3 Críticas positivas ao modelo de John Rawls
Em brilhante estudo de caso, Silva (2005) mostra que a teoria de justiça como equidade concebida por John Rawls pode ser bem sucedida em pesquisas aplicadas no regime jurídico dos consórcios públicos estabelecido pela Lei Federal n. 11.107, de 06/04/05, apresentando claramente eventuais pontos de convergência entre “a aludida teoria e a prática estabelecida pela lei reguladora dos consórcios públicos brasileiros”. O núcleo dessa lei federal, conforme descreveu Silva (op. cit.), “carrega a ideia da conjugação de esforços dos diferentes entes federativos, visando à implementação de determinada política pública, que individualmente, nenhum deles teria condições plenas de realizar com eficácia”. Em outras palavras, trata-se aqui “da recepção no ordenamento jurídico pátrio do conhecido adágio popular que assevera que ‘a união faz a força’” (ibid.).
Silva considerou, acertadamente, que “verifica-se com facilidade que o consorciamento de entes federativos aparece no cenário jurídico como ferramenta poderosa para viabilizar as políticas públicas nos municípios pequenos e de poucos recursos”. No caso específico dos consórcios públicos, o autor destacou ainda “que o princípio da cooperação é o comando otimizador prevalente das atividades realizadas em regime de consorciamento, pois ele constitui a própria essência do instituto consorcial”. Silva chamou a atenção nesse ponto para o fato de que John Rawls desenvolveu a sua teoria considerando o estabelecimento de relações justas entre pessoas físicas; entretanto, esse autor brasileiro soube adaptar no seu estudo o modelo rawlsoniano na dinâmica das relações consorciais efetivadas por entes federativos, ou pessoas jurídicas de direito público interno. A proposta adaptativa de trabalho do autor Silva foi bem sucedida, pois “os princípios catalogados pelo eminente professor norte-americano são igualmente aplicáveis no âmbito das pessoas jurídicas, uma vez que as ações destas representam, em última análise, o consenso de vontade dos seres humanos que as dirigem”.
Recuperando o que afirmou John Rawls, Silva considerou, por exemplo, que: “uma sociedade é uma associação mais ou menos autossuficiente de pessoas que em suas relações mútuas reconhecem certas regras de conduta como obrigatórias e que, na maioria das vezes, agem de acordo com elas”. Por equivalência, Silva conseguiu visualizar que “um consórcio público é uma associação mais ou menos autossuficiente de pessoas jurídicas de direito público que pautam suas relações mútuas pelo contrato de consórcio público, agindo na maior parte das vezes, de acordo o aludido pacto”.
Segundo John Rawls, o conceito de justiça pode ser explicado pela equidade, pois na medida em que são estabelecidas condições iguais entre as pessoas de um determinado grupo social, a justiça poderá ser realizada automaticamente. Esse princípio teórico funciona perfeitamente na prática consorcial através da sua convergência com o já mencionado princípio da cooperação pública.
Ainda de acordo com a revisão teórica apresentada por Silva (op. cit.), o filósofo John Rawls defendeu a ideia de que os participantes escolheriam consensualmente um conjunto de princípios que iriam reger as relações do grupo social criado num determinado momento. Tais princípios teriam como finalidade o estabelecimento de direitos e deveres dos integrantes do grupo, bem como a definição da distribuição apropriada dos benefícios e dos encargos da cooperação social. A escolha racional desses princípios seria feita logo no início, na organização do grupo, no momento conhecido como “posição original”. Aqui, todos os interessados escolheriam os princípios de justiça que norteariam as relações do grupo envolvido. No caso específico dos consórcios públicos brasileiros, Silva encontrou esse fenômeno “por ocasião dos trabalhos preparatórios para a celebração do protocolo de intenções”.
A teoria de justiça como equidade visa ao estabelecimento de uma justiça social, tendo por objeto primário “a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social”. Quanto à própria finalidade do consórcio, que busca o estabelecimento da justiça social, é importante ressaltar, de acordo com Silva, que ela somente será obtida se a gestão associada de serviços públicos ofertada às populações dos entes federativos envolvidos, corresponder, efetivamente, à legítima expectativa daquelas comunidades. Assim, um consórcio público cumprirá seu papel de implementador de justiça social quando suas ações contemplarem serviços públicos justos (segundo a ótica da equidade defendida por Rawls), proporcionando aos seus usuários (em especial os de menor poder aquisitivo) as efetivas condições de acesso a serviços que tenham padrões de qualidade mínimos comparáveis, por sua vez, aos serviços prestados pela iniciativa privada (ibid.).
Desenvolvendo integralmente o quadro teórico estabelecido por John Raws, Silva (op. cit.) reconheceu que a relação entre os entes consorciados se caracterizaria pela existência de eventuais conflitos, porque “as pessoas não são indiferentes no que se refere a como os benefícios maiores produzidos pela colaboração mútua são distribuídos, pois para perseguir seus fins cada um prefere uma participação maior a uma menor”.
Concluindo, o pesquisador Silva declara que o exame do instituto do consórcio público, aplicando a teoria da justiça como equidade, permite observar a existência de uma incontestável simetria conceitual entre a aludida teoria e o regime jurídico dos consórcios públicos, com especial destaque para o princípio da cooperação interfederativa, que é norteador das atividades consorciais.
Silva descobriu e fundamentou conceitualmente a convergência entre o regime consorcial e a teoria de justiça proposta por Rawls, e observou “a necessidade do estabelecimento de uma posição original no processo de criação de um consórcio público”. Ele considerou fundamentalmente que o “véu da ignorância” justifica a escolha unânime de uma concepção particular da justiça social. Esse pressuposto moral e também institucional chamado “véu da ignorância” maximiza a cooperação estabelecendo condições igualitárias de participação no processo de construção do que seja justo, sem atentar para o egoísmo de cada parte, pois no futuro cada um pode ser vítima da falta de políticas públicas. Concluiu-se, então, nesse estudo, que o “véu da ignorância” constitui uma tentativa concreta (ou legal) de superação das dificuldades e coloca todas as pessoas no mesmo nível de participação. Conforme salientou Silva (op. cit.):
Ao assumirem ficticiamente um nível de igualdade de condições, os entes federativos consorciandos, que, repita-se, [...] poderão ser Municípios, Distrito Federal, Estados e União, conforme preceitua o artigo 241 da Constituição Federal, estabelecem verdadeiro véu da ignorância, elemento imprescindível na criação de regras consorciais justas a todos os integrantes da gestão associada. Aliás, esta necessidade do estabelecimento de uma situação de igualdade de condições entre os entes federativos na criação de um consórcio público também encontra respaldo constitucional no princípio da autonomia dos entes federativos insculpido nos artigos 18 da Carta Federal. Dessa forma, naquele momento, em que todos os entes interessados no consorciamento iniciam o debate acerca das regras que regerão o futuro consórcio público, é que se deve atribuir, por ficção, igualdade de condições entre os interessados, estabelecendo-se, assim, ambiente adequado ao prosseguimento das tratativas que visam à instituição de uma gestão associada de serviços públicos.
Em outro estudo de caso, realizado por Ghislene e Splenger (2011), somos informados novamente que John Rawls foi influenciado por Kant e Rousseau, de modo que sua teoria afirma que numa situação inicial - chamada de posição original - há igualdade e liberdade para todos os indivíduos e sob tais condições é possível formalizar-se um acordo coletivo. No contrato idealizado por John Rawls, segundo informam essas mesmas autoras, os homens ignoram automaticamente o que os demais possuem ou desejam, pois as pessoas se consideram como cidadãos iguais e racionais. Desse modo, as pessoas elegem os princípios que lhes asseguram virtuosamente as maiores possibilidades vitais, de forma que o sentido moral que têm os homens nesse momento crítico de formulação do contrato é exatamente buscar a segurança de que os princípios acordados serão obrigatoriamente respeitados para o bem de todos.
A justiça como equidade se baseia em dois princípios fundamentais legitimados pela possibilidade de escolha pública oriunda de uma posição original institucionalmente motivada. Entretanto, acima de tudo os indivíduos devem estar cobertos pelo “véu da ignorância”, que impede o conhecimento de fatos particulares sobre a situação imediata dos mesmos (profissão, classe social, situação financeira, etc.); diante disso, portanto, todos seriam considerados cidadãos iguais e teriam as mesmas possibilidades, direitos e deveres. Este é o argumento racional e lógico que embasa o desenvolvimento ou efetividade dos princípios da justiça proposto pelo filósofo John Rawls.
Segundo as autoras Ghislene e Splenger (2011), o surgimento de conflitos de interesse individuais na sociedade atrapalha a manutenção da paz social e é neste contexto que a mediação civil surge especialmente como mecanismo célere, democrático e satisfatório na resolução de litígios.
A mediação “é importante política pública solidificadora da teoria da justiça criada por Rawls, uma vez que sua utilização prevê a manutenção da liberdade dos conflitantes, primando pela sua igualdade e buscando a redução da desigualdade social oriunda da litigiosidade”. Isso ocorre porque o primeiro princípio da justiça garante as liberdades individuais; e o segundo procura diminuir as desigualdades sociais existentes, de forma que a mediação de conflitos atende a esses preceitos na medida em que visa ao restabelecimento da relação social pacífica existente entre os conflitantes.
O papel da justiça dentro do paradigma da cooperação social responde pela estrutura básica da sociedade; pode-se afirmar neste sentido que a Justiça “é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento”. Consequentemente, é preciso um conjunto público de princípios para escolher entre as várias formas de ordenação social que determinem a divisão de vantagens, bem como sirvam para sintetizar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. De acordo com John Rawls, “esses princípios são os princípios da justiça social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e deveres nas instituições básicas da sociedade e definem a distribuição apropriada dos benefícios e encargos da cooperação social”. Conforme explicou John Rawls, o conceito de justiça se define tanto pela atuação de seus princípios na atribuição de direitos e deveres como pela definição da divisão apropriada de vantagens sociais.
A mediação é um método de produção de justiça não adversarial, uma vez que não há imposições de sentenças ou laudos, permitindo às partes, desse modo, a busca consensual de seus verdadeiros interesses, mediante algum acordo legítimo dentro da Lei. Nesses termos, pode-se verificar a importância da mediação civil como espécie democrática e, portanto, virtuosa de justiça consensual, envolvendo a intervenção do mediador diante da falta de persuasão e de conhecimento das partes que não conseguem chegar espontaneamente a uma solução coletiva diante dos seus problemas contratuais. Esse terceiro agente denomina-se mediador e exerce uma função semelhante a um conselheiro, pois ele pode aconselhar e propor meios que facilitam a comunicação jurídica entre os participantes.
Reproduzindo o que escreveram as autoras Ghislene e Splenger (2011), estar em conflito não deve ser avaliado de forma negativa; ao contrário, trata-se de um momento especial que permite a produção de elaborações evolutivas e retroativas relacionadas com instituições, estruturas e pessoas, possuindo assim a capacidade de produzir um espaço construtivo em que o próprio conflito é um ato de reconhecimento das limitações e potencialidades constitucionais de cada um. Indo nessa direção, as autoras afirmaram que:
A mediação, além de ser um instrumento consensual de resolução de litígios, é também uma forma de concretização dos princípios da justiça idealizados por John Rawls, porquanto busca a construção democrática de uma decisão e não sua imposição, preservando a igualdade e liberdade entre os conflitantes. A participação total das partes, inclusive na solução final do conflito, torna a mediação uma política pública eficiente e restauradora das relações sociais, dotada de caráter humano e cidadão. Mediante o auxílio de uma terceira pessoa imparcial – o mediador – as partes podem se comunicar de forma equilibrada e harmônica para decidir seus problemas. Assim, com a preservação da igualdade e da liberdade individual e buscando a diminuição das desigualdades, a mediação é política pública de concretização dos princípios da justiça.
4 A lei de arbitragem brasileira e o “véu da ignorância”
Hipoteticamente, consideramos que o contrato civil pressupõe duas alternativas de escolha pública. A alternativa número um declara através da Justiça formal que “futuros conflitos serão resolvidos no Forum da Comarca deste município”. A alternativa número dois declara, por sua vez, que “futuros conflitos serão resolvidos na Câmara ou Tribunal de Arbitragem disponível na área geográfica do conflito”. Hipoteticamente, essas duas alternativas estabelecem, de fato e de direito, a possibilidade de uma escolha voluntária a ser realizada entre os indivíduos. Podemos prever neste sentido que o modelo tradicional de Justiça pode ser a melhor alternativa de escolha se as partes reconhecerem que entre elas não existe capital moral algum, ou então, se constatarem que o Estado é realmente a tecnologia mais eficiente na condução do processo judicial. De outro modo, a preferência pela arbitragem poderá ser uma escolha pública mais interessante, principalmente quando houver uma garantia expressa de que o procedimento de solução de conflitos, por esta via, será mais rápido, confidencial, democrático e eficiente entre as partes envolvidas (MONTARROYOS, 2006; 2009; 2010).
No caso de ter sido escolhida consensualmente a arbitragem, introduzindo a cláusula que prevê a possibilidade de sua utilização no lugar do Poder Judiciário, os indivíduos colocam oficialmente neste caso, sobre si, o “véu da ignorância”. Nesse momento inicial, os contratantes são diferentes e desiguais do ponto de vista econômico e nada conhecem acerca do futuro, especificamente se estarão na posição de vítimas ou na situação de beneficiários de alguma infração ou quebra contratual.
Entretanto, a incerteza não é um fator negativo que pode ameaçar a introdução da cláusula da arbitragem, pois o que está em jogo entre os indivíduos é exatamente a possibilidade de no futuro todos os contratantes serem bem tratados no procedimento humanizado da justiça.
Não é, portanto, o interesse econômico puro, nem a obediência irrestrita à Lei que estão em pauta, mas sim a possibilidade de - no futuro - todos praticarem a liberdade, a igualdade, a responsabilidade e também a dignidade humana dentro de um procedimento social formalmente equitativo.
A introdução da cláusula contratual da arbitragem, ou seja, o “véu da ignorância” antevê, na posição original do contrato, que haverá cooperação social entre as partes, caso haja algum conflito que represente interesses econômicos patrimoniais.
A ignorância institucional é tão expressiva nesse momento que nada se especula a respeito das futuras regras do julgamento arbitral. A priori, existe apenas uma situação racional e desinteresse mútuo. Situação racional, porque é realizada uma escolha pública entre dois princípios diferentes de justiça: um baseado na coerção, o outro, na cooperação. Desinteresse mútuo, por sua vez, porque não existe um caso concreto de conflito para induzir as partes a tomarem esta ou aquela atitude nesse momento inicial.
A situação de paz e estabilidade no início do jogo civil reforça, portanto, a convergência institucional entre as partes, justamente porque todos admitem que nada conhecem a respeito do futuro, mas admitem formalmente, por outro lado, o desejo de serem tratados com dignidade em eventual conflito jurídico.
Quando é efetivada, portanto, a instalação da lei de arbitragem por força do conflito, representando direitos patrimoniais disponíveis, a equipe de árbitros deve ser eleita ou indicada pelos participantes. Também serão estabelecidos os procedimentos necessários de atuação do tribunal ou da câmara arbitral; e dependendo da complexidade do caso, será feita contratação de uma equipe de peritos para assuntos diversos relacionados com a área do litígio.
Teoricamente, por lei, qualquer cidadão pode ser árbitro, não sendo necessariamente um burocrata ou bacharel de Direito formado na faculdade. O árbitro é um agente contratado em comum acordo pelas partes e está credenciado por determinado tribunal ou agência arbitral para desenvolver esse tipo de serviço junto à sociedade.
O árbitro é juiz de fato e de direito. A sentença que ele profere tem a mesma autoridade de um juiz togado. Sendo condenatória, a sentença deve ser executada imediatamente contando com a solidariedade do devedor.
É importante ressaltar, todavia, que nem o árbitro nem os contratantes possuem força policial, nem direito algum para cancelar a cláusula arbitral – ou “véu da ignorância”, nem o contrato feito obrigatoriamente para instalação do procedimento da arbitragem no caso concreto do conflito. A lei brasileira (9.307/96) é muito clara nesse sentido e desautoriza o funcionamento desse instituto apenas: se não existir qualquer tribunal arbitral na região dos interessados; ou surgirem vícios e defeitos na composição da arbitragem; ou então, quando o litígio deixar a esfera patrimonial dos direitos econômicos disponíveis e entrar no campo do direito penal e familiar, por exemplo.
No procedimento arbitral, a expectativa é que todos participarão em igualdade de condições. Idealmente, portanto, no tempo máximo de seis meses os contratantes poderão: negociar, discutir e argumentar suas ideias num ambiente arejado, moderno e personalizado, oferecido pela estrutura física da Câmara de arbitragem.
No procedimento arbitral, textualmente segundo a lei brasileira, não é necessária a presença obrigatória de um advogado. Na melhor das hipóteses, logo no primeiro dia da sessão da arbitragem o conflito pode ser resolvido através do uso de algumas tecnologias civis auxiliares, que são a mediação e a conciliação.
Entretanto, se o conflito persistir, as partes poderão em comum acordo escolher duas alternativas de julgamento que se referem especificamente às regras operacionais da arbitragem. A primeira opção seria usar as regras de direito, que são conhecidas amplamente no ordenamento jurídico nacional ou estrangeiro, permitindo que o árbitro julgue de maneira mais objetiva possível o procedimento instalado. A segunda opção seria usar as regras de equidade; nesse caso específico, as partes delegam ao árbitro todos os poderes morais para julgar pelo “coração” ou “consciência” o caso concreto, ficando o árbitro responsável inclusive pela produção de subregras que melhor se adaptarão ao caso particular, sem jamais violar, é claro, os limites dos bons costumes e da ordem pública.
Na lei de arbitragem brasileira:
1º- Os indivíduos vestem o “véu da ignorância”, radicalizando o desejo pela igualdade, responsabilidade, liberdade e justa oportunidade no procedimento futuro do fazer justiça, através, especificamente, da assinatura do acordo final de instalação efetiva da arbitragem.
2º - Vigora o princípio da cooperação social na assinatura do acordo.
3º- A expectativa é produzir justiça humana, ou público-privada, não-estatal, onde todos possam participar e serem tratados com dignidade, envolvendo interesses patrimoniais disponíveis.
4º - Os indivíduos são pessoas morais; acreditam na imparcialidade; e depositam credibilidade máxima no árbitro, embora estejam tratando de negócios e de bens materiais.
5º - A equidade representa uma estratégia política dentro da lei de arbitragem instituída formalmente, objetivando facilitar o acordo e a solução do conflito com celeridade e autonomia entre as partes.
6º- Todos são constitucionalmente iguais na regra de equidade; entretanto, as partes apresentam diferentes personalidades e são desiguais, economicamente. Estão presentes, nessa ocasião, valores sociais relacionados com a liberdade, oportunidade, renda, com os bens e o respeito mútuo.
7º - Na regra de equidade da lei de arbitragem não se pode violar dois extremos: os bons costumes e a ordem pública. Desse modo, o Estado continua sendo uma garantia constitucional prestigiada por todos.
8º - O imperativo categórico kantiano tem espaço garantido no contrato da arbitragem, ou seja, há um compromisso declarado em respeitar o outro, como dever moral de todos. Também, neste momento, pela subregra de equidade, os árbitros são legisladores universais, assumindo, cada um deles, a responsabilidade da ordem e da justiça, dispensando o constrangimento máximo e tradicional do poder judiciário e do legalismo jurídico.