4. PROBLEMÁTICA COM RELAÇÃO À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE
4.1. Entendendo a Rede
Para adentrarmos ao referido assunto, se faz necessário o entendimento da Rede num modo geral.
Diante de tamanha evolução dos meios de comunicação, tendo o televisor como principal deles, surge aquele que, de posse de uma máquina que, até hoje, para muitos, erroneamente, trata-se de uma máquina de escrever melhorada, evoluída, consegue atrair investimentos das maiores somas. Nasce a rede mundial de computadores: a Internet.
A comunicação através da Rede tornou-se parte indispensável a todos os meios de relações. O Word Wide Web dispõe de diversos tipos de informações, desde a criação de um Blog à compra de ações, no mercado de capitais, em tempo real.
Para que um computador possa entrar na Internet e se comunicar com outros computadores, se faz necessário a presença de um número de identificação, o qual é conhecido como Protocolo TCP/IP (TCP - Transmission Control Protocol – Protocolo de Controle de Transmissão / IP - Internet Protocol – Protocolo de Internet), sendo este protocolo de rede o mais usado atualmente.
Um protocolo é uma linguagem usada para permitir que dois ou mais computadores se comuniquem. Assim como acontece no mundo real, se eles não falarem a mesma língua eles não podem se comunicar.
A arquitetura TCP/IP surgiu com a criação de uma rede patrocinada pelo Departamento de Defesa do governo dos Estados Unidos da América (DoD - Department of Defense). Uma das tarefas essenciais dessa rede seria manter comunicados, mesmo que apenas uma parte, órgãos do governo e universidades, numa ocorrência de guerras ou catástrofes que afetassem os meios de comunicação daquele país. Dessa necessidade, surgiu a ARPANET, uma rede que permaneceria intacta caso um dos servidores perdesse a conexão.
A ARPANET necessitava então de um modelo de protocolos que assegurasse tal funcionalidade esperada, mostrando-se confiável, flexível e de fácil implementação. É então desenvolvida a arquitetura TCP/IP, que se torna um padrão de fato. A ARPANET cresceu e tornou-se a rede mundial de computadores - internet. A utilização (e facilidades) do padrão TCP/IP utilizado pelos fabricantes de outras redes, com a finalidade da conectividade com a Internet. A normalização do TCP/IP chegou após a sua utilização em massa.
Hoje, quando se menciona TCP/IP, vem imediata a associação com a Internet, ocorrendo de modo idêntico o inverso: a Internet está diretamente relacionada à arquitetura TCP/IP.
4.2. IP (Internet Protocol)
O IP é o protocolo responsável por definir o caminho que um pacote de dados deverá percorrer do host origem ao host destino, passando por uma ou várias redes. Ao contrário do TCP, o protocolo IP é chamado de Protocolo não-orientado a conexão, o que significa que não há nenhuma verificação de erro na transferência, ele apenas roteia os pacotes pela rede.
É um número que serve de identificação para computadores dentro de uma rede, seja ela Interna (rede local) ou externa (internet).
IP estático (ou fixo) é um número IP dado permanentemente a um computador, ou seja, seu IP não muda, exceto se tal ação for feita manualmente. Como exemplo, há casos de assinaturas de acesso à internet via ADSL, onde alguns provedores atribuem um IP estático aos seus assinantes. Assim, sempre que um cliente se conectar, usará o mesmo IP. Essa prática é cada vez mais rara entre os provedores de acesso, por uma série de fatores, que inclui problemas de segurança.
O IP dinâmico, por sua vez, é um número que é dado a um computador quando este se conecta à rede, mas que muda toda vez que há conexão. Por exemplo, suponha que você conectou seu computador à internet hoje. Quando você conectá-lo amanhã, lhe será dado outro IP. Para entender melhor, imagine a seguinte situação: uma empresa tem 80 computadores ligados em rede. Usando IPs dinâmicos, a empresa disponibilizou 90 endereços IP para tais máquinas. Como nenhum IP é fixo, quando um computador "entra" na rede, lhe é atribuído um IP destes 90 que não esteja sendo usado por nenhum outro computador. É mais ou menos assim que os provedores de internet trabalham. Toda vez que você se conecta à internet, seu provedor dá ao seu computador um IP dela que esteja livre.
O método mais usado para a distribuição de IPs dinâmicos é a protocolo DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol).
Todos os sites da internet também possuem IP. Neste caso, é usado IP estático. Mas você pode estar se perguntando: como isso ocorre, se eu digito www.nomedosite.com.br em vez de um endereço IP? Através do domínio, que consiste numa forma mais fácil de acessar sites do que pelo seu IP. Esse recurso é como um "nome" dado ao IP. Sendo assim, quando você digita em seu navegador "www.nomedosite.com.br", um servidor na internet do seu provedor chamado DNS (Domain Name System - Sistema de Nomes de Domínios), descobre qual o IP está relacionado ao site que você digitou e direciona seu computador a ele. O sistema DNS possui uma hierarquia interessante, semelhante a uma árvore (termo conhecido por programadores). Se, por exemplo, o site www.facsaoroque.br é requisitado, o sistema envia a solicitação a um servidor responsável por terminações ".br". Esse servidor vai localizar qual o IP do endereço e responder à solicitação. Se o site solicitado termina com ".com", um servidor responsável por essa terminação é consultado. Assim, fica mais ágil a tarefa de localização de sites e dessa forma, sua máquina consegue acessar praticamente qualquer site da internet.
4.3. O Anonimato
Para que se dê o acesso à internet, como fora supracitado, a pessoa que adentra a um site é identificada através do seu IP, ou seja, mesmo que o IP atribuído à máquina usada pelo agente seja dinâmico, o provedor de acesso é munido de meios que identificam a pessoa que está acessando.
Todavia, para que se possa identificar a pessoa através do IP, é necessário um burocrático meio de rastreamento, o qual só é permitido através de uma sentença judicial.
Devido a essa tal liberdade, onde é quase impossível para a pessoa comum ter acesso a tais informações, muitas pessoas utilizam da rede para o cometimento de fatos ilícitos. A aparente desordem, dada a pluralidade de elementos, torna plena a liberdade. Essa liberdade, porém, não pode ser confundida e chegar ao extremo em que cada um possa fazer o que quiser. A concepção de liberdade está relacionada com a de responsabilidade. A interação entre indivíduos faz da Internet um local fecundo para o cometimento dos mais variados agravos à honra. A Internet, apesar do nome de larga utilização, não é pessoa jurídica, não tem endereço, nem qualificação, nem número no CNPJ, muito menos conselho fiscal ou de administração. Ela não existe juridicamente. É apenas o conjunto de computadores conectados por telefone ou por cabo e que utilizam linguagem comum visando ao recebimento e envio de informações.
A Internet explora a intimidade e pode agravar a honra das pessoas, como os responsáveis por outros meios de informação jamais imaginaram.
O anonimato e a gratuidade formam o atrativo da Internet. Porém, o anonimato impede a identificação da pessoa que fez alojar no site gratuito, alguma informação ofensiva.
O anonimato não é, em todas as ocasiões, produto de ânimo delitivo e espúrio, mas uma conseqüência de um mais que justificado temor do internauta a facilitar seus verdadeiros dados, seja pelo uso comercial que os provedores possam fazer dos mesmos sem seu consentimento, seja porque supõe facilitar dados pessoais que nos definem e, por isso, nos expõem à boa ou má vontade de qualquer um dos milhares de usuários da Internet.
Na verdade, conforme o entendimento de Sofia de Vasconcelos Casimiro, a Internet proporciona, por variadas formas:
“[...] a possibilidade dos seus utilizadores atuarem sem que seja revelada a respectiva identidade, facilitando as situações de anonimato do autor da lesão. Por anonimato do autor da lesão entendemos a não identificabilidade ou a indeterminabilidade concreta desse autor. Como bem refere Graham Smith, reportando-se à responsabilização por atuações ilícitas praticadas na Rede, o primeiro desafio é identificar o infrator. A identificação do autor da lesão pode, de fato, revelar-se uma árdua tarefa e nem sempre será efetuada com êxito. Mesmo nos casos em que consigam superar-se os primeiros entraves a essa identificação, eventualmente afetos aos deveres de acesso, vários outros entraves podem erguer-se ao longo dessa investigação. Assim, o autor pode esconder-se por detrás de um operador que ofereça o serviço de retirar a identidade das mensagens enviadas por correio eletrônico e de reenviá-las sem essa identidade (remailer). Para além dessa hipótese, o autor pode utilizar uma falsa identidade (atuação esta que se encontra muito facilitada pelo fato dos próprios fornecedores de acesso não exigirem, por regra, a comprovação dessa identidade no momento da celebração do respectivo contrato)”. (CASIMIRO, 2000, p. 77. e 78)
Existe sempre a possibilidade de o autor da lesão nunca ser identificado o que dificulta que mecanismos legais para evitar prejuízos sejam acionados com efetividade. Neste caso, torna possível o ilícito civil perfeito, permitindo a total impunidade do autor da lesão.
4.4. Provedores e a Ofensa à Moral
O ideal é que o provedor ao receber um assinante ou cliente, ou usuário, exija todos os seus dados identificadores. Se não o faz, visando a aumentar o número de usuários que o freqüentam ou para ter, ainda mais, grande número de pessoas que aderem a seus serviços tornando-se potenciais compradores, assumem os riscos dessa sua atividade calculada. A não identificação de pessoas que hospeda em seu site, não o exime da responsabilidade direta, se o anônimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. Não exigindo identificação dos seus usuários, assume o ônus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo à honra e intimidade acaso cometido.
Com o serviço prestado pelo servidor que incorpora a página ou o site, a sua responsabilidade é objetiva. Prescinde da indagação sobre a culpa. Uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de terceiro.
A responsabilidade é estendida tanto aos conteúdos próprios como aos conteúdos de terceiros, aqui estabelecidos como diretos e indiretos, respectivamente.
Quando ocorre o conteúdo próprio ou direto, os provedores são os autores. As notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que administra o provedor.
A respeito dos conteúdos de terceiros ou indiretos, também são responsáveis em forma objetiva, já que antes de realizar o link à outra página ou site, necessariamente teve que ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger livremente a incorporação do link, necessariamente tem que ser responsável por isso. Sem prejuízo desta afirmação, é necessário distinguir links de primeiro e de segundo nível.
Os links de primeiro nível são aqueles que, diretamente entregues ao navegante, permitem o acesso desde a página ou sítio administrado pelo provedor. Nestes casos, a responsabilidade é objetiva, dado que este link foi incorporado expressamente.
No caso dos links de segundo nível ou posterior, a responsabilidade não pode ser objetiva, mas subjetiva, pois as derivações entre links de links, técnica e faticamente podem chegar até lugares impensados de qualquer parte da rede. Seria exagerado considerar como objetiva a responsabilidade do provedor neste caso.
5. RESSARCIMENTO PELO DANO SOFRIDO
5.1. Histórico Normativo do Dano Moral
A ciência mais remota sobre dano moral conhecida advém dos Códigos de Manu e Hammurabi, onde se considerava que o compromisso oriundo de um contrato válido tinha algo de sagrado a que não podiam, impunemente, furtar-se os pactuantes (Manu), e, se alguém difama uma mulher consagrada ou a mulher de um homem livre e não pode provar, se deverá arrastar esse homem perante o Juiz e tosquiar-lhe a fronte (art. 127. Hammurabi).
Outrossim, os babilônios constituíam penalidades pecuniárias para os casos de dano moral.
Já no Direito Romano, a Lei das XII Tábuas normatizava penas patrimoniais para crimes como danos e injúria e furto.
A indenização por dano moral no Brasil encontra-se hoje em plena fase de total aceitação, porém nem sempre foi assim. Com o advento da Constituição Federal de 1988 pacificou-se a questão da aceitabilidade da tese de reparação integral da ofensa moral, pois nos incisos V e X, do art. 5°, a nossa Lei Maior, alçou a status constitucional a proteção aos bens imateriais do individuo.
Contudo, em período anterior a Constituição de 88, havia uma acirrada disputa doutrinária e jurisprudencial quanto à aceitação da tese da reparabilidade do dano moral individual. Na doutrina havia uma majoritária corrente que defendia a aceitação da tese enquanto que, em contrapartida, a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais.
Mesmo antes da Constituição de 1988, diversas leis esparsas já previam e regulavam as indenizações por danos morais e, a guisa de exemplo, citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), a lei de imprensa (Lei 5.250/67), assim como na lei de falências (decreto-lei 7.661/45) e no Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e o precursor Decreto 2.681 de 1912 que regulava as atividades das estradas de ferro, para mencionar algumas.
Apesar disso, seria oportuno advertir, que antes da Constituição de 1988, não se falava em dano moral coletivo, bem como não era aceito a tese de que as pessoas jurídicas também podiam ser agentes passivos, nas indenizações por danos morais, em que pese a pessoa jurídica contar com expressa previsão em seu favor em leis anteriores, tais como na lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 49,I c/c art. 16, II e IV), ou no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62, art. 99. do texto original).
5.2. Mensuração do Dano Moral
Este trabalho ficaria incompleto se deixasse de enfrentar o grave dilema que é a mensuração do dano moral.
Tal dilema não agasta somente o juiz, o qual é incumbido de julgar a demanda, mas, também, preocupa o advogado que, diante do cliente perplexo indagando sobre se vale a pena intentar a demanda, porque teve um de seus direito da personalidade ferido por uma página, dentro de um site de relacionamento, não sabe explicar como faz para calcular e encontrar o montante ressarcitório, sendo que tudo dependerá do juiz, da sua generosidade ou avareza e ainda não será suficiente, porque as instâncias recursais no Brasil poderão modificar para mais ou para menos o valor encontrado em uma sentença.
Ainda, assim, a própria vítima se vê desencorajada de intentar uma ação, por não ter como saber se vale a pena correr o risco de receber uma indenização apequenada.
Todavia o dilema sobre a questão da mensuração do dano indenizável, não pode ser motivo desencorajador para que a vítima deixe de buscar o seu direito.
Embora seja permitida a efetivação de pedido genérico, o ideal é que o autor, além de pedir a quantia que estima valer seus sentimento feridos, passe a apresentar critérios que o fizeram atingir a quantia pretendida. Deve ser mencionada a repercussão do dano, a idade da vítima, o meio social em que vive e demais fatores que possam ser de relevância ao entendimento do juiz.
Diante de tão grave questão, é que o Supremo Tribunal de Justiça, que tem por missão constitucional a interpretação da lei federal ou, como diz o artigo 102, II, a e c da Constituição Federal, deverá julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal ou; der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Por esse rol exaustivo e fechado de cabimento do recurso especial, seria conveniente que o STJ não apreciasse casos que dependam da apreciação de fatos. Por isso, emitiu súmula que recebeu o n° 7, enunciando que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A aferição do montante ressarcitório é fato. Depende do aprofundamento da prova que cerca a situação da vítima e do ofensor, a situação econômica de ambos, o grau de culpa do causador do ilícito, etc.
5.3. Formas de Indenização do Dano Moral
Existem dois tipos básicos de indenização, a saber: in natura e in pecúnia. A indenização dita in natura é aquela que visa restabelecer o bem jurídico aos moldes em que existia antes da lesão, tendo, portanto, o verdadeiro significado de indenização. Indenizar significa “tornar indene”, ou seja, segundo o Dicionário Aurélio, “que não sofreu dano ou prejuízo”. Tal, entretanto, não nos parece possível nos casos de bens extra-patrimoniais, que são usualmente bens infungíveis por sua própria natureza.
A indenização por danos morais deve ser, portanto, usualmente realizada in pecúnia, isto é, destinando-se ao lesado determinado valor em dinheiro. Cabe ressaltar que este valor não deve trazer a idéia de pagamento do dano moral sofrido, de elemento de troca mercantil, já que não há efetivamente valor monetário para a moral. O dinheiro deve ser empregado unicamente como forma de gerar satisfação, em contraposição ao incomodo gerado pelo dano. Na indenização por danos morais, portanto, o pagamento in pecúnia, ao contrário do que ocorre na indenização por danos materiais (patrimoniais), não é um fim em si, mas tão exclusivamente um meio.
5.4. Das Provas
O objeto da prova refere-se aos fatos relatados pelas partes (autor e réu) que são demonstrados no processo para o convencimento do juiz.
O objeto em abstrato da prova é tudo aquilo que a lei processual admite que deva ou possa ser demonstrado na instrução. Quando o autor requer o reconhecimento pessoal do réu, ele pretende convencer que seu direito deve prevalecer no que se relaciona a prova, ou ao objeto conceito da prova, pode-se recair sobre os fatos debatidos no processo.
Consoante o art. 334. do CPC, os fatos notórios e controversos independem de provas, pois o primeiro é constituído por verdades, é o fato insustentável de ser negado na sua existência ou inexistência e o segundo é aquele que por não ter sido impugnado, posto em dúvida, deverá admitir-se como verdadeiro.
Para ser admitido o meio de prova deve ser adequado ao seu objeto. Cabe ao autor da ação indenizatória, o ônus de provar o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo.
Sobre a prova, temos no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 333, que:
“O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito disponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
De forma sucinta, Moacyr Amaral Santos mostra a finalidade e o destinatário da prova, senão vejamos: “Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa”. (SANTOS, 1997, p. 327). O objetivo é procurar convencer alguém acerca de um fato e o destinatário pode ser qualquer pessoa e até a própria parte. No processo, destinatário da prova é o Juiz e o Tribunal que, em grau de recurso, reapreciará a causa.
Todavia, quando o fato a ser provado é o dano moral, a repercussão do ato ilícito no ânimo da vítima, choca a afirmação de que não é necessária prova direta sobre fato deste modo. Acostumados a ter de comprovar qualquer afirmação, o intelecto do profissional do direito não compactua com a idéia de não ter de fazer prova sobre um fato. Por isso mesmo, esse tema merece aclaração para evitar conotação diferente da efetividade pretendida. Quando o processo trata de indenização por dano moral, o autor não está dispensado de fazer prova sobre os demais elementos da responsabilidade civil, como a existência do fato, o nexo causal que une o fato ao resultado causado e o dano, a culpa e o dolo. A culpa ou o dolo somente devem ser objeto de prova quando não é objetiva a responsabilidade do ofensor.
O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula conseqüência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqüências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova
Mediante os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos:
“Se se refere ao próprio fato probando, ou consiste no próprio fato, a prova é direta. Na ação de indenização por acidente de tráfego, a testemunha que narra o fato do acidente, a que assistiu, ou conforme o que lhe narrou a testemunha ocular; na ação de cobrança de dívida proveniente de mútuo, o documento de confissão de dívida, em que se funda; a testemunha ou o documento são provas diretas, pois se referem imediatamente ao fato probando, reproduzindo-o ou representando-o”. (SANTOS, 1997, p. 329. e 330)
Outrossim, se não se refere ao próprio fato, mas a outro, do qual, por trabalho do raciocínio, se chega àquele, a prova é indireta. Assim, por exemplo, na ação de indenização por acidente de tráfego, a testemunha ou o perito descrevem a posição em que se encontraram os veículos sinistrados, após o acidente.
A partir da certeza da existência do evento lesivo e do caráter de legitimado ativo do autor, pode operar a prova de indícios e deduzir a existência do dano moral.