INTRODUÇÃO
A Lei 9.099/95, a serviço de um Judiciário assoberbado, sinalizou um novo olhar sobre o papel da conciliação no direito civil e penal. O raciocínio punitivo foi suplantado pelo reparatório nas chamadas infrações de menor potencial ofensivo, tidas como aquelas cuja pena máxima abstrata não ultrapassa dois anos.
A pouquidade da lesão ensejou uma tutela legal proporcional e o consenso se transformou na forma privilegiada de resolver tais conflitos. A simplicidade e a oralidade acompanham todo o procedimento: da lavratura do termo circunstanciado passa-se à audiência preliminar, fase administrativa e conciliatória por excelência, à qual pode se seguir a audiência de instrução e julgamento, concentração de todos os atos instrutórios, e ter fim com a prolação da sentença. Nesse percurso, ganham relevo as medidas despenalizadoras, grande novidade da sistemática dos Juizados Criminais.
Este é o novo procedimento para tratar das infrações de menor potencial ofensivo, categoria que engloba crimes e contravenções como desacato, dano, resistência, violação de domicílio, e diversos crimes de trânsito, dentre outros. A par da tipicidade dos delitos mencionados, outros que também seguiam o rito dos Juizados destoavam por ostentarem maior reprovabilidade perante a sociedade. São os crimes que envolvem a violência cometida no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, em especial, a ameaça e lesão corporal leve, em ordem de volume.
No domínio dos Juizados Criminais, a violência doméstica traz uma problemática singular. A relação da vítima com o agressor e a eventual existência de filhos entre eles são elementos raramente encontrados nos outros delitos de que cuida a Lei. Essa dificuldade intrínseca de se tratar o tema, aliada à generalização de práticas equivocadas, em especial no que toca à aplicação das medidas despenalizadoras, foi uma combinação desastrosa para a reputação do Estado no trato da violência doméstica contra a mulher.
A pressão internacional no sentido de dar a devida efetividade aos direitos fundamentais das mulheres – Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993; Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher “Convenção de Belém do Pará”, de 1994 – impulsionou a mudança de postura do Brasil e a adoção de medidas públicas para concretizar o mandamento contido no art. 226 § 8º da Constituição Federal.
Sob a bandeira do combate à impunidade, a Lei 11.340 – Lei Maria da Penha – foi sancionada em 07 de agosto de 2006.
Mas no que tange à proteção da mulher contra a violência doméstica, as medidas adotadas [...] não eram suficientes para punir o agressor adequadamente e nem serviam como efeito pedagógico, razão pela qual se criou a presente lei com o fim de aumentar a pena e afastar a aplicabilidade da Lei nº 9.099/95.[1]
Na conjuntura em que foi elaborada, a necessidade de afastar as disposições da Lei 9.099/95 era manifesta e culminou no artigo 41 da Lei 11.340/06. São os ares da mudança estrutural que se reivindicava.
Muito se debateu acerca do alcance do art. 41 e a que disposições da Lei 9.099/95 se refere precisamente. A doutrina foi unânime em interpretar que a proibição do artigo 41 se referia às medidas despenalizadoras: composição civil, transação, suspensão condicional do processo e exigência de representação para lesões corporais leves e culposas. Elas seriam a origem de toda benevolência da Lei anterior.
1.A aplicação da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95)
Tendo em vista que “a discussão parece girar em torno da validade e aplicabilidade do disposto no art. 41 da Lei nº. 11.340/06”[2], concentremo-nos no exame da questão fulcral do presente trabalho, in verbis:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Na primeira leitura,
[...] em uma interpretação literal do dispositivo, verifica-se, de imediato, que nada, absolutamente nada do que se contém na Lei n. 9.099/95 poderia ser aplicado em relação às infrações penais praticadas no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher.[3]
Não obstante, a aparência de simplicidade do dispositivo oculta a pluralidade de questões inerentes à vedação da Lei dos Juizados, o que afasta o brocardo “in claris cessat interpretatio”.
Ocorre que a doutrina e a jurisprudência, longe de rumarem à convergência, apresentam idéias distintas sobre em que deve consistir a exclusão da disciplina legal dos Juizados dos casos de violência doméstica contra a mulher.
As teses são diversas: há quem vede toda e qualquer aplicação que da Lei 9.099/95, há quem admita uma aplicação parcial de alguns institutos e há quem pugne pela inconstitucionalidade do artigo 41.
A pluralidade de interpretações motivou a impetração da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 19 pelo Presidente da República, em 2007. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC-106212, declarou, por unanimidade, a constitucionalidade do art. 41.
O Plenário denegou habeas corpus no qual pretendida a suspensão dos efeitos da condenação imposta ao paciente, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, e, em conseqüência, declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006 (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.”). [...] Reputou-se, por sua vez, que o preceito contido no art. 41 da referida lei afastaria, de forma categórica, a Lei 9.099/95 de todo processo-crime cujo quadro revelasse violência doméstica ou familiar contra a mulher, o que abarcaria os casos de contravenção penal. No ponto, o Min. Luiz Fux ressaltou que as causas a envolver essa matéria seriam revestidas de complexidade incompatível com o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais. O Min. Marco Aurélio, relator, acrescentou que a Lei “Maria da Penha” preveria a criação de juizados específicos para as situações de que trata e que seria incongruente, pois, a aplicação de regras da Lei 9.099/95.[4] (Grifei)
O teor do decisum, o qual deveria encerrar a polêmica de uma vez por todas, no entanto, não guarda proporção com o vulto de ressalvas e críticas que a doutrina tem feito acerca da inaplicabilidade da Lei dos Juizados, sobretudo porque “a discussão sobre a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.430/06 é fecunda, complexa e imprescindível de enfrentamento jurígeno.”[5]
2. As controvérsias do art. 41 da Lei 11.340/06
O primeiro debate – e o mais freqüente – alude ao princípio da igualdade. Sobre o tema, é pertinente a síntese de Paulo Vecchiatti:
A principal alegação contrária à Lei Maria da Penha é a de que seria inconstitucional por suposta afronta ao princípio da igualdade, na medida em que institui tratamento diferenciado a homens e mulheres alvo de violência doméstica, no sentido de que o gênero da pessoa é o que define se o crime será julgado pelo rigor da referida lei ou então na modalidade de menor potencial ofensivo da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95).[6]
No âmbito da Lei dos Juizados Criminais, conforme explicitado no capítulo anterior, consagra-se a novidade das medidas despenalizadoras. As razões do sucesso, aqui, são justamente a causa da exclusão do diploma legal: “a finalidade de se eliminarem os institutos despenalizadores descritos na Lei nº 9.099/95 para reprimir mais severamente aqueles que cometeram crimes com violência doméstica.”[7]
Para boa parte dos operadores do direito, a razão de ser do art. 41 “restringiu-se, tão somente, à aplicação de seus institutos específicos, despenalizadores - acordo civil, transação penal e suspensão condicional do processo.”[8]
Nesse contexto, deve-se acrescentar que, geralmente, a análise do cabimento das medidas despenalizadoras é interpretada em conjunto com o art. 16 do mesmo diploma[9]. O pagamento de cestas básicas no âmbito dos Juizados tem sido um dos principais alvos das críticas à aplicação da Lei 9.099/95, a justificar a vedação expressa pela Lei 11.340/06.
A terceira e última contenda reporta-se ao art. 88 da Lei 9.099/05, o qual afirma que “além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.”.
Posteriormente, o art. 16 da Lei Maria da Penha, em aparente harmonia, estabeleceu que:
Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
É uma incógnita, portanto, a natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve praticados no contexto de violência doméstica contra a mulher. A discussão deu origem a duas correntes doutrinárias, conforme ensina Alberto Wunderlich:
Assim, surgiu a dúvida: devemos seguir o artigo 16 da Lei Maria da Penha, aceitando a retratação da vítima perante o juiz, quando ela não desejar o prosseguimento da ação penal e, dessa forma, compactuar com a Lei 9.099/95, entendendo que deva ser aplicada a ação pública condicionada à representação da vítima, ou devemos seguir o artigo 41 da Lei Maria da Penha, que afasta a Lei 9.099/95 e entende que devemos aplicar a ação penal pública incondicionada nos casos de lesões corporais leves, ou seja, como era feito anteriormente à criação da Lei 9.099/95? Diante dessa discussão criaram-se duas correntes doutrinárias divergentes no que diz com a natureza da ação penal a ser aplicada nos casos de lesões corporais leves, quando praticadas no âmbito doméstico: uma que defende a adoção da ação pública condicionada e outra que defende a aplicação da ação pública incondicionada, como veremos adiante.[10]
As questões delineadas concebem um debate doutrinário rico e sem fronteiras, na medida em que a investigação de suas respostas depende não só de uma análise da Lei 11.340/06, mas da interpretação de todo um sistema jurídico e de fatores sociais.
Agiu com acerto o Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do artigo 41? Não cabe absolutamente nenhuma ressalva? Qual deveria ser a extensão de aplicação da Lei 9.099/05 nos casos de violência doméstica contra a mulher?
3.Isonomia
A primeira crítica à Lei 11.340/06 é a de que seria inconstitucional por ofensa ao princípio da igualdade. Com a Lei, todos os casos de violência no âmbito familiar ou doméstico contra a mulher dispõem de tratamento mais rígido, o que confere à mulher um status privilegiado e uma maior proteção. Os demais delitos, se enquadrados no conceito de crimes de menor potencial ofensivo, obedecerão às disposições da Lei 9.099/95, expressão da Justiça consensual e caracterizada pela brandura da ação penal. A distinção com base no gênero, para os críticos, parece ser a fonte de todas as inconstitucionalidades.
"Uma lei cuja norma discipline a conduta de uma entidade individualizada, ignorando outras que se achem na mesma situação, cria um privilégio, que contraria o preceito constitucional de que todos devem ser iguais perante a lei."[11]
A despeito de a Lei criar um privilégio para as mulheres vítimas de violência doméstica e não criar o mesmo para os homens, não padece, por essa razão, de nenhuma inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar, não se pode olvidar o aspecto material do princípio da igualdade, segundo o qual “deve-se tratar desigualmente os desiguais.”[12]
Estudos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos acerca da violência doméstica contra a mulher indicam que, no Brasil, “nos assassinatos, havia 30 vezes mais probabilidade de as vítimas o sexo feminino terem sido assassinadas por seu cônjuge, que as vítimas do sexo masculino.”[13]
Maria Berenice Dias traz algumas estatísticas sobre o tema:
Os resultados são perversos. Segundo a Organização Mundial da Saúde – OMS, 30% das mulheres foram forçadas nas primeiras experiências sexuais; 52% são alvo de assédio sexual; e 69% já foram agredidas ou violadas. Conforme relatório da Anistia Internacional, mais de um bilhão de mulheres no mundo (uma em cada três), foram espancadas, forçadas a manterem relações sexuais ou sofreram outro tipo de abuso, quase sempre cometido por amigo ou parente. Isso tudo, sem contar o número de homicídios praticados pelo marido ou companheiro sob a alegação de legítima defesa da honra. E mais: segundo a Sociedade Mundial de Vitimologia (IVW) ligada ao governo da Holanda e à ONU, o Brasil é o país que mais sofre com a violência doméstica: 23% das mulheres brasileiras estão sujeitas a este tipo de violência.[14] (Grifei)
É patente a vulnerabilidade da mulher em suas relações domésticas, amorosas e familiares, condição de inferioridade que se mostra estrutural e é ampliada por resquícios de uma mentalidade patriarcal.
Nesse contexto, o tratamento diferenciado da Lei Maria da Penha surge como um mecanismo compensatório, o que, aliás, não é caso único no ordenamento jurídico brasileiro.
A igualdade, se proclamada como plena e irrestrita, retiraria qualquer possibilidade de valoração pelo legislador. A elaboração das leis tem em si um viés intrínseco de discriminação, na medida em que são idealizadas para impedir algumas situações em detrimento de outras, para amparar alguns sujeitos em detrimento de outros, tudo a depender da valoração que o legislador dá aos bens e aos sujeitos jurídicos. Essa valoração é orientada pela vontade da Constituição e balizada por seus princípios.
Pois bem, foi a própria Constituição (artigo 226 § 8º) que incumbiu o Estado de assegurar a assistência à família e coibir a violência doméstica, esta desproporcionadamente cometida contra as mulheres, e não contra os homens. A igualdade formal deve ser interpretada conforme as necessidades sociais e a vontade constitucional, orientada pelo bem comum, foi concretizada com a Lei Maria da Penha.
Nesse sentido, a Constituição também confere tratamento privilegiado a crianças, adolescentes e idosos, o que o legislador infraconstitucional concretizou com a promulgação de seus devidos estatutos. A lógica é a mesma: reconhecer a vulnerabilidade de tais sujeitos e conferir-lhes prerrogativas a fim de que a igualdade formal, ao final, não seja letra morta.
O grande avanço da vigente Constituição da República está na integração da ordem jurídica interna e da externa, num sistema normativo fulcrado na primazia dos valores universais da igualdade e da não discriminação. Resta superar as práticas culturais do país, o que impõe a mudança de ótica e de paradigmas. Só assim será possível compreender que a violência contra as mulheres é discriminação, o que por si só justificaria a Lei nº. 11.340/2006, bem como a necessidade de sua aplicação. Cuida-se da reconstrução do pensamento jurídico à luz de novos paradigmas, sob a ótica publicista, com visão constitucional e “de olho” nos tratados internacionais [...].[15]
O tratamento diferenciado não tem como único fundamento o gênero. Defender a afronta à isonomia em razão da proteção ao sexo feminino é esquecer todas as circunstâncias que acompanham a condição da mulher violentada no âmbito doméstico e que dificultam sua reação.
Constatada a distorção no seio familiar, cumpre perseguir o objetivo que a Carta Política busca concretizar e justifica-se, portanto, a distinção de tratamento.
4. Composição civil
Cronologicamente, a composição civil é a primeira medida despenalizadora que o art. 41 da Lei 11.340/06 busca afastar. Insta destacar, antes de tudo, que a conciliação, rechaçada pelo art. 41 da Lei Maria da Penha, apresenta pontos positivos para os conflitos domésticos.
Na disciplina da Lei 9.099/95, a conciliação é a primeira etapa e o foco da audiência preliminar. Seus principais objetivos são evitar o processo, pois tem o condão de extinguir a punibilidade, e solucionar o conflito entre a vítima e o autor de uma forma mais duradoura.
É sabido que na maioria dos casos de violência doméstica levados ao Juizado Criminal, a vítima busca uma ajuda para seus problemas, não a punição do seu agressor[16]. O diálogo entre os companheiros, orientados pelo conciliador ou pelo juiz, possibilita a abordagem de uma série de outros problemas que se entrelaçam e culminam na violência doméstica perpetrada contra a mulher. A possibilidade de conciliar vítima e agressor ultrapassa uma análise criminal e pode ter efeitos positivos na pacificação do casal, em vez de uma resposta punitiva que pode acabar por destruir por completo o núcleo familiar.
A despeito da boa intenção da fase conciliatória, a práxis judicial mostra que a deturpação do instituto conduziu a uma realidade bem diferente da pretendida.
Em primeiro lugar, cite-se o despreparo do operador de direito do Juizado em lidar com um tema da complexidade da violência doméstica. Falta capacidade e até sensibilidade do juiz e do conciliador para lidar com o problema. É notório que tais delitos demandam um tratamento especial pela própria natureza familiar, razão pela qual não podem ser encarados apenas com tecnicismo jurídico. A Lei 11.340/06, ciente de que a violência doméstica exige uma análise mais profunda de todo conflito, trouxe a Equipe de Atendimento Multidisciplinar para auxiliar a concretizar seus objetivos.
Ademais, como a conciliação é a primeira forma de evitar o processo, há uma tendência a induzir à conciliação a qualquer custo, como forma de desafogar o Judiciário. Carmem Hein de Campos analisa essa prática:
Os juízes insistem para que a vítima renuncie à representação e aceite o compromisso verbal, expresso na frase "certo compromisso", feito pelo agressor de não mais praticar a conduta violenta, que sequer constará do termo de renúncia. Então, na prática, o grande número de renúncias é originado pelo comportamento do próprio magistrado. Tal postura fere o direito da vítima de ver aplicada a pena. A preocupação dos juízes parece ser diminuir o número de processos, que é bastante elevado. Pouco importa se a vítima sai satisfeita com a solução dada ao caso. É por isso que nos Juizados, a conciliação, com renúncia do direito de representação, é a regra. A seguir, o depoimento de um promotor de justiça de um juizado do Fórum Central onde se tem disso a confirmação: a impressão que eu tenho é que mais de 90% dos casos são conciliados ou transacionados.[17]
Nesse diapasão, a conciliação é perseguida sob a forma de renúncia ao direito da representação pela vítima. Longe de buscar uma conciliação verdadeira entre as partes, o problema era levado ao Juizado para ser, em seguida, devolvido à esfera familiar, para qual o conflito retornava mais acirrado que outrora. Essa prática em nada encorajava a mulher a representar, mas, ao contrário, confirmava o desamparo da justiça e desmoralizava a mulher agredida.
A indução a uma conciliação forçada era tamanha que se a vítima não comparecesse à audiência, ocorreria uma renúncia tácita, “instituto popularizado nos Juizados.”[18]
Sucede que os Juizados resolveram criar uma extravagante obrigação para a vítima, que era – ainda hoje, infelizmente, é assim, pasme-se! – comparecer à audiência preliminar, nada obstante a ação penal ser pública. E, quando a mesma faltava, resolveram, por puro pragmatismo, eliminar mais um procedimento e, ao arrepio de qualquer norma jurídica, seja do Código de Processo Penal, seja da própria Lei n 9.099/95 que abrigasse tal entendimento, considerar que estaria ocorrendo a retratação tácita do direito de representação, que denominaram desinteligentemente de "renúncia".[19]
Não é estranho que esse incentivo, da delegacia ao Juizado, resulte na baixíssima taxa de condenação de 2% em casos de violência de gênero. Como a impunidade dos agressores era conseqüência dessa prática, não é à toa que foi que a Lei dos Juizados foi considerada excessivamente branda. Eis a razão de ser do artigo 41.
Da interpretação sistemática da Lei 11.340/06, aliás, pode-se extrair que a retratação da representação feita perante a autoridade policial só pode ser admitida “perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público” (art. 16). A mens legis é claramente no sentido de reforçar a importância da representação nos casos de violência doméstica e de obstar a banalização da retratação, como ocorria com a prática dos Juizados. Pretende-se assegurar que a retratação não decorra de pressão por parte do autor do fato de “algum tipo de intervenção apaziguadora inoportuna na esfera policial”[20], sempre no sentido de estimular que o conflito seja resolvido em juízo.
Assim, enquanto a conciliação foi achavascada e transformou-se em uma busca pelo arquivamento, a Lei 11.340/06 indica que deseja o processo, único modo de punir o agressor e mostrar justiça. Convém destacar, ainda, que embora o art. 16 refira-se a “renúncia”, é tecnicamente mais correto falar-se em retratação, haja vista que a representação, in casu, já teria sido feita à autoridade policial, pelo que só se pode haver a retratação, não a renúncia[21].
Destarte, o contexto histórico de nascimento da Lei 11.340/06e o seu próprio texto legal explicitam que a opção do legislador foi de afastar irrefutavelmente a conciliação do âmbito da violência doméstica que vitima as mulheres. Isto porque a conciliação, instituto marcadamente da Lei 9.099/95, malgrado suas vantagens, simboliza a impunidade do agressor.
A Lei Maria da Penha não tem propósito conciliatório, e sim acusatório. Não se busca, aqui, evitar o processo, e sim incitá-lo. A Lei tem o nítido propósito de mostrar à mulher que agora ela tem força para levar seu problema ao Judiciário e que este estará ao seu lado. Nada adiantaria encorajá-la se houvesse uma audiência preliminar de caráter conciliatório, pois se estaria fazendo o mesmo que a Lei 9.099/95 havia feito, sem sucesso. Por tratar-se de uma resposta à brandura, a Lei é marcada pela rigidez, pela severidade.
Se na ótica dos Juizados a composição civil era aplaudida por ser uma forma de privilegiar o ofendido, a lógica torna-se perigosa no âmbito da violência doméstica contra a mulher. O cunho reparatório da composição civil não pode ser aplicado a tal situação, sob o risco de a violência converter-se em valor pecuniário, hipótese que não encontra o mínimo suporte legal na Lei 11.340/06 e no seu nítido repúdio às práticas restaurativas.
Ao estabelecer que “ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil [...]” (art. 13) e ao excluir, concomitantemente, a aplicação da Lei 9.099/95 a tais casos (art. 41), é patente que fica despropositada a conciliação da Audiência Preliminar, fase administrativa que não encontra seu lugar com a nova Lei.