RESUMO: O artigo pretende expor como a Corte Suprema Brasileira, inspirada pela Constituição Federal de 1988, se posiciona, enquanto guardiã derradeira dessa Constituição, no acolhimento dos direitos subjetivos fundamentais sociais, em função da alegação, mormente feita pelo Poder Executivo, do princípio da Reserva do Possível.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Direitos Fundamentais; Direitos Sociais; Eficácia das normas constitucionais. Reserva do Possível e Mínimo Existencial. Escassez de recursos.
1. INTRODUÇÃO
Historicamente, a conquista dos direitos fundamentais sociais é fundamentada, em lutas sociais na busca de condições de vida que sejam compatíveis com o primado da dignidade da pessoa humana. Baseado nessa premissa que o Estado precisa desenvolver políticas públicas com vistas a proporcionar prestações positivas, mormente aos desfavorecidos, tencionando reduzir as desigualdades entre os indivíduos. Os direitos fundamentais sociais se deparam com relativa dificuldade para sua satisfação. Nessa direção, o presente artigo discorrerá sobre a atuação do Poder Judiciário, mais notadamente do Supremo Tribunal Federal (STF), como legislador positivo nos casos em que o Poder Público se mantém insensível quanto à realização dos aludidos direitos. Envidaremos esforços para demonstrar a posição defendida pelo STF quando, para a não consecução desses direitos, o Poder Público, mormente o Poder Executivo, se vale do Princípio da Reserva do Possível e da escassez de recursos. O debate central será saber de que maneira a efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais pode ser alcançada, bem como, qual o papel do Poder Judiciário nesse conflito.
2. O SURGIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Não há, como sabemos, um consenso doutrinário sobre em que momento histórico surgem os direitos fundamentais do homem, todavia, este guarda íntima relação com o nascimento do Constitucionalismo Moderno. Sua evolução está diretamente ligada ao desenvolvimento do Estado Moderno e aparecimento do Estado Constitucional: “sua essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem”[1] (SARLET, 1998, p. 36). O Estado Liberal abraçou a teoria da separação dos poderes, concebida por Aristóteles, em sua obra “A Política” e elaborada e desenvolvida pelo Barão de Montesquieu, em seu “O Espírito das Leis”, principiando, assim, a importância dos direitos fundamentais frente ao Estado. Há que se considerar que, tanto a Revolução Americana (1776), quanto a Revolução Francesa (1789), respectivamente, deram seu quinhão de contribuição para que os direitos civis e políticos, definidos como direitos fundamentais de 1ª geração, fossem constitucionalizados. Ancorado nas bases da legalidade e da separação dos poderes, a formação do Estado Liberal, voltou-se para assegurar a liberdade, a propriedade e a segurança das pessoas, deixando de responder às demandas apresentadas em decorrência das desigualdades sociais existentes, redundando e fazendo apologia por um Estado mínimo (BONAVIDES, 2004; DALLARI, 2007).
Com a Revolução Industrial, que consistiu em um conjunto de mudanças tecnológicas com grande impacto no processo produtivo, em nível econômico e social, em meados do século XVIII, há o marco determinante do Estado Liberal. Esse modelo de Estado não-intervencionista, seja na dimensão econômica ou social, permitiu a formação de um profundo abismo entre operários e empregadores, dando ensejo às reivindicações operárias, que se arrastaram por todo o século XIX. Tais movimentos trabalhistas ganham força e corpo no princípio do século XX, sob forte influência dos movimentos socialistas, em razão das desigualdades impostas pelo sistema capitalista de produção, surgem as primeiras constituições que trazem em seu bojo um conteúdo de direitos sociais, “a Constituição do México de 1917, a Constituição Soviética de 1918 e a Constituição Alemã de 1919”[2] (DALLARI, 2007, p. 212). A partir de tais constituições, tem-se início a preocupação com a redução das desigualdades sociais e a demanda por reconhecimento de novos direitos aos cidadãos, como o direito à educação, à assistência social, à previdência social e à saúde.
As idéias propostas pelos ideólogos do Iluminismo e de correntes filosóficas posteriores (Rousseau, Hegel, Marx e Engels) traziam, em seu interior, uma compilação e o pleito pela ampliação dos direitos do homem. Tais direitos, em segundo momento, substancializados em direitos sociais, levariam a aniquilação do arquétipo de Estado Liberal. Deste ponto em diante, os ditos direitos fundamentais de segunda geração, passariam a constituir o corpus das constituições. Diferente dos direitos civis e políticos, que, ao menos inicialmente, pedem uma prestação negativa (non facere), os direitos fundamentos sociais requerem prestações positivas (facere) por parte do Estado para consubstanciar sua concretude. Na procura pela promoção da igualdade material entre as pessoas, o Estado Social será, marcadamente, caracterizado em face da adoção desses novos papéis[3] (BONAVIDES, 2003, p. 564). O prestígio dos direitos fundamentais sociais foi solidificado pelo Estado Social, entretanto, ainda podemos verificar a existência de uma grande lacuna entre a declaração desses direitos e sua concretização efetiva, que se originam nas deficiências financeiras dos Estados, alegadas, mormente, pelos chefes dos poderes executivos e que, nos ensinamentos de Paulo Bonavides, “não condiz[em] com a realidade constitucional contemporânea”[4] (BONAVIDES, 2004, p. 9).
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: EFETIVAÇÃO E MANUTENÇÃO
A diferenciação dos direitos fundamentais em gerações (ou dimensões), que os teóricos do constitucionalismo procuram justificar em razão de elementos históricos, mantém importância ao passo que demonstram que a evolução desses direitos está intrinsecamente unida às batalhas havidas no decorrer do alargamento e refuncionalização do Estado Moderno. Robert Alexy[5], em sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, expõe que, além da classificação dimensional (de gerações), se faz necessário uma abordagem dos direitos fundamentais sob o olhar de um critério funcional, que, dependendo do mister que é desempenhado no caso concreto, devem ser divididos em (i) direitos de defesa ou (ii) direitos prestacionais. Concebe Alexy que os direitos de defesa, em função da liberdade do cidadão, invocam uma certa abstenção do Estado (non facere), enquanto os direitos prestacionais, por seu turno, demandam uma ação positiva (facere) por meio do Poder Público. Através dessa bifurcação, é presumível enxergar a predominância dos direitos sociais como direitos prestacionais, os quais caracterizam, sobremaneira, o Estado Social, que ao contrário do Estado de defesa, que se contenta com uma abstenção por parte do Poder Público, marca característica do Estado Liberal, invoca uma conduta positiva do Estado, a qual se reveste na prestação de um bem ou de um serviço. Nesse diapasão, Joaquim José Gomes Canotilho define que “os direitos prestacionais significam, em sentido estrito, os direitos dos particulares obterem algo por meio do Estado (educação, saúde, assistência social, entre outros)”[6] (CANOTILHO, 1988, p. 654). Através da douta análise de Jairo Schäfer (2005), podemos verificar, de forma transparente, como se desenvolve essa idéia:
Nem todos os direitos fundamentais sociais correspondem a direitos prestacionais. Dentre eles pode haver típicos direitos de defesa, os quais requerem apenas uma abstenção estatal, como é o caso dos direitos à liberdade de associação sindical, o direito à greve etc. Essa constatação, todavia, não desqualifica a classificação dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestações[7] (SCHÄFER, 2005, p. 44).
A materialização dos direitos sociais fundamentais esbarra em duas situações distintas, a saber: (i) os limites impostos pelo princípio da separação dos poderes e (ii) a discricionariedade administrativa. Mas aí não se finda, pois “existe também a problemática de natureza econômica, a qual não é presente, de forma tão contundente, nos direitos de defesa, o que ocasiona reflexos distintos em termos de eficácia e efetividade”[8] (CALIENDO, 2008, p. 196). Estabelecida a diferença entre os direitos prestacionais e os direitos de defesa, entende-se que estes, simplesmente por se materializarem com o não fazer por parte do Estado, não sugerem tantos problemas quando de sua aplicação. Em contrapartida, os direitos sociais prestacionais, por reivindicarem atividades de fazer por parte do Estado, com o investimento de dinheiro público, se deparam, não raras vezes, com obstáculos para sua real efetivação. Dito isto, passemos agora a analisar as possibilidades de efetivação e manutenção desses direitos prestacionais sociais de que falamos. O laureado professor e constitucionalista português Gomes Canotilho, nos ensina que a efetivação dos direitos prestacionais sociais se caracterizaria por quatro situações, a saber:
1ª. gradualidade de realização; 2ª. dependência financeira relativamente ao orçamento do Estado; 3ª. pela tendencial liberdade de conformação do legislador quanto às políticas realizadoras destes direitos; 4ª. pela inuscetibilidade do controle jurisdicional dos programas jurídico-legislativos, salvo nos casos específicos de inconstitucionalidades[9] (CANOTILHO, 2004, p. 108).
Isto posto, é possível inferir que é sob o ângulo da gradualidade e não do retrocesso que a cláusula da reserva do possível deve ser levada a cabo. Essa ideia deve-se coadunar com as questões de disponibilidades orçamentárias e financeiras do Estado, porém, não deve deixar à mera vontade do legislador a alocação dos recursos que se destinam à manutenção dos direitos sociais. Por outro lado, é cediço que a conservação e custeamento dos direitos sociais é, de certa forma, dever extremamente oneroso ao erário. Para que o Estado Social possa desempenhar esta função, precisamos observar quatro condições, que, nos dizeres de Osvaldo Ferreira de Carvalho, são: “a) recursos financeiros necessários e suficientes; b) estrutura da despesa orientada para o financiamento dos serviços sociais e investimentos produtivos; c) orçamento público equilibrado de forma a controlar o déficit das despesas, evitar a inflação e controlar o valor da moeda e, por último; d) o crescimento do Produto Interno Bruto em valor médio ou elevado” (CARVALHO et al., 2009, p. 8).
Procuramos até agora contextualizar, historicamente, tomando por empréstimo a visão de doutrinadores nacionais e internacionais, o tema dos direitos prestacionais sociais, bem como sua origem, aplicação e manutenção em face do princípio da reserva do possível. Passaremos, doravante, a uma abordagem nacional.
4. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
Durante o desenvolvimento constitucional no Brasil, podem e devem ser distinguidas, três fases históricas, com base em valores políticos, jurídicos e ideológicos, que se afirmam nas Cartas Constitucionais. Segundo Paulo Bonavides:
a primeira fase, a do Império, esteve vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX; a segunda, a da Primeira República, estava ligada ao modelo estadunidense do norte; e, a terceira, a do Estado Social, que ainda vige, nos apresenta características marcantes do constitucionalismo alemão do século XX.[10] (BONAVIDES, 2003, p. 571)
Dada a extensão da matéria, cuidaremos de fazer uma breve análise dos preceitos sociais contidos na Constituição Federal de 1988. Com o rompimento ao período político anterior, formou-se uma ideologia de contraposição nos ambientes econômicos e sociais. No texto da Constituição nacional, coexistem valores do liberalismo econômico, fato que expressa uma variedade de interesses e de posturas ideológicas presentes no seu processo constituinte. As forças políticas liberais tradicionais, de um lado, e de outro, as aspirações populares por justiça social. Paulo Henrique Rocha Scott, teorizando sobre as injustiças constitucionais, asseverou que:
a Constituição vigente, seguindo na linha inaugurada pela Constituição de 1934, buscou atenuar as injustiças surgidas a partir das opressões sociais e econômicas do regime liberal clássico, o que a aproxima bastante de um projeto estatal do tipo Estado Social [11] (SCOTT, 2000).
O Estado brasileiro desempenha os papeis de agente normativo e de agente regulador da atividade econômica, exercido através das funções de fiscalização, incentivo e planejamento. A economia brasileira pode ser considerada de natureza capitalista, voltada, entretanto, para a construção de um modelo de Estado Social. A Constituição de 1988 é fundamentalmente, em muitas de suas extensões capitais, uma Constituição do Estado Social e “o novo texto constitucional imprimiu uma latitude sem precedentes aos direitos sociais básicos, além de garanti-los” (BONAVIDES, 1996, p. 40). A instalação dos poderes resgatou a teoria tripartite do Barão de Montesquieu, assegurando, o texto constitucional vigente, que os Poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário são independentes e harmônicos entre si. A teoria dos freios e contrapesos, importada do constitucionalismo dos Estados Unidos da América, é empregada para a garantia de que não haja ingerência na performance de um poder sobre o campo de competência do outro. Através de nossa Lei Maior, determinou-se como regime político o Estado Democrático de Direito. O primeiro permite ao povo uma real participação na metodologia de formação da ambição pública, enquanto o último, se autolimita à realização plena das leis às quais todos estão, diretamente, subordinados. Dito isto, podemos inferir que o Estado Democrático de Direito se alicerça na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.
4.1. A Dignidade da Pessoa humana na Constituição Federal
A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional soberano que adiciona em torno de si os demais direitos e garantias fundamentais do homem, tracejados na Constituição de 1988. Daí envolver o direito à vida, os direitos pessoais tradicionais, mas também os direitos sociais, entre outros (g. n.). É possível que tenha sido em função dessa assertiva que Francisco Fernandez Segado apregoou: “Es por ello mismo por lo que puede afirmarse que todos los derechos que de la Constituición proclama, de una u de otra forma, se encaminan a posibilitar es desarrollo integral de la persona exigido por la própria dignidad de la misma”[12] (SEGADO, 1992, p. 1053). Quando o texto constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está consubstanciando um imperativo de justiça social. É o valor constitucional supremo, no sentido de que abraça três dimensões, como nos orienta Antônio Enrique Pérez Luño, a saber: “1ª fundamentadora, 2ª orientadora e 3ª crítica”[13] (LUÑO, 1988, p. 284).
A primeira diz respeito ao núcleo fundamental e informativo do sistema jurídico positivo, a segunda institui metas ou desígnios predeterminados, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obste a consecução dos fins enunciados pelo sistema valorativo constitucional e, por fim, a terceira diz respeito às condutas. Os valores constitucionais compõem, portanto:
o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; o postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da constituição e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade[14] (LUÑO, 1988, p. 286).
A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobreprincípio, ombreando os demais pórticos constitucionais, como o da legitimidade, art. 5º, II; o da liberdade, art. 5º, XIII; o da moralidade administrativa, art. 37, entre outros. Sua observância é, pois, fundamental e obrigatória para interpretação de qualquer norma constitucional, em face da força centrípeta que adquire, atraindo em redor de si o conteúdo de todos os direitos básicos, subjetivos e inalienáveis do homem. Nesse mister, o constituinte consagrou a igualdade de todos perante a lei, art. 5º caput, determinando que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal, art. 5º, LIV e nenhuma pena passará da pessoa do réu, art. 5º, XLV. Demais disso propalou que a lei só retroagirá para beneficiar o réu, art. 5º, XL, a ordem econômica deve garantir a todos existência digna, art. 170 e a ordem social deve manter o senso de justiça (g. n.). De uma forma ou de outra, quer queiramos ou não, a dignidade da pessoa humana é o elemento norteador dos direitos fundamentais na Constituição de 1988. Esse princípio conferiu ao texto uma tônica especial, porque lhe impregnou com a intensidade de sua força. Destarte, condicionou a atividade do intérprete.
Para corroborar, insta lembrar que a constitucionalização da dignidade da pessoa humana vem modelada em diversos ordenamentos jurídicos mundiais, o que nos faz ver que o homem é o centro, fundamento e fim das sociedades contemporâneas. Para exemplificarmos: a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, em seu art. 1º, destacou a dignidade da pessoa humana; a Constituição Portuguesa, de 1978, igualmente em seu art. 1º assegurou a dignidade da pessoa humana e a Declaração Universal dos Direitos humanos, de 1948, determina que a dignidade da pessoa humana é tida como inerente a todos os membros da família, fundando-se na liberdade, na justiça e na paz pelo mundo. Ora, se o Texto Constitucional pátrio consagra esses direitos, que aqui definimos como direitos sociais prestacionais, como lídimas garantias fundamentais do indivíduo, deverá o Poder Público criar e implementar políticas públicas de modo a não permitir que essas normas sejam apenas, ou meramente, normas programáticas.
5. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
A locução Direitos Sociais vem à baila na Constituição de 1988, inaugurando o capítulo II, do título I. Em função de ser plurissignificativa, é difícil determiná-la. Assim, o seu sentido poderá variar a depender do contexto que for empregada. Quando o constituinte optou pela terminologia direitos sociais a aproveitou no sentido estrito, fez assim em função de ambicionar acolher os menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real. Vislumbrou os mais velhos, os desamparados, os portadores de deficiência, as crianças, sem deixar à míngua os hipossuficientes, para que o bem estar social não ficasse restrito aos grupos dirigentes.
O modo mais congruente de obtermos o sentido, o alcance e a compreensão dos direitos sociais, na metodologia adotada pela Carta de 1988, parte do juízo de que o conflito entre indivíduo e sociedade leva a uma idéia mais estreita de direito social. A adjetivação social, que qualifica o direito, opõe-se, pois, ao ser singular, para dar lugar ao interesse maior da sociedade, ainda que se esteja tratando de interesse nitidamente do indivíduo, ostentado em si mesmo. O que a Constituição busca é a satisfação do interesse particular, através de prestações positivas do Estado, sem que isso leve ao sacrifício de toda a comunidade. Então, quando surgir em frente de uma manifestação de direito, em seu aspecto individual, um interesse concernente à coletividade, deverá aquela deixar de ser atendida, para dar lugar à exigência do direito social. Assim, os Direitos Sociais são aqueles que sobrelevam a esfera do particular para alcançar o todo, assumindo uma visão de conjunto e generalidade. A sua concepção deflui, com magnitude, sempre que for confrontado um interesse individual com um metaindividual, e vice-versa. Em razão disso funcionam como legítimas liberdades ou prestações positivas, vertidas em cláusulas de cunho constitucional.
5.1. Direitos Fundamentais Sociais na CF de 1988
A Constituição de 1988 inaugura, de maneira expressa, variado volume de direitos sociais. Em tese, a aludida Carta segue a tradição manifestada pela Constituição de 1934, a qual, de forma inédita compreendeu os direitos sociais no respectivo texto. Sob grande influência européia, a Carta de 1934 trazia um capítulo específico sob o título “Ordem Econômica e Social”. A tradição de reservar um capítulo exclusivo à ordem econômica e social foi professada pelas Constituições que se seguiram e apenas irrompida pela Constituição de 1988. Esta última adotou o mais amplo catálogo de direitos sociais da história constitucional brasileira. Demais disso, a Carta Federal vigente conferiu significado ímpar ao direito de acesso à justiça e criou mecanismos especiais de controle de omissão legislativa (ação direta por omissão e mandado de injunção), que se destinam a “preencher eventuais lacunas na concretização de direitos, especialmente na formulação de políticas públicas destinadas a atender às determinações constitucionais”[15] (MENDES, 2011, p. 681).
Nos termos do art. 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil, são direitos sociais “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados” (art. 6º, CF). É sabido que a introdução da alimentação na relação dos direitos sociais foi protagonizada pela Emenda Constitucional nº 64/2010, depois de ampla e forte campanha do Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional. Em conformidade com esse órgão, a inclusão explícita do direito à alimentação no campo dos direitos fundamentais fortaleceria o conjunto de políticas públicas de segurança alimentar em andamento, uma vez que em alguns dos seus dispositivos a CF já fazia referência à alimentação: art. 200, 208, 227, além de estar em consonância com vários tratados internacionais dos quais o país tome parte.
5.2. Direito à saúde
A Carta Magna de 1988 é a primeira Constituição do Brasil a consolidar o direito fundamental de proteção à saúde; as anteriores traziam apenas disposições esparsas sobre o tema, como por exemplo a de 1924, a qual fazia vaga referência à “proteção de socorros públicos” (art. 179, XXXI). Nossa atual Constituição não apenas prevê expressamente os direitos fundamentais sociais (art. 6º)[16], nomeando seu conteúdo e forma de prestação (arts. 196, 201, 203, 205, 215, 217 etc.), como também não faz diferença entre direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I do Título II) e os direitos sociais (Capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º CF/1988). É correto afirmar, então, que os direitos fundamentais sociais foram dispostos na Constituição da República de 1988 como legítimos direitos fundamentais. Portanto, as demandas que visem a efetivação das prestações de saúde devem ser sanadas com o olhar de nossa Constituição e de suas particularidades. Portanto,
ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstância específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Para tanto, há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde[17] (MENDES, 2011, p. 685).
5.3. Âmbito de proteção do direito à saúde
A saúde está resguardada como direito no art. 196 da Constituição Federal como direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, regido pelo princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Identifica-se no mandamento constitucional que emana do art. 196, que o direito à saúde é tanto individual quanto coletivo; não podemos, pois, dizer que esta norma, por se tratar de norma de cunho social se traduz em mero conteúdo programático, vez que, se assim o fosse, estaríamos negando a forma normativa da Constituição.
O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, destacou a grandeza individual do direito à saúde na oportunidade em que foi relator do AgR-RE nº 271.286-8/RS, ao dar provimento ao direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado a todas as pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica de obrigatoriedade. Observou o Ministro que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente”, impondo, dessa forma, aos Estados um dever de prestação positiva. Finaliza dizendo que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (CF, art. 197)”, dando legitimidade ao Poder Judiciário nas hipóteses em que a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em epígrafe[18].
Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Na visão de muitos doutrinadores, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o consolide, visão essa desposada pela jurisprudência pátria. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promova, protejam e recupere a saúde. Resta inequívoca observação que o ditame constitucional deixa transparecer que, para além do direito fundamental à saúde, há imperativo dever de prestação de saúde por parte do Estado. Desse contexto observa-se que o dever de promover políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde está normatizado no art. 196 da CF. Logo esta é uma atribuição comum aos entes federados, consoante art. 23, II, da nossa Carta Maior.
A segurança mediante políticas sociais e econômicas reserva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que efetivem o direito à saúde por intermédio de eleições alocativas. É irrefragável que, além da necessidade de se disseminar recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, uma vez que sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou o retorno de uma já desaparecida. Essas políticas, naturalmente, visam à redução do risco de doenças, evidenciando sua dimensão preventiva. Essas ações foram, inclusive, indicadas como prioritárias pelo art. 198, II, da CF[19]. O núcleo de alcance dessas políticas é amplo.
O constituinte estabeleceu um sistema universal de acesso aos serviços de saúde, o que obriga a responsabilidade solidária dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), garantindo inclusive, a “igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie”[20]. Um assunto que pode, pacificamente, ser incluído na relação das políticas públicas para acesso universal ao sistema de saúde é a quebra da patente de medicamentos. Aqui no Brasil, esta quebra foi utilizada como meio de alicerçar a política pública, dando maior efetividade ao direito de proteção à saúde. Um exemplo clássico foi a quebra de patente de medicamentos para o tratamento de pacientes com AIDS e o Programa Nacional de DST. Antes desse acontecimento, o deferimento de pedidos para obtenção dos aludidos medicamentos era comum acontecer no STF, e os custos com sua aquisição altíssimos.
O esboço do direito de proteção à saúde no Brasil leva a rematar que os problemas de força social desse direito fundamental devem-se muito mais a questões ligadas à implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já existentes, o que alude também à composição dos orçamentos dos entes federados, do que à ausência de legislação específica. Em outras palavras, parece-nos que o problema não é de falta, mas de execução de políticas públicas por parte dos entes da Federação. Numa visão global, o direito de proteção à saúde se efetiva em função de ações específicas (individual) e em face de amplas políticas públicas que tenham por norte a redução do risco de doenças ou de outros agravos (coletiva). Nesse diapasão, conforme nos ensina o Dr. Gilmar Mendes “as pretensões formuladas e formuláveis tanto poderão dizer respeito a atos concretos como a políticas em ações administrativas que contribuam para a melhoria do sistema de saúde, incluídas aqui as normas de organização e procedimentos”[21] (MENDES, 2011, p. 688).