5 AS GARANTIAS CONFERIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS ADQUIRENTES DE UNIDADES FUTURAS
Depois de explanados os principais mecanismos de proteção dos adquirentes de unidades futuras postos pela Lei nº 4.591/64 e após a análise dos elementos necessários para o enquadramento da relação de consumo nas relações jurídicas, que envolvem a atividade de incorporação imobiliária, dar-se-á procedência à verificação do alcance das regras protetivas dos consumidores, no que concerne aos adquirentes de imóveis ainda em construção.
Como já visto, uma das regras fundamentais posta pela Lei nº 4.591/64, para a constituição de incorporação imobiliária, é o dever do incorporador de registrar a incorporação na serventia registral competente, somente assim dando início à comercialização das unidades futuras vinculadas às frações idéias dos terrenos.
Esse dever do incorporador é direito do adquirente, estando determinado não só na Lei de Condomínios e Incorporações, mas também na Lei de Registros Públicos, bem como na Lei nº 6.015/73, em seu art. 167, I, 17. Isto porque, no sistema jurídico brasileiro, somente se transfere a propriedade imóvel com o registro do título translativo no cartório de registro de imóveis competente, senão vejamos o art. 1.245 do Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro de título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. (BRASIL, on line)
Ademais, o registro da incorporação imobiliária em cartório, perante a apresentação da documentação mencionada no art. 32 da Lei nº 4.591/64, atende também ao princípio que norteia o Direito Imobiliário, ao passo que o adquirente de unidade autônoma, ainda, em construção não pode registrar na serventia competente o seu contrato de promessa de compra e venda, se a incorporação não estiver essencialmente registrada, pois o art. 237 da Lei nº 6.015/73 estabelece que, “ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro”.
O mencionado registro garante, igualmente, a publicidade das condições do empreendimento ao alcance de todos, tendo em vista o efeito erga omnes, que possui os registros públicos, conforme o art. 17 da Lei de Registros Públicos.
Além de todos esses preceitos, a lei de proteção aos consumidores apresentou também os seus dispositivos que, de uma maneira mais abrangente e menos específica, impõem o dever do incorporador de registrar a incorporação, como forma de proteção dos interesses econômicos dos consumidores, tal qual estabelece o caput do art. 4º do CDC, que, mesmo não sendo de maneira direta, postula regramentos que levam à proteção de tal direito, a saber:
Art. 4º. A Política Nacional Das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. (BRASIL, on line)
Observem-se, ainda, as informações colocadas por Brito (2002, p. 242), no sentido de ratificar a proteção que o CDC confere à necessidade do registro da incorporação imobiliária em cartório:
O art. 66 da LCI determina que é contravenção relativa à economia popular, punível na forma do art. 10 da Lei 1.251/51, o incorporador negociar frações idéias de terreno, sem previamente satisfazer as exigências constantes da Lei 4.591/64. Como se trata de contravenção penal relativa a economia popular, o interesse envolvido é difuso, conforme determina o art. 81, parágrafo único, I, do CDC, de forma que qualquer pessoa elencada no art. 82 do mesmo diploma legal pode defender os interesses dos consumidores que, potencialmente, estão sujeitos a aderir à incorporação imobiliária que não está respeitando as normas específicas. Destaca-se, nesse sentido, á importância da participação do Ministério Público.
O autor menciona acima o Ministério Público, tendo em vista que, segundo os arts. 81; 82, I e 92, todos do Código de Defesa do Consumidor, o membro do parquet, quando não ajuíza ação, atuará sempre com fiscal da Lei nº 8.078/90. Ou seja, vislumbra-se aqui uma surpreendente inovação nas relações jurídicas que envolvem incorporações imobiliárias, visto que, quando estas cumprirem todos os requisitos para serem enquadradas como relação de consumo, os adquirentes de imóveis, nesta situação, poderão contar com a parceria do Ministério Público no combate às práticas abusivas por parte de incorporadores.
Outro tema importante dos contratos de incorporação imobiliária, em que o Código de Defesa do Consumidor veio a influir, é o referente ao lançamento e à publicidade do empreendimento. Como na atualidade, a sociedade não se restringe apenas a um só meio social, faz-se mister um grande investimento em publicidade para levar o produto a atingir todos os setores populacionais, assim inúmeras propagandas são elaboradas para divulgar o lançamento dos empreendimentos através de rádio, televisão, panfletos, internet, coquetéis de lançamento, etc.; de modo a levar o possível comprador a acreditar que está diante de um bom negócio, fazendo-o, muitas vezes, esquecer-se da observância de regularidade da comercialização.
As propagandas mostram, na maioria das vezes, as excelentes condições do prédio, boa área de lazer, facilidade de pagamento, mas quase nunca mencionam se a incorporação está registrada, ou, se mencionam, não explicam a importância deste tema para o adquirente, embora a Lei de Condomínio e Incorporações, antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, já tenha determinado, no seu parágrafo 3º, do art. 32, a obrigação de constar em todo e qualquer anúncio publicitário o número do registro da incorporação, bem como a indicação do cartório competente.
Por sua vez, a publicidade que se infere do Código de Defesa do Consumidor, segundo Brito (2002, p. 256): “é aquela referente à contratação em massa, cuja oferta está alicerçada no anonimato dos sujeitos e na utilização das melhores formas de propagação do produto objetivando atingir a todos.”
Para Marques (2011, p. 369), a publicidade, quando informa tudo aquilo que irá compor o futuro contrato, deixa de ser uma mera prática comercial e passa a integrá-lo como se fosse uma cláusula extra, não escrita, mas cuja execução poderá ser exigida através das regras do art. 35 da Lei nº 8.078/90, que são:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, on line)
Dessa corrente, surgida através da interpretação do art. 30 do CDC, extrai-se o princípio da vinculação, que, segundo Brito (2002, p. 252), “o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária”.
Portanto, a inserção de tal conceito dentro da seara do mercado de compra e venda de imóveis, que se encontram ainda em construção, veio a contribuir demasiadamente para a proteção desse tipo de consumidor, uma vez que a norma tende a diminuir as chances dos adquirentes serem ludibriados, especialmente porque tudo aquilo anunciado em panfletos, anúncios eletrônicos ou cartazes pode ser cobrado, ainda que, posteriormente, o contrato não venha a fazer menção aos detalhes da propaganda, já que pode o adquirente reclamar a vinculação da publicidade à contratação.
Regra que também colaborou para o aprimoramento da proteção do consumidor foi a constante no art. 31 do CDC, que impõe uma efetiva credibilidade nas informações prestadas pelo fornecedor. Referida norma veio a combater práticas como a entrega de panfletos, divulgando o preço da unidade autônoma, porém, colocando um pequeno asterisco do lado, remetendo a uma informação, geralmente desvantajosa para o adquirente, escrita com letra minúscula no canto inferior do panfleto. Sobre esta prática, vejamos o que diz o art. 31 do CDC:
Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores. (BRASIL, on line)
Por fim, com relação à publicidade, e em benefício daqueles menos favorecidos nas relações, que envolvem aquisição de imóvel ainda em construção, não se pode olvidar a regra do art. 38 da Lei nº 8.078/90, que estabelece que “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. No caso, se um adquirente alegar que não recebeu aquilo que constava na propaganda, cabe ao incorporador, e não ao adquirente que esta aduz, provar a veracidade ou não do que está sendo alegado.
Ademais, não se pode olvidar de destacar uma das maiores influências que o Código de Defesa do Consumidor exerceu sobre os contratos que envolvem as relações jurídicas de incorporação imobiliária, que é o combate às cláusulas abusivas.
Existe uma peculiaridade nos contratos de incorporação imobiliária, que é regra do art. 67 da Lei de Condomínio e Incorporações, onde fica consignado que somente será necessário constar nos contratos de incorporação as cláusulas, termo ou condições variáveis ou específicas, ficando dispensadas de figurarem expressamente nos referidos contratos aquelas cláusulas comuns a todos os adquirentes. Diante disso, faz-se necessário um cuidado maior para que essas cláusulas não infrinjam os direitos basilares dos adquirentes.
Inúmeras são as possibilidades de ocorrerem cláusulas contratuais aptas a serem consideradas abusivas e conseqüentemente nulas de pleno direito, então, vamos aqui elucidar apenas algumas cláusulas dos contratos de incorporação imobiliária que podem ser consideradas abusivas.
Considera-se abusiva a cláusula, onde o incorporador prevê a possibilidade de modificação de projeto sem a autorização unânime dos interessados ou por exigência legal, uma vez que a Lei nº 4.591/64 já previa, em seu art. 43, IV, esta impossibilidade.
Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor proíbe, em seu art. 51, XIII, a possibilidade de se modificar unilateralmente o conteúdo do contrato após sua celebração. Dessa forma, concluímos que, se ainda não tiver havido nenhuma venda das unidades futuras e se o incorporador, por algum motivo, venha a modificar o contrato, considerando que as unidades foram colocadas à venda após o registro da incorporação, este deve averbar referida alteração na serventia registral competente e, se houver proferido alguma publicidade acerca do empreendimento, deverá alterá-la de maneira a informar precisamente o que foi modificado, uma vez que tanto o registro quanto a publicidade vinculam-se à oferta, devendo, portanto ser cumpridos.
Conjuntamente com a Lei nº 4.591/64, a Lei nº 8.078/90 considera abusiva a possibilidade de o incorporador transferir para o adquirente a responsabilidade da entrega do empreendimento, ou seja, vai de encontro ao sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor. O teor da cláusula baseia-se na dispensa de observância do prazo de entrega da obra, acordado entre as partes, justificando-se pela falta de pagamento dos demais adquirentes. Assim, por mais que a inadimplência seja um problema constante na vida do incorporador, não pode transferi-lo para o adquirente, que, na maioria das vezes, é a parte menos favorecida.
Como já estudado, tanto a Lei de Condomínio e Incorporações, como a consumerista, protegem aqueles que, nas relações que envolvem negócios jurídicos com incorporação imobiliária, se vêem em desvantagem. Então, a permissão de tal posição em contrato ocasionaria o desequilíbrio na relação, tão combatido pelo CDC. Imaginemos, assim, o risco que enfrentaria o adquirente se este, além de depositar suas finanças nas mãos de um terceiro, para que o referido administre a construção de seu futuro imóvel, ainda tivesse que assumir o ônus da inadimplência dos demais co-proprietários. Em defesa do direito do consumidor, neste caso, aplica-se plenamente o art. 51, I e IV da Lei nº 8.078/90.
Ulterior proibição contida na Lei de proteção aos consumidores, que trouxe bastante impacto para os contratos de incorporação imobiliária, é o não cabimento de cláusula que prevê a perda total, por parte do adquirente de unidade futura, das quantias já pagas em caso de inadimplemento, o que Rodrigo Azevedo Toscano de Brito intitula de cláusula de decaimento, e que está prevista na Lei nº 8.078/90 em seu art. 53, senão vejamos:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão de inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (BRASIL, on line)
Tal prática vinha sendo bastante utilizada no mercado de compra e venda de frações ideais de terrenos afetadas a unidades, ainda, em construção, o que foi reiteradamente combatido pelo CDC, já que não é difícil vislumbrar a enorme vantagem que leva o vendedor, nesse caso, desequilibrando, assim, a relação ali existente.
No desenrolar desse ponto, citam-se as lições do doutrinador Rodrigo Azevedo Toscano de Brito (2002, p. 280), que aponta, “para que possa solucionar tal conflito entre as partes envolvidas no contrato de incorporação, faz-se mister ter em mente as noções de equidade e função social do contrato”.
Considera o CDC tal cláusula abusiva e nula de pleno direito, ao passo que, em caso de resolução de contrato, seria o incorporador demasiadamente beneficiado, se este, além de reaver os direitos referentes à fração ideal do terreno equivalente à unidade futura e vendê-la novamente, ainda ficasse com montante pago pelo adquirente.
De fato, entende-se que mesmo naqueles contratos pactuados antes da vigência da Lei nº 8.078/90, já se coibia essa prática através da utilização do art. 924 do Código Civil de 1916, Lei nº 3.071/16, como forma de repelir a locupletação. Nesse sentido, posicionava-se a jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça, senão vejamos o julgamento abaixo:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. ART. 53, CDC. INAPLICABILIDADE. CC, ART 924. ORIENTAÇÃO DA CORTE. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA. NÃO CARAACTERIZAÇÃO. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL QUE PROFERIU A DECISÃO IMPUGNADA. FALTA DE TRASNCRIÇÃO DE TRECHOS DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS E RECORRIDO E DE CONFRONTO ANALÍTICO DAS TESES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
I – mesmo celebrado o contrato antes da vigência do código de defesa do consumidor, o que impunha considerar eficaz previsão contratual de perda de quantias pagas pelo promissário adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, cc, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa que de sua imposição integral adviria a promitente-vendedora. Circunstâncias específicas do caso impõem a perda de 25% (vinte e cinco por cento) do que foi pago.
II – a divergência não se caracteriza se o paradigma citado for oriundo do mesmo tribunal que proferiu a decisão impugnada no especial (verbete da súm. 13/STJ).
III – é necessária, para a configuração do dissídio, salvo casos de dissídio notório, a transcrição de trechos dos acórdãos paradigmas e recorrido, fazendo-se o cotejo analítico entre as teses divergentes. (BRASIL, on line)
Na realidade, como se trata de caso em que comumente o adquirente é quem dá causa à rescisão do contrato, não se protege a devolução de tudo o que foi pago, afinal o incorporador contraiu despesas para pôr aquele imóvel à venda, nominando-se tal instituto de retenção de tudo o que foi pago.
Outra norma contida o Código de Defesa do Consumidor, e que também foi aplicada nas relações jurídicas que envolvem atividade incorporativa, gerando uma maior proteção aos compradores de imóveis ainda em construção, foi o dispositivo do art. 51, IV e § 1º, III da Lei nº 8.078/90, aplicado aos contratos de incorporação imobiliária para repelir a prática de cláusula penal irrisória.
A cláusula penal, segundo Venosa (2011, p.309), “é uma obrigação de natureza acessória” que tem por objetivo indenizar antecipadamente, por eventuais perdas e danos ocasionados por uma das partes, e ainda punir o devedor que se encontra em mora. Nos contratos de incorporação imobiliária em que o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, a consignação de tal cláusula serve de incentivo para que o incorporador tenha o máximo de cuidado para não atrasar a obra (VENOSA, 2011, p. 309).
Ocorre que, como a Lei 4.591/64 permite, em seu art. 67, §1º, que os contratos de compra e venda de unidade futura constem apenas as cláusulas, termo ou condições variáveis ou específicas, podendo as cláusulas comuns a todos os adquirentes não figurarem expressamente nos respectivos contratos, os incorporadores transcrevem essa cláusula nos contratos, porém, estipulam um valor insignificante, ficando o comprador em desvantagem, haja vista que, enquanto o incorporador fica obrigado a pagar uma sutil multa por dia, o adquirente fica sem o imóvel. Assim, o Código de Defesa do Consumidor combate diretamente essa prática, no intuito de evitar a onerosidade descomunal para o consumidor.
Acrescenta-se, ainda, para que possa ser verificada como outra cláusula de natureza abusiva, a outorga de poderes irrestritos para o incorporador alterar o projeto segundo sua vontade, constituído este como procurador, e autorizando-o genericamente a proceder, sem a necessidade de anuência do comprador, o que é uma afronta à essência do que a Lei o Código de Defesa do Consumidor 4.591/64, que trata especificamente sobre incorporação imobiliária, se propõe a proteger. Na verdade, no caso em concreto, a análise dos contratos de incorporação imobiliária deverá ter como epicentro epistemológico todas as garantias propostas pela lei em comento, além das postas pelo Código de Defesa do Consumidor.