6 Discussão
A tecnologia civil da arbitragem possui quatro princípios epistemológicos interligados: unidade, logicidade, aplicabilidade e criticidade das ideias. Investigando a existência do principio da unidade, inicialmente, encontramos uma linguagem sintética garantindo a convergência das proposições que caracterizam a textualidade e o funcionamento da lei de arbitragem brasileira. Essa linguagem técnica concilia, filosoficamente, princípios comportamentais que nos contratualistas clássicos ou modernos (Hobbes, Locke, Kant) sempre foram pensados separadamente no tempo e no espaço. São eles: a razoabilidade dos fins e a racionalidade dos meios; a autonomia e a heteronomia.
Conforme sugere a interpretação de Thiebaut (apud KRISCHKE, 1993, p. 299), o razoável se refere aos elementos incondicionados de cooperação social, enquanto forma de reciprocidade e interdependência mútua. Rawls falou deles, especialmente como termos equitativos de cooperação. Em outras palavras, o Razoável, segundo Thiebaut (op. cit.) se refere às condições sociais para a racionalidade dos fins. É a expressão do interesse superior dos interesses máximos, que por sua dinâmica (nascida da cooperação moral das pessoas que subjaz ao racional), só pode ser o interesse nas condições sociais de equidade. O Racional se refere, por outro lado, à concepção das vantagens instrumentais dos diversos participantes, como indivíduos que buscam seus interesses. O Racional fica assim entendido como a racionalidade dos meios na busca de bens estabelecidos; enquanto o Razoável apontaria os limites inescapáveis e incondicionais que tornam possível o próprio Racional.
A linguagem conciliadora da lei de arbitragem brasileira sintetiza, ao mesmo tempo, os conceitos de autonomia e heteronomia kantianos. De acordo com Thiebaut (ibid., p. 287), o construtivismo ético de Rawls ligou esses dois conceitos e pressupôs que os princípios morais são objeto da escolha racional; consequentemente, esses princípios não apenas deveriam ser aceitos por todos, mas teriam de exibir a característica crucial de serem também públicos, ou seja, devem ser construídos por todos. Especificamente, a noção de autonomia kantiana foi abordada por John Rawls, sendo vinculada no seu modelo à forma com que as pessoas híbridas (seres racionais e morais) poderiam chegar a um acordo sobre os princípios que deveriam regulamentar as suas interações contratuais (THIEBAUT apud KRISCHKE, 1993, p. 288).
Em seguida, desenvolvendo o princípio da logicidade das ideias encontramos vários parâmetros que caracterizam a coerência interna desse instituto extrajudicial representado pela lei de arbitragem brasileira. Inicialmente, a definição ontológica dessa lei considera que os indivíduos são pessoas híbridas, ou seja, morais e racionais; ao mesmo tempo, elas buscam resolver as suas adversidades dentro da Lei, contrariando o dogma institucional de que o Estado tem o monopólio eterno do Direito e da Política. Ontologicamente, os indivíduos são pessoas capazes de resolver problemas contratuais não só do ponto de vista técnico e legal, mas também do ponto de vista ético e econômico. Em consequência desse pressuposto, a metodologia civil do contrato da equidade disponibiliza oficialmente um ambiente conciliador ou sintético da autonomia com a heteronomia kantiana; conciliando também a razoabilidade ética com a racionalidade técnica.
O contrato baseado no metaprincípio da equidade deve incentivar a realização do autogoverno entre as partes, onde o individualismo é convertido automaticamente por Lei numa nova metodologia produtora do bem comum, tanto para as partes como para o restante da sociedade. O contrato da equidade através da arbitragem é, digamos assim, uma tecnologia social inteligente, programada para garantir o equilíbrio dos interesses públicos e privados.
A arbitragem proporciona autonomia, celeridade e legitimidade dos acordos. Indo mais além, do ponto de vista social a arbitragem é capaz de produzir externalidades positivas reduzindo a sobrecarga do Poder Judiciário e da máquina estatal como um todo, garantindo também a ordem social policrática, através da cooperação dos cidadãos de forma voluntária dentro da Lei, não demandando gastos adicionais com recursos burocráticos e repressivos.
Concretamente, na arbitragem o “véu da ignorância” pode ser observado através da prática de alguma escolha voluntária entre os indivíduos que projetam para o futuro, em igualdade de condições, os princípios equitativos de como fazer uma justiça cooperativa. Por extensão lógica, o ambiente contratual é participativo e respeita os limites da ordem pública e dos bons costumes. A metodologia do “véu da ignorância” reforça a crença sobre a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade, que são valores fundamentais na dinâmica contratual da equidade como instrumento de alargamento da cidadania e não exatamente do Estado ou da Sociedade em geral como se fossem criaturas orgânicas ou metafísicas. A teoria liberal que justifica todo este sistema de valores é neocontratualista, por isso mesmo, redimensiona o legado dos contratualistas modernos, dentre eles Kant, Hobbes, Locke e Rousseau; entretanto, de maneira geral, essa teoria liberal contemporânea não se preocupa em explicar a origem do Estado, mas se especializa agora em conhecer como funciona a ordem pública no cotidiano das pessoas. Mais precisamente, ela se preocupa em aperfeiçoar as instituições não governamentais, liberalizando o poder de justiça que tradicionalmente ficou monopolizado nas mãos do grande Estado Leviatã.
A aplicabilidade ou praticidade dessa teoria juspolítica destina-se a enfrentar pacificamente os conflitos contratuais que são recorrentes na sociedade democrática, pluralista e competitiva. Como solução pública, especificamente o contrato da arbitragem promete compatibilizar a igualdade, a desigualdade e a diferença, valorizando neste sentido a ética como fonte alternativa do Direito Econômico, que é uma modalidade, em última instância, dos Direitos Internacionais dos Direitos Humanos.
A tentativa de solução dos conflitos observa, particularmente, os seguintes parâmetros: deve existir uma sociedade liberal, bem ordenada, composta por uma economia avançada, democratizada, e fundamentalmente, concentrando agentes morais que reivindicam procedimentos de justiça mais humanizados, personalizados e participativos na sociedade.
Na arbitragem constatamos, basicamente, que os indivíduos variam porque apresentam diferentes interesses, preferências e convicções. Os fatos sociais informam claramente nesse sentido que existem pessoas diferentes e desiguais reivindicando a mesma demanda moral, que é a justiça humanizada ou cidadã. Os valores sociais que fazem parte dessa demanda pública recusam a interferência do Estado-máximo, ou Poder Judiciário, e invocam, por outro lado, o mínimo de intervenção do Estado através da instalação de um procedimento extrajudicial. O discurso construtivista apresentado pela lei da arbitragem produz nesse quadro uma releitura filosófica das ideias kantianas, juntando a autonomia com a heteronomia dentro de um novo arcabouço jurídico representado pelo princípio da equidade, valorizando basicamente a participação moral dentro da Lei. As normas jurídicas da arbitragem brasileira caminham nessa direção, oferecendo uma estrutura variável de direitos e deveres onde as regras são flexíveis e podem ser adaptadas ao caso concreto como se estivéssemos numa loja de conveniência constitucional.
Oportunamente, a história política mostra que o Estado ficou sobrecarregado com as demandas democráticas e sua burocracia falha na produção da Justiça em larga escala. Pesquisas de opinião atuais revelam também que o cidadão brasileiro não confia significativamente na Justiça pública. Nesse contexto, a arbitragem oferece uma alternativa de justiça e colabora diretamente no desenvolvimento da ordem político-constitucional, tentando remediar a insatisfação da opinião pública, sem perder de vista a importância da legalidade e da autoridade constitucional do Poder Judiciário. Na filosofia institucional da arbitragem, o “véu da ignorância” inicialmente confronta o ideal com o real, desenvolvendo o princípio da criticidade que produz, por sua vez, alguns “links” ou estratégias que tentam aumentar o diálogo entre essas duas dimensões filosóficas. No estudo da ordem jurídica brasileira, por exemplo, reconhecemos que a tecnologia civil da arbitragem ainda é pouco utilizada pela população brasileira, refletindo fatores negativos diversos, tais como ausência de informação pública; persistência de uma cultura jurídica positivista; desmotivação moral; e custos elevados para o cidadão mais pobre entre outros agravantes. Por outro lado, de acordo com o que sugerem, construtivamente, as proposições do neocontratualista John Rawls, o aperfeiçoamento da cultura jurídica da equidade na sociedade atual deve ter relação direta com uma série de medidas públicas a ser implementada. Por exemplo (cf. KRISCHKE, 1993):
· A estrutura social básica deve ser regulada por uma constituição justa e assegurar as liberdades da igual cidadania, de consciência e também de pensamentos, que são pressupostos indispensáveis para a justiça como equidade.
· Deve existir uma justa igualdade de oportunidade. Isto significa que além de manter os tipos usuais de capital social avançado, o governo deve assegurar oportunidades iguais de educação e cultura para pessoas similarmente dotadas e motivadas, seja subsidiando escolas privadas ou estabelecendo um sistema de escola pública.
·O governo deve aplicar e subscrever a igualdade de oportunidade nas atividades econômicas e na livre escolha de ocupação. Isso é conseguido policiando a conduta das firmas e das associações privadas e evitando o estabelecimento de restrições e barreiras monopolísticas às posições mais desejáveis.
· O governo deve garantir, além disso, o mínimo social, seja por dotações familiares, e pagamentos especiais, por doença e emprego, seja mais sistematicamente através de recursos tais como um suplemento de renda.
Conclusão
Na obra “Crítica da razão prática” e também na “Fundamentação da metafísica dos costumes...” Kant separou a Moral do Direito. De um lado, segundo esse filósofo, existiria o conceito ontológico de “autonomia”; de outro lado, encontrar-se-ia o conceito de “heteronomia”. Para fundamentar essa distinção clássica, Kant percebeu, inicialmente, que nas festas de salão se conversa de tudo um pouco: são comuns as brincadeiras e as piadas. Entretanto, o que realmente ganha maior atenção e perdura mais tempo nas conversas são exatamente os juízos morais sobre o comportamento das outras pessoas. Segundo Kant, o homem mais humilde está sempre pensando sobre os atos morais praticados por ele e pelos outros no cotidiano; ele pensa em termos de máximas e dependendo da sua origem intelectual pode, inclusive, pensar de maneira ainda mais complexa e também praticar a moralidade de maneira mais transcendente. Entretanto, para praticar a sua moralidade, o homem tem que ser livre para pensar, e a sua consciência deve estar aberta para decidir os meios que o levarão ao bem-estar e à felicidade. Esses meios devem estar a serviço dos desejos interiores de cada pessoa, isoladamente.
A pessoa moral no dia a dia elabora as suas próprias máximas; adota princípios que orientam e justificam suas ações; e todos os princípios adotados são práticos, porque tentam governar a sua conduta no dia a dia.
Segundo Kant, existem vários conceitos morais empregados pelo cidadão no senso comum. Por exemplo, o conceito de liberdade; de felicidade; de causalidade, que é a vontade da pessoa pensante; e de comunidade, que recorda o sujeito de que existem outras pessoas vivendo ao seu lado.
Todos esses conceitos são experimentados pelo homem comum e pressupõem que o sujeito tem consciência de que precisa ser livre e que suas máximas precisam funcionar.
Como resultado, emerge na consciência do indivíduo um conceito sintético que representa a dinâmica de suas ações no reino da Moral: o conceito de “autonomia”. Através deste conceito, percebe-se que existe uma força interior governando os atos e deveres de cada um. Descobre-se, igualmente, através da reflexão moral, que a liberdade é fundamental para se praticar o livre-arbítrio.
Nos limites da moralidade subjetiva, entretanto, o indivíduo está preso aos sentimentos morais e também às intuições. Mesmo assim ele percebe que existe uma necessidade automática de transformar em lei prática as suas máximas.
Para isto acontecer, as ideias são canalizadas na direção do “dever”, que conduz efetivamente o desejo à realidade exterior do ato moral. O “dever” é um conceito ligado com a ação. Não é resultado de nenhuma obrigação pública, nem jurídica, mas cumpre aquilo que a consciência individual declarou para si e para os outros. Passamos, então, da moralidade subjetiva para a moralidade objetiva quando usamos o conceito prático do “dever”.
De acordo com Kant, as atitudes humanas estão direcionadas para o bem ou para o mal. Acumulamos costumeiramente infinitas experiências com esses dois objetos. Desejamos e tocamos os objetos morais por meio de relações estabelecidas conceitualmente pela vontade imaginativa do próprio sujeito. Como consequência, na relação metafísica das ideias as pessoas experimentam sentimentos derivados na forma de prazer e dor moral.
Necessariamente, no contato com os objetos morais são aplicados conceitos empíricos, ou seja, conceitos sensíveis que representam conteúdos da experiência e da liberdade através da aproximação intelectiva do sujeito com os objetos ideais.
No reino da Moral, o sujeito utiliza categorias; máximas; princípios; regras e critérios que estão prontos para absorver a experiência no mundo. Os princípios são estruturas pensantes; as regras são estruturas determinantes; os critérios são estruturas praticantes; enquanto as máximas são estruturas opinativas.
Especificamente, pelo imperativo categórico o homem deve agir imaginando que a própria ação é tão boa e válida universalmente. A pessoa acaba descobrindo, através desse princípio, que ela tem o papel de legislador no mundo; ou seja, a ordem não depende só do Estado, mas inclui também o indivíduo que tem capacidade, se assim quiser, para governar suas atitudes em harmonia com o outro ser moral na sociedade. Também pelo imperativo categórico aparece a ideia de que o homem é um fim e não um meio de exploração, portanto, o abuso moral não é desejável racionalmente por nenhum indivíduo em sã consciência. Na verdade, buscamos a dignidade do viver e não queremos ter vergonha de declarar como vivemos, ou então, de como somos tratados pelos outros neste mundo. Tratamos aqui, neste ponto, do princípio da diferença entre os homens e também do princípio da dignidade.
Concluindo. Ninguém é obrigado no reino da moralidade a fazer nada além de si e de sua vontade. Se isto acontecer, não estamos falando de autonomia, mas sim de heteronomia. No conceito da autonomia kantiana, exteriormente posso até obedecer a uma ordem, mas no interior de minha consciência pode haver uma resistência subjetiva, ou seja, a negação da ordem instituída, não se atribuindo assim qualquer legitimidade aos fatos e aos comandos exteriores emitidos pelo mundo e autoridades fora do meu sentimento moral.
Infelizmente, fato é que os seres humanos se distanciam no cotidiano com grande facilidade da Moral e dos direitos naturais universais. É por isso que precisamos formalizar o Direito, segundo Kant, que é um mal necessário, uma externalidade social, cujo poder coativo deve cuidar que o arbítrio de um não prejudique ou tiranize o arbítrio ou a liberdade do outro. Isso pode ser feito através da imposição de leis formais; desse modo, enquanto na moralidade existe o imperativo categórico do dever; no Direito, a sagacidade e a habilidade reportam-se aos melhores meios de sobrevivência através dos “imperativos hipotéticos”, que dizem respeito sobre o que é bom para algo definido, possível e real. Através dos imperativos hipotéticos, as ações humanas são tidas como legais ou ilegais; aceitas e não aceitas.
No direito kantiano, dominam as leis objetivas que são redigidas pelo Estado, embora continuem sendo leis morais, uma vez que elas se reportam ao grande projeto dos direitos naturais que é manter a vida, a liberdade e a igualdade de cada um. A base de preenchimento das lacunas do Direito, por exemplo, são os direitos naturais; da mesma forma, eles servem como fonte de inspiração racional para os juristas.
No direito positivo, existe o reino das regras que determinam o que pode ou não ser feito pelo cidadão comum. Determina-se, no Direito, o que é permitido, proibido e obrigatório. As sanções figuram como estratégias nesse contexto, visando ao bem-estar geral. Em outras palavras, as normas estipulam os melhores meios a serem usados para se buscar a satisfação individual na meta transcendente da liberdade, responsabilidade e felicidade. No direito positivo, o imperativo dominante deriva da “heteronomia”, que declara o seguinte mandamento: “se quer este ou aquele objeto, deve-se proceder de tal ou qual forma; e não pela moral, ou seja, categoricamente”.
Concluindo, podemos afirmar que ao contrário do que fez o contratualista Immanuel Kant, que separou o Direito da Moral como duas categorias dicotômicas, o neocontratualista John Rawls desenvolveu o oposto, isto é, juntou essas duas categorias tendo em vista os problemas históricos do Estado que não consegue produzir justiça com eficiência e, sobretudo, com dignidade humana em larga escala, numa sociedade de massa e também democrática no acesso ao Poder Judiciário.
Nessa perspectiva, John Rawls construiu a sua filosofia pública considerando a existência de uma sociedade pluralista; bem ordenada; com pessoas desiguais no Mercado; diferentes na sociedade civil; e iguais do ponto de vista constitucional. De acordo com John Rawls, sua teoria é “construtivista”, porque tenta desenhar um novo modelo de contrato civil para o dia a dia das pessoas baseado no paradigma da cooperação. Esse modelo político de contrato equitativo parte do princípio de que os cidadãos apresentam o mínimo de capital moral entre si; portanto, considera-se que os indivíduos estão, a priori, motivados a buscar justiça aplicando um outro paradigma no cotidiano que não é mais condicionado à cultura da litigância. Em outras palavras, no modelo da justiça como equidade as pessoas são criaturas híbridas (ou morais-econômicas) pretendendo realizar contratos civis e fazer justiça com dignidade, embora seja incluída a incerteza que caracteriza o futuro, onde os contratantes podem falhar por algum motivo, não só pelo mau caráter das pessoas ou inveja, mas muitas vezes por causa de acidentes de percurso da vida econômica, incluindo perda de investimentos, doenças, desemprego, tragédias, etc. Por esse motivo, as pessoas híbridas estão nesse modelo preocupadas com o futuro, mas por antecipação declaram que não pretendem resolver os seus conflitos pela força física ou malandragem copiando o modelo do estado de natureza hobbesiano; muito menos pretendem reproduzir o despotismo burocrático do Estado de Direito, através do tribunal judiciário, que é lento; burocratizado em excesso; autoritário; tecnicista; impessoal, e nem sempre imparcial.
Na sociedade bem ordenada, as pessoas de bem precisam encontrar um modelo de contrato que não seja hobbesiano, onde o indivíduo desconfia da palavra do outro; mas ao contrário, pretende-se neste modelo contratual alternativo confiar na conduta ética dos jogadores. A solução encontrada por John Rawls busca exatamente nessa direção ligar, dentro da Lei, a autonomia com a heteronomia. Essa mistura, segundo o autor, implica nexos recíprocos que têm começo, meio e fim. A primeira regra é vestir o “véu da ignorância”, ou seja, no momento de celebrar qualquer contrato econômico não se pode acabar com a individualidade; nem com a desigualdade; nem com a diferença natural existente entre as pessoas, mas simplesmente deve-se deixar claro que as partes possuem a mesma demanda constitucional: elas querem justiça objetivando ganhar bens sociais primários do tipo igualdade, liberdade, oportunidade e respeito mútuo. Essa possibilidade se encaixa perfeitamente na agenda contemporânea das pessoas morais que desejam escolher entre dois princípios extremos da ordem político-constitucional: ou fazer justiça pelo princípio da força, coerção, litigância, antagonismo, obediência e objetividade máxima; ou então, empregar um modelo de justiça baseado no principio da cooperação, consenso, paz e confiança recíproca. O primeiro modelo - da litigância - pode ser expresso através da seguinte afirmação: “futuros conflitos deste contrato serão dirimidos no forum da comarca deste município”; o outro modelo - do consenso - pode projetar os seguintes argumentos: “futuros conflitos serão resolvidos não por processo judicial, mas por algum tipo de procedimento extrajudicial”. Ainda neste segundo modelo, os indivíduos poderão anunciar que no futuro seus conflitos serão resolvidos necessariamente através da cooperação democrática entre as partes. Consequentemente, é formalizada em documento especial a disponibilidade dos participantes tanto para assumir a responsabilidade civil como também para serem legisladores e fiscalizadores da ordem pública, valorizando uma metodologia jurídica policrática, baseada na equidade política.
De acordo com Thiebaut (apud KRISCHKE, 1993, p. 283-312), o modelo do contrato equitativo propõe a conciliação de dois princípios básicos que foram separados inicialmente por Kant: a racionalidade dos fins e a racionalidade dos meios. Na moralidade definida por Kant, a racionalidade vira especificamente razoabilidade dos fins; o que quer dizer, em outras palavras, que os indivíduos escolhem os melhores princípios visando alcançar a máxima do bem através da autonomia, diante de casos concretos que lhe afetam diretamente. Por outro lado, a racionalidade instrumental ou legal dos meios escolhe os melhores critérios objetivos, através da sagacidade e habilidade, visando alcançar interesses particulares através da “heteronomia”, ou seja, empregando a legalidade.
Na síntese do modelo de justiça como equidade, apresentado pelo filósofo neocontratualista John Rawls, a razoabilidade é aparentemente superior aos interesses materiais. Repita-se, aparentemente. As pessoas, na verdade, empregam meios de forma coletiva pretendendo produzir justiça, que é uma virtude moral como já salientou Aristóteles em sua obra “Ética a Nicômaco”. A meta política deste contrato, proposto por John Rawls, é exatamente garantir simultaneamente as demandas moral e econômica em favor de uma justiça humana praticada com dignidade e com maior participação em igualdade de condições institucionais. Nesse tipo de contrato, os participantes saem ganhando diretamente, e a sociedade, indiretamente, com a prática racional da legalidade formando gradativamente uma rede de ações individuais livres e responsáveis na sociedade, uma espécie de laissez-faire não mais no Mercado, mas agora no terreno da Justiça.
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Abstract: the paper develops the concept of “veil of ignorance” in Brazilian arbitration law, trying to show the applicability of this concept in law when specifically citizens want to do private justice using the paradigm of social cooperation. With this approach work, we take a few fragments of the book “A Theory of Justice”, author John Rawls, counting carefully with the help of a methodology inventarial knowledge, formed by the ontological categories, methodological, axiological, theoretical, pragmatic and contextual ideas, whose final result allows to visualize the structure and legal practice of the concept “veil of ignorance” in contemporary democracy.
Keywords: Justice; arbitration; “veil of ignorance”.