Resumo: No presente artigo objetivamos estudar e discutir um tema por demais observado no cotidiano dos cidadãos em geral, ao menos no Brasil, que é o de, eventualmente, envolver-se em acidente de trânsito causado por animais soltos na pista de rolamento dos veículos. Inobstante relevante juridicamente, é da cultura geral tratar o fato com viés de mera casualidade, mormente quando acontecido nas auto-estradas. Com efeito, é comum que o cidadão comente, até em tom aventureiro, que, durante uma viagem, atropelou um animal doméstico de pequeno porte, ou colidiu com um bicho maior, tendo prejuízos materiais em seu veículo. Tal fato, para o Direito, contudo, acoberta-se de juridicidade e atrai normas legais atinentes à responsabilidade civil e ao dever de reparar o dano. Ainda quando motivado por animais aparentemente não sujeitos à propriedade de determinado particular, a responsabilidade civil existe, podendo aquele prejudicado com o sinistro acionar as vias processuais adequadas à reparação do prejuízo. Neste estudo, investigamos, à luz da doutrina e da jurisprudência brasileiras, como o Estado ou o particular podem ser alcançados pelo instituto da responsabilidade civil em face de acidentes de trânsito causados ou motivados por ação ou omissão suas, enfocando o entendimento dos tribunais brasileiros sobre a questão. A matéria debatida no presente estudo foi tema da tese de graduação deste autor, em monografia que alcançou a nota máxima para a obtenção do título de bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Piauí, e representa uma versão simplificada para adequação à modalidade de artigo, para fins de publicação nesta importante revista eletrônica nacional.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Estado. Particular. Animal na pista. Acidente de trânsito. Responsabilidade subjetiva. Responsabilidade objetiva.
1. Introdução – abordagem histórica do tema da responsabilidade civil
Apesar de muito antigo, o tema da responsabilidade civil desperta constantemente o interesse dos pesquisadores. Inobstante vasta a fonte bibliográfica já existente sobre o assunto, a evolução doutrinária do instituto ainda continua nos dias atuais, o que justifica a constante renovação da literatura sobre o assunto, bem como explica a coexistência de diversas teses, umas muito antigas e outras mais recentes, para explicar o mesmo tema. Em verdade, pode-se dizer que as modalidades de responsabilidade hoje observadas surgiram há milênios, modificando-se apenas as premissas adotadas para fundamentá-las.
Veja-se o exemplo da responsabilidade civil na modalidade objetiva. A responsabilidade objetiva implica a responsabilização do agente, ou daquele que por este for ou estiver responsável, independentemente de culpa. Diz-se ser uma modalidade nova, inovadora. A responsabilidade objetiva, porém, existe desde o berço da civilização, quando ainda se observava a primitiva e instintiva manifestação da natureza humana da lex talionis. O Código de Hamurábi, por exemplo, escrito em 1780 a.C. – há 38 séculos, portanto – era todo ele lastreado no sistema de ação e reação em que implica a lei do talião: “olho por olho, dente por dente”. Dispositivos jurídicos do antigo “código”, como os artigos (chamados de “leis”) n. 196, 197 e 200, expressam bem a filosofia adotada: “Se um homem arrancar o olho de outro homem, o olho do primeiro deverá ser arrancado”; “Se um homem quebrar o osso de outro homem, o primeiro terá também seu osso quebrado”; “Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes”. Havia um denominado “castigo-espelho”, que não levava em consideração qualquer alusão à culpa ou dolo do agente. Ocorrendo o dano previsto em lei (no exemplo dado, a perda do olho ou a do dente), o agente seria o responsável. Ponto. Ora, isso nada mais é que responsabilidade objetiva.
Observa-se, pois, que o tema da responsabilidade civil, por si só, não guarda conotação de novidade. O próprio Hammurabi já previa, na rocha talhada com suas 282 (duzentos e oitenta e duas) leis (ou artigos), em 3600 (três mil e seiscentas) linhas, hipóteses variadas de responsabilidade civil, que nossos códigos, séculos e séculos depois, passaram a prever ora como responsabilidade subjetiva, ora como objetiva – de que é exemplo, quanto a esta última, a responsabilização pelo fato do animal, objeto deste estudo (“Se o boi de alguém dá chifradas [...] e investe contra um homem e o mata, seu dono deverá pagar uma meia mina”; “lei” n. 251). O referido código previa ainda hipóteses de exclusão de responsabilidade, consistentes no caso fortuito e força maior (“Se um homem arrendar sua terra por um preço fixo, e receber o preço do aluguel, mas o mau tempo prejudicar a colheita, o prejuízo irá cair sobre quem trabalhou o solo”; “lei” n. 45).
O que houve, portanto, com o avanço da ciência jurídica, não foi a criação ou descoberta de um tema novo, mas o aperfeiçoamento de algo inerente à própria natureza do homem, refletida no instinto de reparação, de revide, de castigo daquele que lhe causou um prejuízo. A responsabilidade continuou a existir, modificadas apenas suas teses fundamentadoras, que terminaram, inclusive, por aumentar o campo de abrangência do instituto da responsabilidade para outras áreas do Direito, surgindo, além da responsabilidade penal e de sua evolução para a responsabilidade civil, as espécie de responsabilidade administrativa, trabalhista, consumerista, etc.
As normas das civilizações primitivas configuram o primeiro estágio evolutivo da responsabilidade. Já a referência mais citada pelos autores a balizar o segundo estágio na evolução histórica do instituto é a Lei das XII Tábuas (450 a.C.), sendo que alguns autores colocam, para esse efeito, o Direito Romano, modo geral.
Historicamente, Roma passou por três fases: Monarquia, República e Império. A primeira fase, segundo GAVAZZONI (2002, pp. 69-76), resultou na criação de uma versão ocidental do alfabeto grego, aperfeiçoando-se a língua originariamente falada na região do Lácio, entorno de Roma, o que viria depois a se tornar o latim. Afora este fato, a história de Roma, nessa primeira fase, desinteressa à ciência jurídica.
O Direito Romano surge somente na segunda fase, após os primeiros cinquenta anos republicanos, com a Lei das XII Tábuas, que, ao trazer normas relativamente desenvolvidas para a época (lastreadas em estudos nas leis gregas de Sólon, sendo a Grécia notória e culturalmente mais desenvolvida que Roma), sobre várias matérias (direito de crédito, direito de propriedade e posse, casamento, pátrio poder, herança, vizinhança, etc.), marcou toda a história jurídica da humanidade, dali por diante.
Há, pois, uma nítida evolução jurídica entre a Lei das XII Tábuas e o primitivo Código de Hamurábi, mas, no que tange à responsabilidade civil, a lei de talião ainda está presente, conforme Tábua VII, art. 11, já colacionada no texto introdutório a este capítulo do presente estudo (“Se alguém ferir a outrem, que sofra a pena de talião, salvo se houver acordo”). Em verdade, o grande diferencial da Lei das XII Tábuas para o antigo Código de Hamurábi é que, aqui, embora a pena de talião estivesse prevista, ela poderia deixar de ser aplicada, caso houvesse acordo entre as partes. É por isso que a lei romana, no que concerne ao instituto da responsabilidade civil, representa um estágio mais avançado.
Indene de dúvidas, pois, que a lei romana, além de marcar o surgimento do Direito Romano, configurou uma evolução histórica do instituto da responsabilidade que, inclusive, passou a ser aplicada no âmbito meramente cível, muito embora os romanos ainda não detivessem consciência dessa divisão, pois tudo era considerado como delito, desde o corte não autorizado de galhos da árvore de um vizinho ao assassinato de um escravo. Conquanto não conscientes da natureza jurídica diversa das várias espécies de delitos, os romanos previram a principal consequencia jurídica da responsabilidade civil, que é a reparação do dano, ainda que não se tivesse uma noção de teoria ou princípio da responsabilidade civil que regulamentasse a generalidade dos casos.
Quase duzentos anos depois, mas ainda na fase republicana da história romana, exsurgiu a Lei Aquília (286 a.C). Embora punisse apenas os atos intrinsecamente ilícitos – isto é, aqueles que, como explica FIUZA (2004, pp. 686-7), por sua própria natureza, ainda que tomados isoladamente, se depreende serem ilícitos, como matar alguém – não abrangendo os atos de mero abuso de direito, a Lei Aquília é considerada a primeira lei a tratar especificamente sobre o instituto da responsabilidade civil e, por isso, é seu terceiro estágio de evolução.
A partir da Lei Aquília, surgiu uma verdadeira teoria da responsabilidade civil baseada no seguinte fundamento: de qualquer ato danoso deveria sobrevir a reparação pecuniária, com base no valor que a coisa danificada teria nos trinta dias anteriores ao dano. Aparecia a noção de indenização, de reparação do dano. Sobre a Lei Aquília, diz TZIRULNIK (artigo cit.):
A lei Aquília não se limitou a especificar melhor os atos ilícitos, mas substituiu as penas fixadas, editadas por certas leis anteriores, pela reparação pecuniária do dano causado, tendo em vista o valor da coisa durante os 30 dias anteriores ao delito e atendendo, a princípio, ao valor venal; mais tarde, estendeu-se o dano ao valor relativo, por influência da jurisprudência, de sorte que a reparação podia ser superior ao dano realmente sofrido, se a coisa diminuísse de valor, no caso prefixado.
Surgiu, com a Lei Aquília, o esboço da ação indenizatória cível. Não se cuidava mais de aplicar a medida legal prevista (corporal ou pecuniária) para um dano eminentemente civil, no bojo de uma ação penal. Não havia mais talião, escravidão do agente ou sujeição a uma pena em dinheiro prefixada em lei, para a generalidade das ocorrências. O autor do dano agora deveria ressarcir a vítima com exatidão, lastreado no valor da coisa danificada. Além disso, foi com a Lei Aquília que apareceu, pela primeira vez, para efeito de apuração da responsabilidade, o elemento culpa. Não é, em absoluto, que tal elemento estivesse previsto expressamente no bojo da lei, mas estava ali, implicitamente presente, extraível da interpretação de seu texto; tese que a jurisprudência da época logo tratou de solidificar.
A Lei Aquília trouxe uma perspectiva totalmente nova, na medida em que carreou o termo “ato ilícito”. A partir dela, seria imperioso não apenas identificar o autor do dano, mas perquirir as características ou circunstâncias do ato praticado, dentre as quais a vontade do agente. Se o ato se concretizasse como ilícito, partindo da noção de que seria ilícito aquele considerado intrinsecamente como tal, caberia ao agente ressarcir o prejuízo da vítima.
Não podemos olvidar de que houve em torno da lei toda uma construção jurisprudencial romana. A teoria não foi prevista pelos legisladores; foi extraída da norma pelos magistrados. Entrementes, a nova lei indiscutivelmente teria introduzido na ciência jurídica o elemento da culpa subjetiva como requisito essencial ao direito da vítima a ter ressarcido o prejuízo sofrido. A Lei Aquília revolucionou a teoria da responsabilização civil sem contrato, ainda que os romanos mal tivessem consciência disso naquele momento, e é em face dela que se justifica a sinonímia até hoje empregada pela doutrina à responsabilidade extracontratual ou delitual (ex delictu) – responsabilidade aquiliana – em contraponto à responsabilidade negocial ou contratual (ex contractu).
Prosseguindo na análise histórica, verificou-se que, na fase do Império, o Direito Romano se desenvolveu. Quatrocentos, quinhentos anos depois da edição da Lei Aquília, a jurisprudência fazia-lhe referência como nunca, tendo aperfeiçoado a teoria da responsabilização. Ulpiano (150-228), grande jurista romano, elevou a noção da culpa a patamares extremos, sendo seu o brocardo que se popularizou: in lege Aquilia et levissima culpa venit (“sob a lei Aquília, a mais leve culpa deve ser considerada”). Finalmente, no ano de 527, ascendeu ao poder Justiniano I, que tinha grande interesse na preservação da cultura romana, especialmente a jurídica, fazendo publicar, entre os anos de 529 a 534, os livros do Corpus Iuris Civilis Romani; obra que imortalizou e preservou para as gerações o Direito Romano.
Vistos estes três estágios (pena de talião, com o Código de Hamurábi; possibilidade de acordo, na Lei das XII Tábuas; e o surgimento da noção de culpa, com a Lei Aquília), a doutrina em geral encerra aqui a evolução histórica do instituto. Os diplomas que se seguiram, por mais importantes que fossem, no que concernem à responsabilidade civil apenas teriam aperfeiçoado o tema, sem, no entanto, revolucioná-lo, modificá-lo profundamente. Foi o caso do Code Civil des Français, ou Código Civil dos Franceses, outorgado por Napoleão Bonaparte em 21 de março de 1804. O código civil francês adotou apuradamente a teoria da responsabilidade civil fundada na culpa do agente, tornando-se modelo para a feitura de vários códigos do mundo moderno, não só no tema da responsabilidade, mas em vários outros do Direito Civil. Porém, não inovou no que concerne à responsabilidade. A teoria culposa por ele adotada já o havia sido pelos romanos. Em verdade, o código francês expôs em suas linhas o que a jurisprudência romana já havia extraído da antiga Lei Aquília. Portanto, o mérito da criação teórica pertence a esta, e à jurisprudência que se seguiu; o mérito da positivação da teoria, ao código francês, que a expôs, aliás, em uns poucos cinco artigos, epigrafados “dos delitos e quase-delitos”, deixando claro tratar-se de normas positivas sobre responsabilidade delitual ou aquiliana.
Em sequência ao diploma napoleônico vieram todos os modernos códigos ocidentais, ao menos nos muitos países cuja escola jurídica é altamente influenciada pelo Direito Francês, incluindo o Brasil.
2. A teoria da responsabilidade civil extracontratual
Como se denota do anteriormente exposto, a presença da responsabilidade civil oriunda do ato legalmente reprovável remonta às civilizações primárias, enquanto sua teoria só veio a ser desenvolvida com os romanos (teoria do ato ilícito) e positivada com os franceses. Noutro passo, algo parecido aconteceu com a responsabilidade civil oriunda do descumprimento contratual. A doutrina especializada aponta a existência de normas regulamentadoras de contrato presentes desde os primeiros códigos, até uma posterior esmerilação romana. Assim, também nessa seara, a história se repetiu: os romanos levaram às ultimas conseqüências os ditames do direito contratual então elaborado por eles próprios, daí originando-se o princípio flamular desse ramo jurídico (pacta sunt servanda) que, mais tarde, vai ser incorporado (também) ao Direito francês. Sobre esse assunto, vide COELHO (artigo cit.).
Dessarte, a ciência jurídica abrange, como sempre abrangeu, duas espécies de responsabilidade civil, hoje bem separadas. A primeira se denomina responsabilidade contratual ou negocial, e é aquela presente em torno de um instrumento de contrato celebrado entre duas partes interessadas, tidas como contratante e contratada. Caso alguma dessas partes descumpra seus deveres contratuais, causando dano ao outro contratante, exsurgirá para si a responsabilidade e as respectivas sanções pela não observância dos deveres do contrato.
Já a segunda espécie de responsabilidade civil, objeto deste estudo, denomina-se responsabilidade civil extracontratual, extranegocial ou aquiliana. Cuida-se da responsabilidade que tem o indivíduo frente à prática de atos ou a ocorrência de fatos que a lei reputa ilícitos ou em relação aos quais se lhe atribui a responsabilização. Caso descumpra as normas legais, causando dano a outrem, assumirá o infrator as respectivas sanções.
Nas palavras de GONÇALVES (2008, p. 26):
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano,quando este pratica o ato ilícito.
Foi CAVALIEIRI (2007, p. 02) quem teceu a famosa definição aglutinadora de ambas as espécies de responsabilidade – contratual e extracontratual – quando definiu que “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Assim, a depender do instituto emanador desse dever jurídico originário (se a lei ou o contrato), ter-se-ia então identificada a espécie de responsabilidade civil presente no caso (aquiliana ou contratual).
Enfim, a responsabilidade havida em decorrência da mera prática de ato civil, sem referência a qualquer contrato, é do tipo extracontratual.
A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, para se configurar, deve apresentar três elementos fatais: a conduta, o dano e o nexo causal. A conduta é a ação, a atitude do agente que causa o prejuízo à vítima. No que tange à responsabilidade civil extracontratual, pode-se dizer – com lastro no que até agora foi visto – que a responsabilidade do agente decorre de uma conduta sua que viola direito de outrem, e se assim o é, significa que sua conduta é ilícita, pois o que viola direito de terceiro não pode ser lícito. A conduta é o ato ilícito prenunciador da responsabilidade civil, embora, como se verá mais adiante, nem toda conduta ensejadora de responsabilidade civil seja ilícita. Fica a observação de que tanto a ação quanto a inação podem levar à responsabilidade civil. É que, para o direito, a omissão consciente, quando sabia o indivíduo ter o dever de agir, equivale a ação. Em verdade, a omissão é uma ação negativa, que, se ilícita, gerará, do mesmo modo, a responsabilidade.
O segundo elemento da responsabilidade civil é o dano. O dano é o prejuízo experimentado pela vítima da conduta, e que se apresenta como consequência desta. No dizer de CAVALIERI (op. cit., p. 79), “o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.”. Importante deixar marcado que o dano a que se refere a lei e a maior parte da doutrina é qualquer prejuízo causado à pessoa, seja patrimonial ou moral.
Como terceiro e último elemento da responsabilidade civil, tem-se o nexo causal, que é o liame fático entre a conduta e o dano. Quando há nexo causal, tem-se que o dano só ocorreu porque a conduta foi praticada. Se o dano ocorreria conquanto não houvesse conduta, o nexo de causalidade não se configuraria, e sem ele, não haveria, no caso concreto, responsabilidade. É o caso do incêndio causado por um raio, que termina por destruir um imóvel de A, em que residia B. Se B acendeu velas (conduta) durante a tempestade que cortou a energia da residência, e a casa veio a pegar fogo (dano), mas se sabe que o incêndio foi provocado pelo evento natural, não se vislumbra o nexo causal entre a conduta imputada ao agente e o dano que a ela se quer relacionar. Não há, pois, neste caso, responsabilidade civil aquiliana.
Apenas por este exemplo, pode-se perceber que o nexo causal, muitas vezes, é de difícil identificação, porque outros fatores podem ter concorrido para a causação do prejuízo. No exemplo dado, o raio, assim como em geral o caso fortuito e a força maior, ou a culpa exclusiva da vítima, são excludentes de responsabilidade, por remover, na espécie, o nexo de causalidade. Isto pode ser aplicável a acidentes causados pela presença de animais na pista, como se comentará à frente.
Alguns doutrinadores colocam a culpa como um quarto elemento da responsabilidade civil. Nos dias atuais, a tese não prospera, porque a noção de culpa (lato sensu) diz com a vontade do agente. Tem culpa aquele que age porque assim quer, visando a deliberadamente causar prejuízo ao algoz (residindo aí o já citado “ato intrinsecamente ilícito”), bem como tem culpa quem age descuidadamente, negligentemente, e do ato displicente resulta prejuízo a outrem (cuida-se da “culpa levíssima” de Ulpiano). No primeiro caso, diz-se que a conduta é dolosa; no segundo, culposa. Em ambos os casos, há culpa em sentido amplo, porque o agente, ao praticar o ato, quis o resultado danoso, ou assumiu, com sua negligência ou imprevidência, o risco de causá-lo. Portanto, a culpa é inerente à vontade do agente. Se assim, quando muito, poderá ser elemento da conduta; não da responsabilidade. Colocar a culpa como quarto elemento da responsabilidade civil seria redundante, pois esta, via de regra, já está imersa no elemento volitivo. Ademais, há modalidades de responsabilidade nas quais não se cogita de culpa.
Estes os elementos que compõem, em restritíssima suma, a responsabilidade civil. A responsabilidade civil existirá quando presentes todos eles, no caso sub judice.
2.1. A responsabilidade civil subjetiva
O Código Civil de 1916 incorporou ao Direito brasileiro a teoria da responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos, da seguinte forma: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (CCB de 1916, art. 159).
A responsabilidade civil subjetiva é aquela em que o indivíduo responde pelos atos que praticar culposamente, dos quais resultem dano a outrem. É a modalidade de responsabilidade civil aquiliana por essência, vez que surgiu, com a Lei Aquília, justamente para coibir a prática dos atos intrínsecamente ilícitos, dos quais se subsome a culpa do sujeito, conforme a jurisprudência romana, posteriormente positivada pelos franceses no Código de 1804, que, por sua vez, serviu de modelo para o brasileiro de 1916. O surgimento da idéia de culpa representou a natural evolução do instituto. No caso da lei brasileira do século passado, deixava-se claro que seria considerado responsável aquele que agisse ou se omitisse voluntariamente, ou com negligência ou imprudência, e desse ato resultasse dano a outra pessoa. Consagrava-se a responsabilidade subjetiva no Direito brasileiro, que é a modalidade de responsabilidade civil fundada na culpa.
Perceba-se a evolução jurídica do tema da responsabilidade civil, em que o que antes se considerava genericamente de delito passou a ser nominado de quase-delito, separando-se assim o ilícito sumamente cível da noção de crime. Explica-se então a terminologia empregada pelo código francês. Se o ato ilícito ocorrer exclusivamente no âmbito civil, não teremos um delito, mas um quase-delito. Porém, face à origem comum dos dois ramos jurídicos, o fundamento para a responsabilização do agente, tanto no âmbito cível quanto no criminal, será sempre a culpa. Não havendo culpa, não há ato ilícito, qualquer que seja.
A culpa, para colocar definição nossa, é uma violação de comportamento ou regra de conduta, legalmente imputável ao agente, e que não seria cometida por uma pessoa diligente, avisada, em circunstâncias normais. Por pessoa avisada, entenda-se aquela de tirocínio ou diligência normal, que atua de modo a prever as consequências de seus atos. Isto é especialmente importante quando se estuda a culpa em sentido estrito, consubstanciada na negligência, imprudência ou imperícia. Essas modalidades de culpa stricto sensu são conceitos delicados, no que se convencionou estipular um marco referencial a definir se, em determinado caso concreto, há ou não a culpa. Esse marco referencial é o homem médio; denominado de bonus pater familias.
Quanto aos elementos citado no art. 159, CCB/1916, a negligência é o agir displicente, é o descuido puro e simples, a falta de cuidado, de atenção. Revela a personalidade indolente, despreocupada, inerte do agente para com os riscos de seus atos. Caso clássico é o do pai que deixa uma arma carregada em casa, ao alcance de crianças. Já a imprudência é o agir perigosamente, imprevidentemente, que denota precipitação na conduta. Tanto naquela – a negligência – quanto nesta – a imprudência – há a falta de cuidado do agente, mas se diz, para diferenciá-las, que, enquanto a negligência é o “ir aquém”, a imprudência é o “ir além”. Exemplo melhor de imprudência é o ato de dirigir em alta velocidade, “costurando” o trânsito.
A imperícia – conceito que nossos códigos civis não trouxeram – é também modalidade culposa, conforme paralelo traçado com o Direito Penal, que a incorporou no Direito brasileiro desde a edição do Código Penal de 1940 (Dec.-Lei 2.848/1940, art. 15, II, redação original; art. 18, II, redação atual). A imperícia é a falta de qualificação técnica, de habilitação ou de preparo técnico ou científico, teórico ou prático, para praticar determinada conduta, como no caso do profissional da medicina que atua sem o devido diploma. No âmbito do Direito Civil, como não foi citado no art. 159. do CCB de 1916, nem o é no art. 186. do CCB de 2002, o conceito de imperícia incorpora-se aos dois anteriores.
O referencial do homem médio é importante porque o que pode ser considerado imperícia para uns, pode não ser para outros, a depender da qualificação técnica do autor da conduta, bem como o que pode ser imprudente para alguém pode não sê-lo para outrem, mais bem capacitado em suas habilidades. Daí a razão de existir da referência doutrinária do “bom pai de família”, que servirá para identificar o grau de culpa presente na conduta – particularidade irrelevante, pois toda culpa deve ser considerada, a teor da teoria de Ulpiano, que fundamenta a responsabilidade subjetiva – ou a própria existência da culpa – e aqui, sim, a referência ganha relevo. Portanto, para evitar que em casos semelhantes se possa decidir pela presença da culpa em sentido estrito, e em outros não, utiliza-se o referencial do homem médio, razoavelmente diligente, cujo conceito Maria Helena DINIZ (2009, p. 44) complementa:
(...) o bom pai de família seria o protótipo do cidadão médio, prudente, normal, atento, dotado de ordinária inteligência, hábil, empenhado e dedicado. Seria o paradigma do homem abstratamente diligente que cumpre seus deveres legais ou convencionais sem que se considerem sua cultura, aptidão, instrução.
Noutro giro, se a culpa é grave, leve ou levíssima, como muitos autores frisam, entendemos que tal constatação não é relevante para a configuração da responsabilidade subjetiva, mas tão-somente para fixar o quantum indenizatório.
Esta a teoria clássica da responsabilidade civil, ou teoria da responsabilidade civil subjetiva, onde a culpa é o fundamento da obrigação de reparar o dano. Se não há culpa, não há responsabilidade. Denota-se dessa teoria, portanto, que a questão da culpa reveste-se de natureza eminentemente probatória: aquele que se sentir lesado com a conduta de alguém deverá provar em juízo, no bojo de uma ação civil, a culpa do autor do dano.
O CCB de 1916 estipulava algumas situações em que o agente não seria punido, mesmo agindo, a priori, culposamente. Sob a égide do antigo código, situações havia nas quais, conquanto agindo com dolo o agente, este não seria alcançado pelo instituto da responsabilidade civil. Cuida-se das excludentes de ilicitude, como a legítima defesa e o estado de necessidade (art. 160. do CCB de 1916), também denominadas excludentes de culpabilidade. Nestas circunstâncias, o agente não seria responsabilizado, pois tais institutos excluiriam a ilicitude da conduta, o que reforçava a tese, segundo a doutrina mais antiga, de que a ilicitude (ou a culpa) deveria ser considerada elemento da responsabilidade civil.
2.2. A responsabilidade civil objetiva
Pleiteando ressarcimento nos moldes da teoria subjetiva, alguém que se diz em Juízo vítima da conduta danosa praticada por outrem, deverá comprovar, com os elementos lícitos de prova que tiver à disposição, a culpa do réu.
Ocorre que, historicamente, a responsabilidade civil subjetiva prevista na lei, somada à sistemática processual de obrigar à vítima a provar o alegado, passou a não mais fazer justiça frente a uma enormidade de casos concretos. Situações havia em que seria impossível ou extremamente difícil à vítima comprovar a culpa de seu algoz; hipóteses em que terminaria por não fazer jus à indenização, meramente pelo mecanismo processual do ônus da prova, pressuposto da fundamentação da decisão judicial de mérito, quando se exigiria a prova do alegado: no caso, a prova da culpa.
Curiosamente, a mais avançada teoria acerca da responsabilidade civil – a teoria objetiva – surgiu em torno de fato que hoje é objeto do Direito do Trabalho: o acidente de trabalho. Sobre isso, explana ARAGÃO (artigo cit.):
O empregado vítima de um acidente deveria oferecer três tipos de provas: a primeira, que havia sofrido um dano; a segunda, que o agente cometeu um delito; e a terceira, que o dano decorreu do delito: dano, culpa e relação de causalidade. Caso o empregado, em virtude do ônus probatório, não conseguisse satisfazer essas provas, estaria derrotado no processo, sem direito algum a indenização.
Exsurgiu então a necessidade de mudança na teoria jurídica da responsabilidade civil. A responsabilidade civil subjetiva, fundada exclusivamente na culpa, não era mais suficiente para fazer justiça frente a uma série de situações cada vez mais comuns.
O mesmo autor cita a Revolução Industrial, havida na Europa, ainda no Sec. XVIII, como grande marco para o aparecimento da responsabilidade civil objetiva. Com efeito, é que com o surgimento da grande escala de produção laboral, demandando enorme mão-de-obra nas fábricas e metalúrgicas recém-surgidas, aumentou também a produção de bens e a circulação de riquezas. A Revolução Industrial provocou assim uma crescente de produção que exigia mais e mais trabalho. O trabalhador foi levado a extremos, numa situação de penúria, com jornadas de trabalho esmagadoras e salários aviltantes, o que levou ao aumento da frequencia dos acidentes de trabalho. Foi daí que se teria desenvolvido a teoria do risco, como locomotiva de uma nova espécie de responsabilidade civil: a responsabilidade objetiva.
Evidentemente, as teorias atinentes à responsabilidade civil objetiva não surgiram, em face da Revolução Industrial, da noite para o dia. Quando as primeiras teorias objetivistas começaram a se materializar, o Código Civil da França, propagador da responsabilidade civil exclusivamente subjetiva, já vigorava havia mais de 80 (oitenta) anos, sendo que, por esse prisma, o próprio código já estava defasado quando entrou em vigor, no início do Sec. XIX, haja vista que o movimento da Revolução Industrial iniciou-se ainda no Sec. XVIII, a partir da Inglaterra. Cuida-se da constatação do inevitável fenômeno de que o Direito caminha muito mais lentamente que os fatos sociais que regulamenta.
Conquanto outros autores tenham dantes suscitado o tema, comete-se com maior definitividade a autoria do aperfeiçoamento da responsabilidade objetiva aos franceses Saleilles e Joserrand; o primeiro com uma obra sobre acidentes de trabalho, e o segundo pertinentemente a um estudo sobre a responsabilidade civil no fato das coisas inanimadas; ambas escritas em 1897. Este último, em famosa hermenêutica extraída do art. 1.384. do Código de Napoleão, dissertou que o termo “fait” (fato, em francês), estaria abrangido no “faute” (culpa, também em francês), exsurgindo, pois, a noção de responsabilidade civil pela “culpa da coisa”, animada ou inanimada; hoje denominada de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Tais concepções, na lição de GONÇALVES (op. cit., pp. 168-9), representaram “um avanço em relação ao tradicional sistema baseado na idéia de culpa do agente causador do dano, a ser demonstrada pela vítima. Isto equivalia, muitas vezes, a deixá-la irressarcida, ante a impossibilidade de se produzir tal prova”.
As situações concretas atraentes à responsabilidade objetiva, com o tempo, a lei passou a normatizar, fugindo-se do campo concreto para a abstração da teoria, o que culminou com a generalização de duas teorias da responsabilidade civil: a primeira e mais antiga, denominada clássica, fundada na culpa, que se diz a regra; e a segunda, mais moderna, fundada no risco da atividade ou no fato da coisa (animada ou inanimada) ou da pessoa.
A noção que se tem hoje de responsabilidade civil independente de culpa, como sinonímia para responsabilidade civil objetiva, é em certo modo diferente daquela havida à época em que se desenvolveu a teoria. Coloca-se opinião de que, naquele tempo de um positivismo tão arraigado, soaria irrazoável a qualquer estudioso extrair completamente a noção de culpa da teoria da responsabilidade, mormente sob a égide de um código tão firmemente nela calcado. Portanto, em tema de responsabilidade civil, passou-se a entender que haveria as hipóteses de responsabilidade fundada na culpa, e aquelas em que a culpa seria presumida. E, a partir desse contexto, a doutrina se desenvolveu, teorizando as mais variadas espécies de culpa presumida: in vigilando, in neligendo, in custodiendo, in comittendo, in omittendo, etc., até surgir, finalmente, a aglutinadora expressão culpa in re ipsa, ou “culpa pelo fato”, que, em verdade, o código francês já trazia.
Estas novas escolas doutrinárias francesas se refletiram no Brasil. O CCB de 1916, lastreado no modelo francês, é todo ele fundamentado na culpa, no que concerne à responsabilidade civil. Aliás, tanto o é que o código só associa responsabilidade civil à ilicitude do ato. Trata a responsabilidade civil subjetiva (arts. 159-60) no Tít. II – Dos Atos Ilícitos – de seu Livro III – Dos Fatos Jurídicos – da Parte Geral; e as exceções à responsabilidade civil subjetiva (arts. 1.518-32) no Tit. VII – Das Obrigações por Atos Ilícitos – de seu Livro III – Do Direito das Obrigações – da Parte Especial. Portanto, tinha-se a responsabilidade civil por culpa direta, e responsabilidade civil por culpa presumida. A maior parte das hipóteses de responsabilidade civil objetiva que hoje estão no CCB de 2002 já eram previstas no CCB de 1916, e até pelo código francês de 1804. A perspectiva de avaliação doutrinária – que não se desligava da idéia de culpa – é que era diferente.
Hodiernamente, todas essas hipóteses são tratadas como sendo de responsabilidade civil objetiva, rigorosa e verdadeiramente independente culpa, pelo que, modernamente, é incorreto falar em culpa presumida. Fala-se, tão-somente, em responsabilidade objetiva. Se um menor de idade, ad exemplum, causa dano material a alguém, seu pai, tutor ou responsável incorrerá na responsabilidade civil, independentemente de culpa. Isto quer dizer que não há se cogitar de culpa alguma, seja direta, seja presumida (como diriam alguns ter ocorrido na espécie: culpa in vigilando do pai em relação à criança); será o pai responsabilizado porque a lei assim prevê. A responsabilidade objetiva é independente de culpa simplesmente porque, na situação prevista em lei, não se cogita desta. Não irá interessar, pois, para o deslinde da ação de reparação civil (salvo para, talvez, majorar o quantum indenizatório), que o julgador investigue se, de fato, no caso concreto, o pai descurou-se de vigiar o filho, ou se nada fez para impor-lhe limites, ou se mesmo induziu ou ordenou ao filho que causasse o dano. Será ele responsabilizado simplesmente porque a lei imputa-lhe tal ônus.
O ordenamento jurídico prevê, atualmente, várias modalidades de responsabilidade civil objetiva, a saber:
a) Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade (art. 927, parágrafo único, 2ª parte, do CCB/2002);
b) Responsabilidade civil por acidente de trabalho (art. 7º, XXVIII, da CF/88, c/c Lei 6.367/76 e arts. 59, caput, e 60, §3º, da Lei 8213/91);
c) Responsabilidade civil consumerista (arts. 12. e 14 do CDC);
d) Responsabilidade civil pelo fato da coisa, que, por sua vez, divide-se em responsabilidade pela ruína de edifício ou construção (CCB/2002, art. 937), responsabilidade pelas coisas caídas (CCB/2002, art. 938), e responsabilidade pelo fato do produto (CCB, art. 931);
e) Responsabilidade pelo fato de terceiro (CCB/2002, art. 932);
f) Responsabilidade pelo fato do animal (CCB/2002, art. 936).
Há outras hipóteses bem específicas, previstas em legislação esparsa, mas, aqui, interessará apenas a responsabilidade pelo fato do animal, que, talvez seja a mais antiga das modalidades de responsabilidade objetiva. Apesar de desenvolvida, enquanto manifestação da teoria objetiva da responsabilidade, apenas há algo mais que um século, a responsabilidade pelo fato do animal era já prevista em lei desde as civilizações primeiras, como ocorria na Babilônia do já estudado Código de Hamurábi, em seus artigos (ou leis) de nºs 251 (“Se o boi de alguém dá chifradas e se tem denunciado seu vício de dar chifradas, e, não obstante, não se tem cortado os chifres e prendido o boi, e o boi investe contra um homem e o mata, seu dono deverá pagar uma meia mina”) e 252 (“Se ele mata um escravo de alguém, dever-se-á pagar um terço de mina”). Nestes exemplos, o dono do animal respondia pelos prejuízos que o semovente causasse a terceiros.
Pois bem. Nos dias de hoje, mais do que nunca, essa premissa é verdadeira. Desenvolveu-se apenas uma teoria para explicá-la, que fundamenta as várias outras hipóteses já estudadas: a teoria do risco. Aliás, das modalidades de responsabilidade civil já previstas no antigo Código de 1916 e repetidas no de 2002, reside aqui a maior das mudanças empreendidas pelo novo código. Veja-se a redação do art. 1.527. do CCB/1916, verbis:
O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar: I – Que o guardava e vigiava com o cuidado preciso; II – Que o animal foi provocado por outro; III – Que houve imprudência do ofendido; IV – Que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior.
Como explica CAVALIEIRI (op. cit., pp. 158-9), o dispositivo dividia a doutrina:
Para alguns autores, a responsabilidade pelo fato do animal é objetiva, fundada na teoria do risco (...). Nos termos do art. 1.527. do Código Civil, todavia, não há dúvida de que a nossa lei, fiel ao sistema subjetivo por ela adotado, consagra uma presunção de culpa in vigilando ou in custodiando. E assim é porque esse dispositivo permite ao dono ou detentor do animal elidir a sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com cuidado (...). Em que pese à grande autoridade dos autores que sustentam haver, aqui, responsabilidade objetiva, para onde caminham, aliás, a doutrina e a legislação dos outros países, à luz do Código Civil essa posição é insustentável enquanto não houver uma mudança em nossa legislação (...).
A responsabilidade pelo fato do animal, no novo código, foi colocada na seguinte redação (art. 936. do CCB/2002), simples e direta: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Desta forma, não há mais o que discutir: trata-se de genuína hipótese de responsabilidade objetiva, cuja obrigação de reparar o dano só se esvairá, para o guardião do animal, se incidente alguma das excludentes de responsabilidade, como força maior ou culpa exclusiva da vítima. Não o havendo, seu dono ou detentor responderá, sem que se cogite de culpa, ainda que presumida.
Sobre a responsabilidade pelo fato do animal, diz PAMPLONA (2009, pp. 169-72, passim):
Imagine, a título de ilustração, um pitbull solto – aquele simpático cãozinho cuja dentada equivale a algumas toneladas de pressão – que ataca uma criança, causando-lhe lesões irreparáveis (...). A responsabilidade pelos danos causados pela coisa ou animal há que ser atribuída àquela pessoa que, no momento do evento, detinha poder de comando sobre ele (...). Partindo-se da teoria do risco, o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa (...).
A rigor, a responsabilidade civil pelo fato do animal deveria ser estudada na responsabilidade civil pelo fato da coisa, como uma modalidade desta, pois coisa, para o Direito, pode ser animada (ou semovente) ou inanimada. Animal não se dota de vontade, sendo coisa, no mundo jurídico. Maria Helena DINIZ assim entende, e estuda o fato do animal como hipótese do fato da coisa, em sua obra (op. cit., pp. 529. e 550).