, p. 121)
Dito isto, passamos a analisar a Calúnia no universo virtual, onde qualquer pessoa pode no ambiente do ORKUT na Internet, criar uma comunidade e imputar a terceiros um falso crime, este, conforme o CP, poderá pegar uma pena de detenção que vai de 6 meses a 2 anos, e multa. Também, conforme o § 1º do mesmo artigo, pune quem tendo conhecimento da falsa imputação, a propala ou divulga, coisa que na Internet é bastante fácil. Porém, como identificar o calunioso (a)? Em tese, seria fácil identificar o calunioso (a), pois o ORKUT tem na tela as informações referentes ao perfil de quem criou a comunidade. Acontece que este pode criar um perfil fictício, o que certamente dificultaria a identificação do criminoso. No caso de identificado o acusado, este pode a seu favor, utilizar da Exceção da verdade na sua defesa, salvo dispositivos contrários na lei.
2.3. Conceituação de Difamação
Igualmente como a Calúnia, a Difamação consta do mesmo Capítulo V, e, versa sobre os Crimes Contra a Honra Objetiva, porém, neste caso, a Difamação se consuma quando se imputa a outrem fato ofensivo a sua reputação - veja artigo 139 do CP: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”, observe que a diferença esta na questão de que, na Calúnia, o fato deve ser crime tipificado no nosso ordenamento, já na Difamação, basta para que o crime seja consumado, que o fato imputado seja ofensivo a reputação de terceiros. Julio Fabbrini Mirabete assim define Difamação: “... é a imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação”. (MIRABETE, 1998, p. 123)
Difamar, conforme o artigo 139 é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. Guilherme de Souza Nucci nos esclarece que difamar é, em outros termos, "desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação". (NUCCI, 2005, p. 564) É preciso observar que a descrição feita pelo legislador trata de fato que ofenda a reputação, e não de qualquer fato inconveniente ou negativo.
No que se refere ao elemento reputação, deve-se saber que a reputação de uma pessoa é aquilo que concerne à opinião de terceiros em relação aos atributos físicos, intelectuais e morais de alguém. É patente o fato de que a difamação repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime sob comento seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a difamação seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência de leis especiais.
Como na calúnia o crime de difamação tem um campo vasto na Internet, principalmente no ORKUT, a mídia tem dado exemplos em outros países, como USA, onde mulheres estão criando Sites para caluniar, difamar ex-maridos e ex-namorados. No Brasil não é diferente, basta navegar pelo ORKUT, que vemos comunidades específicas para difamar outras pessoas.
Analogicamente, o nosso ordenamento pode ser utilizado nos crimes ocorridos na Internet, punindo os infratores com a pena de 3 meses a 1 ano de detenção e multa, ficando somente sem solução a questão da identificação do difamador (a). Em regra, este crime não admite Exceção da Verdade, salvo para funcionários públicos, quando a ofensa for relativa ao exercício de suas funções.
2.4. Conceituação de Injúria
Também situado no capítulo V do CP, a Injúria é um crime Contra a Honra, porém, Subjetiva, pois a ofensa é dirigida a dignidade ou ao decoro de alguém. O artigo 140 do CP diz: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro."
O professor Paulo Jose da Costa Jr., assim conceitua Injúria:
"É a palavra ou gesto ultrajante, mediante o qual se ofende o sentimento de dignidade alheio (honra subjetiva). Não se trata mais, como na difamação de atingir a honra exterior da vítima, a reputação e o conceito de que goza na comunidade. Trata-se, sim, de ofender a dignidade e o decoro.” (COSTA, 1999, p. 55)
O delito de injúria encontra-se previsto no artigo 140, o qual prescreve que a injúria consiste na ofensa dirigida à dignidade ou ao decoro de outrem. A injúria, em seu aspecto básico, isto é, aquele previsto pelo caput do artigo supramencionado é, das modalidades de crime contra a honra da pessoa, o menos grave, como se pode observar da previsão de sua pena em abstrato: detenção de um a seis meses ou multa.
Há que se observar, contudo, que o Código Penal trabalha com três espécies de injúria: a injúria simples, a injúria real e a injúria preconceituosa. A injúria preconceituosa é, dos crimes contra a honra da pessoa, o mais grave de todos. Deve-se observar a proporcionalidade entre as penas, uma vez que a pena cominada em abstrato à injúria preconceituosa é mais grave que a de homicídio culposo; enquanto neste a pena em abstrato é de um a três anos de detenção, naquela a pena em abstrato é de um a três anos de reclusão e multa. Guilherme de Souza Nucci bem afirma que, comparando-se singelamente a pena fixada em abstrato para a injúria preconceituosa e a pena fixada em abstrato para os outros crimes, há uma certa desproporcionalidade. Contudo, e é aí que concordamos com o autor, há épocas em que o Estado vê-se levado a punir de forma mais grave certas condutas, que estão atormentando mais severamente e com maior freqüência a sociedade. (NUCCI, 2005, p. 571)
Observe-se que não há que se fazer confusão entre o delito de injúria preconceituosa com os crimes de racismo – tipificados na Lei nº 7.716/89. A referida lei trata de condutas obstativas, enquanto que o Estatuto Penal trata acerca de condutas ofensivas. Portanto, chamar um indivíduo de "macaco" é injúria preconceituosa caracterizada pelo elemento raça, e não crime de racismo – racismo seria proibir a entrada de negros em determinado estabelecimento de ensino.
Para deixar tal assertiva mais clara, faz-se transcrever duas explicações:
"Esta figura típica foi introduzida pela Lei 9.459/97 com a finalidade de evitar as constantes absolvições que ocorriam quanto às pessoas que ofendiam outras, através de insultos com forte conteúdo racial ou discriminatório, e escapavam da Lei 7.716/89 (discriminação racial) porque não estavam praticando atos de segregação. [...]. Assim, aquele que, atualmente dirige-se a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial [...]" (NUCCI, 2005, p. 567)
"[...] qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório, como, por exemplo, ‘preto’, ‘japa’, ‘turco’ ou ‘judeu’, configura crime de injúria qualificada. Se, porém, a hipótese envolver segregação racial, o crime será de racismo (Lei n. 7.716/89) [...]" (CAPEZ, 2005, p. 265).
A diferença é essencial, uma vez que, de acordo com o artigo 145, a ação penal pública do delito de injúria preconceituosa é de iniciativa privada, enquanto a ação penal pública do crime de racismo é de iniciativa pública incondicionada. Quanto a isto não há crítica a se fazer, porque as penas previstas na Lei nº 7.716/89 são, em abstrato, maiores que a de injúria qualificada pelo preconceito. A crítica da doutrina direciona-se para o fato de o legislador dar com uma mão e tirar com a outra; como afirma Cezar Roberto Bitencourt: “a conduta foi criminalizada, mas a ação penal continuou sendo de iniciativa da vítima, e não obrigatória, como deveria ser”. (BITENCOURT, 2003, p. 387).
Há, também, a injúria real, cuja pena não se compara, integralmente, à pena abstrata do delito de difamação como dizem alguns doutrinadores. Se formos considerar que a injúria real foi cometida com vias de fato, as penas abstratas seriam as mesmas (a pena das vias de fato é absorvida pela pena de injúria); mas há, ainda, a injúria real cometida com lesão corporal, em que a pena em abstrato varia de três meses a um ano, cumulada com multa e com a pena correspondente à violência praticada contra outrem.
Costuma-se questionar se é possível a cumulação entre injúria real e injúria preconceituosa. A resposta é negativa, haja vista inexistir compatibilidade entre as espécies delituosas. O que pode haver é a cumulação material entre a injúria preconceituosa e a lesão corporal.
Tratando-se a respeito dos elementos gerais do delito de injúria, isto é, analisando o caput do artigo 140, teremos que a conduta típica e nuclear consiste em injuriar uma pessoa qualquer, de modo a ofender-lhe a dignidade ou o decoro. Note que não são imputados fatos precisos, e sim atribuídas qualidades negativas, de modo que a honra atingida aí é aquela denominada honra subjetiva – basta lembrar que fazem parte da honra subjetiva ou individual a dignidade e o decoro. O Código Penal faz uma distinção ociosa entre dignidade e decoro: a dignidade seria o sentimento que o próprio sujeito tem de seu valor social e moral, enquanto que o decoro tocaria a sua respeitabilidade (BRUNO, 1979, p. 301; PRADO, 2006, p. 272).
Por se tratar de crime que atinge a honra subjetiva do indivíduo, a consumação se dá quando o ofendido da ofensa toma conhecimento. A tentativa é admitida, assim como nos crimes de difamação e de calúnia, quando se tratar de injúria escrita.
Por ser um crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física, o mesmo ocorrendo para a questão do sujeito passivo. Note-se que, como a pessoa jurídica não possui honra subjetiva, ela não pode figurar como sujeito passivo do crime de injúria; em outras palavras: não se pode injuriar pessoa jurídica. Quanto aos menores e aos doentes mentais, há que se avaliar se eles possuem a capacidade de discernir a ofensa, ou seja, não há injúria caso o menor ou o doente mental não se sentir menosprezado, uma vez que não compreende a natureza da ofensa (PRADO, 2006, p. 273).
O Código Penal não prevê sanção para a injúria contra os mortos. Entretanto, afirma Luiz Régis Prado que se a ofensa refletir sobre os parentes do de cujus haverá injúria punível. A Lei de Imprensa (nº 5.250/67) declara que são puníveis a calúnia, a difamação e a injúria contra a memória dos mortos. (PRADO, 2006, p. 273)
Há que se verificar ainda que o delito de injúria não admite a exceptio veritatis, mesmo porque a falsidade da ofensa não é elementar do tipo penal em epígrafe. Desta feita, mesmo que a qualidade negativa atribuída a outrem seja verdadeira, haverá o crime de injúria.
Por fim, há que se tratar do perdão judicial presente no § 1º, do artigo 140. Vejamos ipsis literis: o juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Há aquelas pessoas que têm o dom de irritar as outras com o seu comportamento e com as suas palavras, são o que a cultura popular chama de chatos profissionais.
Observe-se que em hipótese nenhuma nos referimos à inexistência do delito, e sim à possibilidade de o magistrado deixar de aplicar a pena, em um dos dois casos previstos pela lei. O perdão judicial, vale recordar, é causa extintiva da punibilidade do agente (artigo 107, IX).
A provocação direta e reprovável da injúria atua, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, como uma hipótese semelhante à da violenta emoção, seguida por injusta provocação da vítima: "aquele que provoca outra pessoa, indevidamente, até tirar-lhe o seu natural equilíbrio, pode ser vítima de uma injúria", e esta injúria não será punida pelo Estado. (NUCCI, 2005, p. 569)
A segunda hipótese é a da retorsão imediata, desde que consista em outra injúria, ou seja, uma injúria é rebatida com outra injúria: há um revide imediato. Ao contrário, se a retorsão não for imediata, não há que se falar em perdão judicial. Portanto, como corretamente diz Fernando Capez:
“[...] só se aceita esta hipótese no caso de injúria verbal. Não se pode confundir a retorsão com a legítima defesa: na retorsão, já houve a consumação do delito; na legítima defesa, a injusta agressão deve ser atual ou iminente.” (CAPEZ, 2005, p. 261)
Este crime também é bastante praticado no universo virtual, principalmente no Site de Relacionamento ORKUT. O nosso ordenamento pode claramente ser utilizado de forma analógica, neste tipo de crimes no universo da Internet, no qual poderá ser apenado com detenção de 1 a 6 meses ou multa.